（经济法学专业论文）外资银行市场准入法律制度研究(1).pdf

论文摘要 本文旨在研究外资银行市场准入法律制度的“应然”要求和“实 然”状况，籍此探讨如何完善我国外资银行市场准入法律制度。 随着国际金融市场一体化的进步发展，外资银行在东道国的地 位和影响日益突出。外资银行市场准入问题，也在各国银行法制中得 到了关注。而且，在世界贸易法律体系中，市场准入也是最受关注的 问题之一。我国已于2 0 0 1 年1 2 月1 1 日正式成为w t 0 成员，自此我 国的金融开放进入了一个新阶段。与入世前中国金融开放相比，入世 后中国金融开放具有鲜明特征，即由主动型开放转为被动型开放；由 技术层面开放转为制度层面开放；由自上而下的内动力开放转变为由 外向内的外国推动下的开放。我国在“入世”所作承诺中关于外资银 行准入主要有以下几个方面：( 1 ) 自中国正式加入w to 之日起，取消 外资银行办理外汇业务的地区和客户限制，外资银行可以对中资企业 和中国居民开办外汇业务；( 2 ) 逐步取消外资银行经营人民币业务的 地域限制，在加入后5 年内，取消所有地域限制；( 3 ) 逐步取消人民 币业务客户对象限制，在加入后2 年内，允许外资银行向中国企业办 理人民币业务；在加入后5 年内，允许外资银行向所有中国客户提供 服务；( 4 ) 加入时，允许已获得经营人民币业务的外资银行，经过审 批可向其他已开放人民币业务的地区的客户办理人民币业务；( 5 ) 发 放经营许可证只能坚持审慎原则( 取消经济需求测试和经营数量限 制) ，加入后5 年内，取消所有现存的对外资银行所有权、经营和设 立形式，包括对分支机构和许可证发放进行限制的非审慎性措旌：( 6 ) 在汽车消费信贷方面，允许设立外资非银行金融机构提供消费信贷业 务，并可享受中资同类金融机构的同等待遇；外资银行可在加入后5 年内向中国居民个人提供汽车信贷业务。针对入世，我国的外资银行 市场准入制度进行了大量的调整，但仍有诸多缺漏和欠缺的地方。外 资银行的市场准入法律制度的建立及完善，应该兼顾外资银行的进入 对我国带来的有利因素和负效应，扬长避短。我们应该建立什么样的 法律制度以期达到既充分地利用外资银行促进我国银行业的发展，同 时又能避其所短的目的呢? 本文拟以各国外资银行市场准入法律制度，w t o 中有关市场准入 的规则和制度为基础，对外资银行市场准入法律制度中的相关问题， 进行系统研究，并在此基础上就我国外资银行的市场准入法律制度存 在的问题和对策作一系统探讨。 迄今为止，国内关于外资银行监管制度的文献很多，但是单从外 资银行市场准入法律制度的角度来作出详尽探讨的，却很少。而且近 几年来，针对入世承诺和我国银行业的发展，出台了许多新的法律法 规，因此，对现有的外资银行市场准入法律制度作出系统的评述还比 较少，在这方面的研究还有待深化。 本文的研究有两方面意义：其一，在我国成为w t o 成员方，并对 外资银行市场准入法律作出调整的背景下，如何借鉴国际经验和w t o 规则，结合我国具体情况，完善我国外资银行市场准入法律制度，使 其符合中国金融开放的要求。以此研究外资银行市场准入法律制度的 “应然”要求和“实然”状况，具有重要的理论意义与实践意义。其 二、研究外资银行市场准入法律制度的法学理论，可为我国金融立法 和司法实践提供相关理论支持。 本文运用了法经济学、实证分析与规范分析相结合、比较借鉴与 探索创新相结合等研究方法，有宏观的研究、又有微观的比较，从而 比较系统地研究外资银行市场准入法律制度。 全文分五章。 第一章“建立外资银行市场准入法律制度的必要性分析”。外资 银行的出现和发展是经济、金融全球化的内在要求，又是经济、金融 全球化的重要动力。外资银行迅猛发展，将给东道国金融市场以至国 际金融市场带来了巨大的问题。因此，为了预防金融风险，维护本国 金融秩序，保障国际金融系统的有序运行，制定并完善外资银行市场 准入法律制度是必要的。在本章中，笔者还分析了建立外资银行市场 准入法律制度的必要性的法理基础，它主要体现在国家主权理论、安 全理论和公平理论三方面。 第二章“外资银行市场准入法律制度的目标、原则及主要内容”。 在本章中，笔者提出了外资银行市场准入法律制度的基础理论。外资 银行市场准入法律制度的目标体系由维护公众利益、保障金融安全和 促进银行公平竞争构成。外资银行市场准入法律制度的原则体现了各 圜对外资外国金融机构进入本国银行业市场所持的立场在法律指导 思想上的反映。它主要包括四种法律原则，即：保护主义原则、对等 互惠原则、国民待遇原则和单方优惠原则。笔者还对四种法律原则在 实践中的运用进行了分析。然后，对外资银行市场准入法律制度的主 要内容进行了简单的介绍。 第三章“外资银行市场准入法律制度的国际比较”。在本章中， 笔者对外资银行市场准入制度主要从准入的形式、准入的条件、开业 的申请与核准程序规则、业务范围的准入以及通过收购东道国银行股 份的准入制度五方面来阐述。在本章内，笔者主要从各神制度的“应 然”状况和各国国家的“实然”状况两方面加以分析。 第四章“w t o 与外资银行市场准入法律制度”。市场准入问题是 w t o 法律体制最为关注的问题。因此，w t o 规则中的银行市场准入规 则是外资银行市场准入法律制度的一个非常重要的组成部分。在本章 中，笔者详细分析了w t o 规则中有关银行市场准入的规则，并分析了 这些规则对于世界各国外资银行市场准入法律制度的影响，以期对我 国的外资银行市场准入法律制度的完善有所启示。 第五章“我国现有外资银行市场准入法律制度的局限性及完善”。 在本章中第一部分，笔者首先介绍了我国的入世承诺、我国外资银行 市场准入法律制度的历史发展，然后结合入世承诺介绍了我国银行业 的开放进程。在第二部分和第三部分，笔者针对性地提出我国现有外 资银行市场准入法律制度的不足之处及立法建议。在立法建议上，主 要包括四个方面：一、在法i i l i i i i i 的价值取向上，应该坚持遵循w t o 的法律原则和我国入世承诺的原则。二、在外资银行市场准入的立法 体例上，应该构建合理和协调的体例。三、注重借鉴国际银行监管经 验，进一步增加外资银行市场准入的审慎性标准。四、完善外资银行 市场准入具体规则。在完善外资银行市场准入具体规则方面，主要包 含有组织形式的准入条件、总资产要求、母国有效监管的制度、从业 限制规则、申请与审核程序规则以及外资银行参股中资银行法律制度 中的一些规定。 本文在结构上，是按照先提出问题、分析问题然后解决问题的思 路。在分析问题时的内部结构上，先从建立外资银行市场准入制度的 必要性分析入手，进而对其基础理论进行阐释，进而进行制度的国际 比较。这部分是从“应然”到“实然”的结构。而在解决问题这部分 结构上，是从我国的外资银行法制现状的分析入手，进而探讨了我国 外资银行市场准入法律制度的局限性及完善对策。跟前部分相反的 是，这部分是从“实然”到“应然”的结构。 本文内容，由于是在探讨最新法规，具有定的新颖性，当然， 这些观点，有些是学者们已经谈论或者设计过，也有的还没讨论过， 笔者加以梳理，加以发挥，有的加上自己的思索，如此，稍有新意。 但是，由于本人学术水平的有限和实践经验的缺乏，文中定会有疏漏 和不足之处，甚至于有错误。希望老师指正。 关键词：外资银行市场准入 w t o a b s t r a c t f r o mt h el e g a lp e r s p e c t i v e ，t h i st h e s i sa t t e m p t st o e x p l o r e w h a ti sm a r k e ta c c e s sl e g a ls y s t e mf o rf o r e i g nb a n k o u g h tt o b e a n dw h a ti s a si ti s ，a n dt od i s c u s st h ep e r f e c t i o n o fm a r k e ta c c e s sl e g a ls y s t e mf o rf o r e i g nb a n ki n c h i n a w i t ht h ed e v e l o p m e n to fg l o b a l i z a t i o na n d1 i b e r a l i z a t i o no f f i n a n c i a ls e r v i c e ，t h er o l ea n di n f l u e n c eo f f o r e i g nb a n ki n t h eh o s tc o u n t r yh a v eb e e ng r a d u a l l yp r o m o t e d m e a n w h i l et h e r e a r em o r ea n d 圈o r em a r k e ta c c e s sr u l e sf o rf o r e i g nb a n ki nm a n y c o u n t r i e s b a n k i n gl a w s m a r k e ta c c e s si sa l s oh e a r il v c o n c e r n e di nw t o sl e g a ls y s t e m c h i n ah a sb e c o m eo n em e m b e r o f t h ew o r l d t r a d eo r g a n i z a t i o nf r o md e c e m b e r 1l ，2 0 0 1 t h e c h i n e s ef i n a n c i a l i a w s h o u l db e i nc o n f o r m i t yw i t ht h ew t o a l t h o u g hw eh a v ec h a n g e ds o m el a w sa n dr u l e s ，s o m eq u e s t i o n s a r es t i l le x i s ta n ds h o u l db ec h a n g e d h o wc a nw ep e r f e c t j 】l a r k e t a c c e s sl e g a ls y s t e mf o rf o r e i g nb a n k ? o nt h eb a s i so fs o m ec o u n t r i e s b a n k i n ga c t sa n dr e g u l a t i o n s o fa u t h o r i t i e s ，w t o sl e g a ld o c u m e n t s ，t h ed i s s e r t a t i o nd e n l s w i t ht h ei m p o r t a n ti s s u e so fm a r k e ta c c e s sr u l ef o r f o r e i g n b a n k s t h es t u d ys h a l lb ec o m p l e t e d t h r o u g ht h em e t h o d so f e c o n o m y ，c o m p a t a ti v es t u d y ，a n dt h ec a s es t u d yo fs o m ele g a l d o c u m e n tf o rm a r k e ta c c e s si n b a n k i n gs e c t o ri ss t i l lt h e f u n d a m e n t a lm e t h o d t h ec o n t r i b u t i o no ft h i st h e s i si sa sf o l l o w s ：f i r s t ，t h es t u d v o ft h em a r k e ta c c e s sl e g a ls y s t e mf o r f o r e i g nb a n k o u g h tt o b e a n d a si ti s i sv a l u a b l ef o rt h er e f o r mo f l e g a l 3 y s t e m ss e t i n ga f t e rh e re n t r yi n t ow t o , w h i c hi so fv i t e l 1 m p o r t a n e et ot h ee n h a n c e m e n to fc h i n a sm a r k e t a c c e s sl a w s y s t e mf o rf o r e l g nb a n ka tt h ea g eo ff i n a n c i a lg l o b a l i z a t i o n i h es e c o n d ，t h ed e m o n s t r a t i o no ft h ef u n d a m e n t a lp r i n c i p l e sm a v l p r o v i d es p e c i f i ck n o w l e d g ef o rt h e o fm a r k e ta c c e s si a wf o rf o r e i g n l e g i s l a t i o na n da p p l i c a t i o n b a n k t h i st h e s i sc o n s i s t so ff i v e c h a p t e r s i n t h ef i r s tc h a p t e r ，t h en e c e s s i t yo fm a r k t e ra c c e s s l e g a l s y s t e mf o rf o r e i g nb a n ki s b e i n gc l o s e l yi n v e s t i g a t e d t h e e m e r g e n c ea n dt h e 。d e v e l o p m e n to ff o r e i g nb a n ka r ed u et ot h e i n n e rr e q u i r e m e n t so ft h ee c o n o m i c a la n df i n a n c i a lg l o b a z a t i o n ， a tt h es a m et i m e ，t h ef u r t h e rd e v e l o p m e n to ff o r e i g nb a n kh a s g i v e ns i g n i f i c a n ti n p e t u st ot h ee c o n o m i c a la n df i n a n c i a l g l o b a l i z a t i o n t h e ni s t i l li n t r o d u c ei t s l e g a l c h a r a c t e r i s t i c s c h a p t e rt w o ，if o c u so ni t so b j e c t i v e ，l a wp r i n c i p a la n dm a i n c o n t e n t s t h e ya r eb a s i ct h e o r y o f m a r k e ta c c e s sl a wf a rf o r e i 鲫 b a n k t h eg o a lo fm a r k e ta c c e s sl e g a l s y s t e mi st 。m a i n t a i n p u b l l ci n t e r e s t s ，e n s u r ef i n a n c i a l s e c u r i t ya n dk e e pf a i r c o m p e t eb e t w e e nb a n k s t h eb a s i cp r i n c i p l eo fe a c hc o u n t r y s m a r k e ta c c e s sl e g a ls y s t e mr e f l e c t si t sa t t i t u d et o f o r e i g n b a n k s a tl a s t ，ii n t r o d u c et h em a i nc o n t e n to fm a r k e ta c c e s s le g a ls y s t e mf o rf o r e i g nb a n k c h a p t e rt h r e e ，ac o m p a r a t i v er e s e a r c hh a sb e e nm a d ei nt h ew o r i d u p o nt h em a r k e ta c c e s sl e g a ls y s t e mf o rf o r e i g nb a n k s i n c et h e e n ti r el a wc o n t e n tc a nb ed i v i d e di n t of i v ep a r t s ，t h i sc h a p t e r d i s c u s s e st h e ms t e pb ys t e pf r o m o u g h tt ob e t o a si ti s 1 h ef l y ep a r t sa r eo r g a n i z a t i o n1 i m i t a t i o n ，e n t r yr e q u i r e m e n t s ， a p pil c a t i o na n da p p r o v a lp r o c e s s i n gr u l e s ，o p e r a t i o ns c o p e i m i t a t i o na n dm a r k e ta c c e s sl e g a ls y s t e mb yp u r c h a s i n gb a n k s t o c ko ft h eh o s tc o u n t r y sb a n k c h a p t e rf o u r ，t h er a l a t i o n s h i pb e t w e e nw t o a n dm a r k e ta c c e s s 1 e g a ls y s t e mf o rf o r e i g nb a n k i ti n t r o d u c e sa n dr e v i e w sm a r k e t a c c e s sr u l e so f t h el e g a ld o c u m e n t so fw t o m a r k e ta c c e s si s p a l dg r e a ta t t e n t i o n t oi nw t o c h a p t e rf i v er e f l e c t st h ec o n t e m p o r a r yc o n t e n t s o fc h i n a s m a r k e ta c c e s sl a wf o rf o r e i g nb a n k ，i n d i c a t e st h a tt h e r ea r e s o m ed e f e c t sa n dp r o p o s e ss o m es u g g e s t i o n m ys u g g e s t i o n si s a sf o l l o w s a tf i r s t ，o nt h ev a l u eo r i e n t a t i o n ，w es h o u l di n s i s t o nt h e l e g a lp r i n c i p l eo fw t o o nl e g is l a t i v es t y l e ，w es h o u l d p e r f e c ti t t om a k ei tm o r er a t i o n a l i n t e r n a t i o n a lm o r e d i s c r e t i o ns t a n d a r do f t h em a r k e ta c c e s sl e g a ls y s t e mf o r f o r e i g n b a n ks h o u l db ei n c r e a s e d a tt h es a m et i m e ，s o m e s p e c i f i cr u l e ss h o u l db ec h a n g e d t om a k et h et h e s i sm o r ep e r f e c t ，ih a v er e a dl o t so fb o o k sa n d p e r i o d i c a l s ih a v el e a r n e dr e l a t e dm a t e r i a l sa b o u tf o r e i g n b a n k sw i d e l y b u tb e c a u s eo f t h es h o r t a g ei np r a c t i c e ，t h e r e a r es o m ed e f e c t s 1w o u l db ev e r yg r a t e f u li ft e a c h e rw o u l dg i v e m es o m es u g g e s ti o n s k e yw o r d s ：f o r e i g nb a n k m a r k e ta c c e s sw t o 3 西南财经大学 学位论文原创性及知识产权声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独 立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论 文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。对本文的 研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。因本 学位论文引起的法律结果完全由本人承担。 本学位论文成果归西南财经大学所有。 特此声明 学位论文作者签名：杨雪梅 2 0 0 5 年4 月2 2 日 刖吾 随着国际金融市场一体化的进一步发展，外资银行的地位和影响 日益突出。而外资银行的市场准入问题，也引起世界各国的更多关注。 本文探讨了外资银行市场准入法律制度的经济学理论和法理基础，探 讨了w t o 关于外资银行市场准入的相关规则，对比研究了国外外资银 行市场准入法律制度，最后对完善我国的外资银行市场准入法律制度 提出了立法建议。 一、研究问题的意义 外资银行市场准入问题，在各国银行法制中得到了广泛关注。而 且，在世界贸易法律体系中，市场准入也是最受关注的问题之一。我 国已于2 0 0 1 年1 2 月1 1 日正式成为w t o 成员，我国的金融开放进入 了一个新阶段。与入世前中国金融开放相比，入世后中国金融开放具 有鲜明特征，即由主动型开放转为被动型开放；由技术层面开放转为 制度层面开放；由自上而下的内动力开放转变为由外向内的外国推动 下的开放。我国在“入世”所作承诺中关于外资银行准入主也作出了 具体承诺。针对入世承诺，我国的外资银行市场准入法律制度已经进 行了大量的调整，但仍有诸多缺漏和欠缺的地方。外资银行市场准入 法律制度的建立和完善，应该兼顾外资银行的进入对我国带来的有利 因素和负效应，扬长避短。我们应该建立什么样的法律制度以期达到 既充分地利用外资银行促进我国银行业的发展，同时又能避其所短的 目的呢? 我写这篇论文的目的即在于通过分析比较世界上其他一些国家 外资银行准入法律制度和w t o 中的外资银行市场准入制度规则，来探 讨我国在此领域存在的问题和原因，试图能对我国外资银行市场准入 法律制度的完善提出一些有益的建议。 二、研究方法 本文研究的对象是外资银行市场准入法律制度，为了能更好的对 这一制度进行分析、论述，笔者在论述过程中采用法经济学、实证分 析与规范分析相结合、比较借鉴与探索创新相结合等研究方法，并对 法律个案进行实证分析和评论，有宏观的研究，又有微观的比较，从 而比较系统地研究外资银行市场准入法律制度。 三、论文结构 本文共分五章。第一章，建立外资银行市场准入法律制度必要性 分析。笔者以金融全球化为背景，从法理学和经济学的角度分析了建 立外资银行市场准入法律制度的必要性。 第二章，外资银行市场准入法律制度的目标、原则及主要内容。 笔者在本章探讨了外资银行市场准入法律制度的基础理论。 第三章，外资银行市场准入法律制度的国际比较。结合世界上其 他一些国家的立法，对外资银行市场准入法律制度的相关内容进行了 探讨，并提炼出可资借鉴的经验。 第四章，w t o 与外资银行市场准入法律制度。在本章中，笔者详 细介绍了w t o 规则中有关外资银行市场准入的内容，并加以评述。 第五章，我国现有外资银行市场准入法律制度的局限性及完善对 策。本章阐述了我国现有的外资银行市场准入法律制度的局限性，并 就完善提出了一些立法建议。 四、概念界定 所谓“外资银行”，是从东道国角度，对设立在该国的跨国银行 的通称，是相对于本国银行而言的，一般包括有四种组织形式：一是 外国银行分行，为外国银行在东道国设立的分支机构，它是可以经营 全部商业银行业务的外国银行分支机构，不具有独立法人的地位，其 资产负债是总行资产负债的一部分。二是外国银行代表处，指用以联 络、便利银行与当地客户之间的交易活动或代表总行与东道国各界联 系，而不能从事经营性银行业务的外国银行附属机构。三是 合资 银行，指外国银行或其他金融机构同东道国金融机构在东道国境内共 同投资组建的、在东道国注册的、具有独立法人地位的银行机构。四 是独资银行，即外资子银行，是外国银行依照东道国法律设立的具有 独立法人地位从事银行业务的子公司。 外资银行的市场准入，是指外国商业银行在东道国依法获准成立 或营业，取得法律上的主体资格，能够以自己名义从事金融活动的行 为。 五、资料来源及其他 本文参考文献为中英文并兼，以中文为主。从现有材料上看，笔 者已获取了大多数重要材料，所得的观点亦具有代表性。但由于自身 理论知识的不足和实践经验的欠缺，因而难以对论题进行更深层次分 析，因而本文还存在诸多不足之处。 第一章建立外资银行市场准入法律制度 必要性分析 第一节金融全球化与中国的金融安全 一、金融全球化及其影晌 金融全球化，指世界各国或各地区在金融服务、金融政策等方面 相互协调、相互渗透、相互扩张、相互竞争和制约，从而使全球金融 活动和风险发生机制联系日益紧密，最终使全球金融形成一个不可分 割的整体。金融全球化是一个与风险发生机制相互联系并不断趋同的 逐渐扩展过程。金融全球化己成为当代世界经济发展中一股自然的、 不可逆转的历史潮流，具体表现为： ( 一) 跨国金融、合并与盘构的发展迅速，金融业呈现全球化趋势。 由于全球竞争的加剧，国际上许多大银行纷纷将扩大规模、拓展 海外市场作为其发展新战略，跨国合并与盘购成为国际金融市场发展 的重要特征。1 9 9 7 年底，w t o 成员达成了金融服务协议，允许外 国在成员国境内设立金融服务公司，放松了对别国金融机构在本国从 事金融业务或设立分支机构的准入限制，进一步推进了跨国金融机构 的发展。可以说，当今全球金融业早已是一个相互融合的有机整体。 ( 二) 货币体系全球化 货币体系全球化的主要标志是出现了以美元为代表的世界货币。 长期以来，美元在国际货币体系中占据了主导地位，它在国际贸易结 算、外汇交易、国际银行存款、发展中国家债务和官方外汇储备中分 别占4 0 一6 0 左右。 ( 三) 全球一体化金融市场正在形成 科技进步是推动金融全球化的一支重要力量，随着金融管制的放 松和金融服务市场准入的开放，当代通讯技术和电子网络技术使得电 子交易不断发展，巨额资金的交叉流动完全超越了时空的限制，交易 成本大幅度下降，世界上主要金融市场正在形成一个2 4 小时不问断 的覆盖全球的金融网络。同时，在一系列金融创新的带动下，全球资 本流动的形式则由银行信贷更多地转向公开市场交易债务流动，如全 球债券和国际股票等，融资证券化趋势大大促进了全球金融市场的繁 荣和联系的紧密度。 ( 4 ) 国际协调和监管全球化使各国金融政策呈现出体化的趋 势。 国际货币基金组织、国际清算银行都是典型的国际金融协调机 构，巴塞尔协议和有效银行监管的核心原则也为众多国家所 接受，全球统一的金融监管标准正趋于形成。同时，世界各国为提高 本国经济和金融国际竞争力，积极迎接经济全球化和金融全球化的挑 战，纷纷加大对本国金融体制的改革力度，逐渐放松或取消原有的金 融管制，从而使跨国金融活动遵循相同的”游戏规则”、”国际金融” 和”国内金融”界限趋于淡化，各国金融政策呈现出曰益明显的一体化 趋势。 二、金融全球化与中国的金融安全 伴随金融全球化的形成和发展，国际金融形势变得日趋复杂，内 在矛盾逐渐暴露，国际金融市场的复杂性和不确定因素不断增加。中 国加入w t o 后，金融市场化和国际化的进程不断加快。面对势不可挡 的金融全球化浪潮，防范和化解金融风险，维护我国的金融安全已成 为金融开放过程中不容忽视的新问题，意义重大。 ( 一) 经济全球化呼唤金融安全 纵观世界经济史，从二十世纪3 0 年代金融崩溃引起的经济大萧 条，8 0 年代拉美债务危机，9 0 年代初欧洲货币机制危机和墨西哥金 融危机，1 9 9 7 年后相继爆发的亚洲金融风暴和巴西金融危机，直至 本世纪初在阿根廷新的金融危机再度降临。时至今目，金融危机的阴 影仍未完全消散。经济全球化必然呼唤金融安全。金融自由化的理念 曾使人为之振奋，可是金融危机带来的金融安全闽题目益凸现，向世 人昭示金融风险必将随着金融开放程度的增加而加大，维护世界金融 安全已是当务之急，防范金融风险和建立合理的世界金融新秩序成为 全球关注的热点。 ( 二) 金融全球化对我国金融安全的影响 中国作为发展中国家，金融体系尚不成熟，金融调控机制尚未健 全，金融全球化的加速发展和国际金融危机的频繁发生，使我国金融 安全在金融全球化的形势下承受着巨大压力。 1 国际金融市场的风险因素明显增多，危机爆发频繁，使我国 现行的宏观金融监管面临挑战。中国加入w t o 后，金融利益市场化和 国际化将使金融监管部门面临更加复杂的金融环境。面对金融全球化 的强烈冲击，我国原来基于本国立足点，主要是由金融监管部门对国 内金融实现直接调控的监管方式已经无法适应我国金融对外开放的 要求，更无法满足金融全球化的需要。 2 金融全球化使全球范围内的资本流速大大加快，但资本的非 法流动严重威胁我国的金融安全。金融全球化为资本在全球范围内的 大规模流动和扩张创造了良好环境，据国际清算银行统计，全球外部 市场目平均交易量已从1 9 8 9 年的5 9 0 0 亿美元，增至1 9 9 8 年的1 5 0 0 0 亿美元，不到l o 年增长了2 5 5 。同时，金融全球化不可避免地带 来了资本的非法流动。这些非法流动资木在全球金融市场兴风作浪， 追逐超额利润，对我同金融安全造成了极为不良的影响。 3 金融全球化客观上要求改革现行的国际金融体系，这也必然 对我国金融安全维护提出新的要求。金融全球化下资本的自由流动， 汇率、利率和股市等经济杠杆促使资金随着投资者利益的驱动和心理 变化在全球范围内迅速地、有序或无序地流动，导致原有的金融秩序 越来越不适应日益高度全球化的金融市场的需要。目前，我国金融市 场规模小、管理还不够规范，随着对外资金融机构经营的业务和地域 限制的取消，外资金融机构的大量进入和金融市场开放度的进入加快 势必对我国金融市场造成强大的冲击。 三、金融全球化引起外资银行市场准入法律制度的变革 外资银行大规模的发展，给东道国金融市场以至国际金融市场带 来了巨大的问题。首先，外资银行一般规模比较大，在金融自由化浪 潮下如鱼得水，兴风作浪，增加了金融风险与金融市场不稳定因素。 第二、外资银行层出不穷的金融创新，增加了金融监管的难度。第三、 由于各国法规对外资银行的监管存在差别，客观上需要与母国监管合 作的需要，因此引起了外资银行监管的国际协调问题。 各国对外资银行的监管，都是从市场准入监管开始的。市场准入 监管在各国的外资银行的监管中都备受重视，属于外资银行监管的第 一道防线。市场准入监管意味着金融监管机构要从法律上对外资银行 的经营资格、经营能力等情况进行审查、确认和限制，赋予其相应的 权利能力和行为能力。由于外资银行机构的存在结构与布局、发展数 量与质量、资本经营的能力与水平，以及具体业务范围的变动等，都 会不同程度地对东道国的金融业乃至国民经济的稳定与发展产生直 接影响，因此，把好外资银行市市场准入关，建立完善的外资银行市 场准入法律制度，加强外资银行机构市场准入监管已为各国所重视。 第二节建立外资银行市场准入法律制度必要性分析 建立外资银行市场准入法律制度必要性表现在如下几方面： 一、是保障金融机构稳健运行，预防金融风险的需要 因为银行机构建立前的严格审查、许可和注册登记等程序制度作 为保障，可以借助监管当局对建立机构地址、规模、股东人数、最低 资本金、资本结构状况、经营管理机构的组成和管理水平、是否有碍 竞争、是否有利于公众及银行未来收益等问题的审查，防止不合理成 员的产生，防止资本不足、缺乏合理机构设置的银行机构，以及具有 不良记录的管理人员进入市场，从而在事先的制度层面上作好风险的 防范工作。 二、是管制流入本国银行市场的外国资本，维护本国金融秩序的 需要 ( 一) 银行市场在各国经济中的特殊地位，促成了政府将银行业 作为本国经济的特殊部门。政府调控银行市场的利率、信贷、储蓄政 策是国家宏观调控经济的重要手段，尤其是发展中国家实施较为严格 的管制政策背景下，更是如此。“稳定和高效的金融体系是实行有效 的稳定政策、成功地资本流动和高效使用的基础，并因此达到更高的 经济增长率。这个命题不仅在国民储蓄的转移和使用情况下成立，而 且在管理国外储蓄时也同样成立。在资本流动性越来越高的情况下， 资本转移不仅仅是对竞争性倾向政策的反应，而且也是对竞争性金融 体系的反应。低效和不稳定的货币和汇率体系很可能在发展中的金融 机构和稳健和宏观政策提供奖励机制的同时，更多的是惩罚。”1 正因 为如此，对外资银行的许可制度在发展中国家的法律制度中尤为突 出。 ( 二) 外资借助银行市场领域对东道国的渗透，将使境内金融市 场与国际市场连成体，国内金融秩序的稳定性将很大程度上受制于 国际金融秩序的稳定性，东道国政府必须慎重考虑进入市场的必要性 和可能的风险，并因此制定相应的准入法律制度并加以实施是必要 的。 ( 三) 外资银行进入东道国市场正如其他产业的外资进入一样， 必然构成对民族资本在该领域的竞争威胁，特别是对于东道国不成熟 的银行市场，本地银行的资本实力、管理经验、服务质量以及相关的 技术支持都可能无法与发达银行市场的跨国银行相比。 三、是保障国际金融系统的稳定性、安全性和有效性的需要 巴塞尔委员会早在1 9 7 9 年3 月巴塞尔银行监管委员会就出台了 对银行国际业务的并表监管，开始关注跨国银行的准入问题。1 9 8 3 年针对外国银行的授权程序问题，出台了银行外国设立的授权程序 巴塞尔委员会出台该文件的目的在于：促成高水平的银行从业标准， 这不仅应该在成员国中得到实现，而且应该日益推广到更广泛的范 围，国际监管的合作应该防止通过外国的银行设立来逃避监管。有效 地从设立程序上实现监管，直接关涉到母国和东道国的监管目标的最 终实现。后来的银行监管当局之间的信息交流( 巴塞尔补充协定) 。 r 巴学约翰斯顿、v 柔德拉拉加土编：氽删! 龆门改革的扶序：罔别经验j 问题，中圈套龇版 | ：、田 际货制早会组织2 0 0 0 年版，箱1 2 巩 8 跨境银行监管等等，都对跨国银行准入问题作了规定。 当然，我们必须看到，外资银行市场准入法律制度的实施过程中， 可能事实上导致市场的分割，限制跨国资本在银行市场的流动，并且 由于政府干预的失灵，使得市场及其竞争的效应无法达到效率最大 化。 第二节建立外资银行市场准入法律制度必要性的法理基础 一、国家主权理论 根据国际法，。国家主权原则是国际法中的核心，而在国家主权理 论中，国家的管辖权问题占据了极为重要的地位，不少西方国际法学 者主张：国际法的目的就在于“建立有关国家间分配行使管辖权的规 则”，“划分某个特定国家相对于其他国家的权力”，或“确定每一司 法秩序的有效范围”等等2 。传统国际法基于国家主权内蕴的属地优 越权和属人优越权，发展出关于国家管辖权的两个基本依据领域 原则和国籍原则。在各国实践中，历史的经验表明：国家极为关注领 域管辖，依此各国均可对其领域内的财产、人、行为或发生的事件行 使管辖权。 东道国对跨国公司中比较特殊的_ 类外资银行行使管辖权， 也应该以国际法基本原则为基础。东道国设置外资银行市场准入法律 制度，实质上，也是对外资银行的法律管辖权问题。东道国对外国银 行准入的监管是国际法的属地管辖原则的表现之一。根据国际法上最 普遍的国家主权原则，国家有权对其领土范围内的任何人( 包括自然 人和法人) 或物行使管辖权，这釉管辖权包括了对其领土上从事银行 业务活动的任何机构。正因为如此，各国国内法对外国资本进入银行 市场或者外国银行向境内提供服务都主张管辖权。事实上，国际法也 肯定了国内法律的这种管辖秩序范围。1 9 6 2 年联合国大会第1 0 届会 议第1 9 0 3 号决议正式确认国家的经济主权； 9 7 4 年联合国大会第2 0 届会议通过的各国经济权利与义务宪章明确确定了各国管理外国 ! 参址t j b 悠蚺土编：观代罔坏浊，t 汉人学版礼1 9 9 2 年舨。 9 投资的权力、管理与监督跨国公司的权力，都属于各国经济主权的范 畴。而且，东道国对外国银行的进入行使监管的法律管辖权力，已经 为国际法及各国的实践所普遍接受。 二、安全理论 安全是一切法律的重要价值目标，也是人类一切活动的基本需 要。外资银行市场准入法律制度的安全目标包括两个方面： ( 一) 金融体系及经济的安全。由于外资银行相比内资银行而言， 具有更大风险性，更可能会危及东道国的金融体系和经济的安全。因 此，东道国有必要建立外资银行市场准入法律制度对外资银行的进入 加以管制。 ( 二) 社会公共利益安全。外资银行同其他银行一样涉及到广大 客户及存款人的利益，其自身的安全同样会影响到公众的利益，甚至 波及整个社会的稳定。因此，为了维护公共利益，政府必须制定并完 善外资银行市场准入法律制度为外资银行的监管设定第一道门槛。3 三、公平理论 在许多情况下，人们往往把公平看作是法律的同义词，是法律所 应当始终奉行的一种价值观，是所有法律的精神和灵魂。公平是人们 所追求的社会性目标之一。外资银行市场准入制度所需要的公平观念 包括实体的公平制度和程序的公平制度。就实体公平制度两言，要求 外资银行市场准入法律制度对权利和利益分配的公平，应明确规定金 融机构市场准入的条件和资格。任何人不得以作何不合法的理由被剥 夺市场准入权利。就程序公平制度而言，外资银行市场准入法制应明 确规定主体的进入程序以及权利受侵犯时的救济程序。 3 岳彩e | 5 l 闺银仃法律制度训究，北京人学川扳利：2 0 0 2 年版第1 6 1 7 ：! ； 1 0 第二章外资银行市场准入法律制度的目标、 原则及主要内容 第一节外资银行市场准入法律制度的目标 外资银行市场准入法律制度的建立作为一种具有特定内涵和特 征的政府行为，必须有其特定的和更为具体的目标。它反映了东道国 政府对银行市场及其对国家和社会的影响的不同层面的关注。这些目 标是立法的基本价值取向。外资银行市场准入法律制度的目标主要 有： 1 保护存款人、投资者和其他社会公众的利益。要实现此目标， 立法机构需从两个方面进行制度设置：第一是预防不具备适当条件的 外资机构进入东道国银行市场。外资银行市场准入法律制度通过设定 适当的准入条件，可以将不具备适当条件的外资机构排除在东道国银 行市场的门槛之外，以防止不适格的申请人参与本国银行机构的设立 和业务竞争。这种机制具有明显的事先预防的特点。第二是监管外资 银行机构保持充足的偿付能力。银行的偿付能力直接关系到东道国公 众的利益，也涉及金融体系的整体安全。通过对外资银行准入法律制 度的设立，为外资银行机构设定必要的自有资金门槛，准备必要的紧 急需要资金，对于维持银行的偿付能力，预防金融风险甚为重要。 2 维护东道国的经济安全和金融体系的安全。这是金融业健康 发展的重要标志，也是金融监管的重要目标。“金融业不仅是通过自 己经营活动和提供金融服务来创造收益的服务部门，而且还是国家实 现宏观经济调控目标的中介部门和国家实现货币政策目标的载体”1 ， 金融体系的安全、高效和稳健运行，对经济全局的稳定和发展至关重 要。法律通过设定适当的条件，以保证引进资信良好、实力雄厚和监 管水平较高的外资金融机构，维护本国的经济主权的独立自主和经济 如扳献殳学异会业 l闻中的哪入啦 止n撤究业入同咔编王史 橼= 三!盅第怩川余 运行的稳健和安全。 3 促进银行体系公平、有效竞争，提高银行体系的效率。通过 对外资银行准入的门槛和程序的法律设置，有助于有能力和丰富经验 的外资机构和人员进入银行市场，为银行市场的有效竞争奠定基础。 尤其是在准入条件上设定的有关薪设机构的资本和人员、管理经验方 面的要求，更是为银行体系的整体效率提升创造了条件。而在市场需 求方面的考虑因素，则防止那些低效率、重复性投资的出现，避免银 行