（法学理论专业论文）习惯法与国家法—从传统理论到当代法律实践.pdf

内容提要 本文主要论述习惯法与国家法在当代法律实践中的复杂关系。 习惯法也是一种法秩序，关于“习惯法是不是法”的争论源于对法概念的不 同理解。各法学流派对于法概念的分歧可以归纳为法的一元论与法的多元论，本 文从社会学法学及法人类学关于法的观点出发，论证了习惯法的法律属性，并归 纳了习惯法的概念。习惯法与国家法相比较，具有内生性、局域性和特殊强制性 的特点。针对理论界对习惯法概念含混不清的状况，本文明晰了习惯法与习惯、 惯例、民间法等概念的区别。 0 习惯法与国家法的关系，首先表现在习惯法的立法实践，即国家立法对习惯 法的态度。大陆法系与普通法系立法体制上的本质区别决定了习惯法立法实践的 不同。习惯法在大陆法系民法中的立法实践存在明显的演变过程。以法国民法典 和德国民法典为代表的近代民法对习惯法基本上持排斥、否定的态度，而以瑞士 民法典、意大利民法典和日本民法典为代表的现代民法典更多是正视习惯法的存 在，并在法典中对习惯法法源地位以及适用予以规定，本文分析了其演变的历史 原因。普通法系的判例法对于习惯法的吸纳具有更大的灵活性，甚至有的学者将 普通法等同于习惯法，本文不赞成这种观点。国际法也是国家法的渊源，它的大 部分内容都来自习惯法。 习惯法与国家法存在互动关系。国家法的最初形式就是习惯法，国家法一般 通过公开的立法方式吸纳习惯法，也以非公开的方式对习惯法予以支持，本文通 过案例的方式揭示了习惯法获得国家法效力的有趣现象。习惯法也可以通过某种 宪政制度的安排对国家法体系产生决定性的影响，本文通过英国的宪政制度对此 予以说明。国家法在一定条件下可能向习惯法转化，这对法治建设的影响是双方 面的，一方面，国家法成为人们的习惯性规范，使法律改造社会的功能得以实现， 有利于法治精神的形成；另一方面，可能会损害国家法的权威和实效，消解或架 空国家法。 习惯法与国家法必然存在冲突。本文通过案例的方式揭示了习惯法与国家法 冲突的典型形态以及解决方式，并分析了其冲突产生的深刻原因。 针对习惯法与国家法的冲突，本文从法治现代化的价值取向出发，阐述了冲 突消融的可能途径。在立法机制上，国家立法应该主动进行习惯法的统一运动， 对某些合理习惯法予以吸收，并排除某些明显违背法治精神的习惯法，主要的途 径是在民法典中进行一般性或授权性规定。在司法机制上，应该明确法院对习惯 法确定的权限和程序，以及对习惯法适用的控制手段： 厂 v a b s t r a c t t h i st r e a t i s ei s m a i n l yc o n c e n t r a t e d o nt h ec o m p l e x i t yo fr e l a t i o n s h i pb e t w e e n c u s t o m a r yl a wa n ds t a t el a w i nc o n t e m p o r a r yl e g a lp r a c t i c e c u s t o m a r yl a wi si nf a c tak i n do fl e g a lo r d e ra n dt h ed i s p u t ew h e t h e rc u s t o m a r yi s l a wo rn o td e r i v e sf r o mm i s c e l l a n e o u sc o n c e p t so fl a w , w h i c h ，r e n d e r e db ys e p a r a t e s c h o o l s ，c a l lb es u m m a r i z e di n t ot w oc a t e g o r i e s ：m o n i s mo fl a w a n dp l u r a l i s mo fl a w t h i sa r t i c l e ，f r o mt h ep e r s p e c t i v e so fs o c i o l o g i c a lj u r i s p r u d e n c ea n da n t h r o p o l o g yo fl a w ， e l a b o r a t e st h ea t t r i b u t e sa n dc o n c l u d e st h ec o n c e p t so fc u s t o m a r yl a w c o m p a r e dw i t h s t a t el a w , c u s t o m a r yl a wb e a r ss p o n t a n e i t y ，t h ep r o p e r t i e so fl o c a l i t ya n ds p e c i a l e n f o r c e m e n t a i m i n ga tt h ea m b i g u i t yo ft h ec o n c e p tw i t hr e g a r dt oc u s t o m a r yl a wi n t h et h e o r e t i c a lc i r c l e ，i ta l s oc l a r i f i e st h ed i f f e r e n c eb e t w e e nt h ec o n c e p t so fc u s t o m ， c o n v e n t i o n n o n s t a t el a wa n ds t a t el a w t h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nc u s t o m a r yl a wa n ds t a t e l a w , f i r s t l ym a n i f e s t si t s e l fo n l e g i s l a t i v ep r a c t i c e so fc u s t o m a r yl a w , t h a ti s ，t h el e g i s l a t i v e a t t i t u d et o w a r d s c u s t o m a r yl a w t h ee s s e n t i a ld i f f e r e n c eo fl e g i s l a t i v em o d e lb e t w e e nt h ec i v i ll a w s y s t e ma n dc o m m o nl a ws y s t e ml e a d st od i f f e r e n tl e g i s l a t i v ep r a c t i c e so fc u s t o m a r y l a w t h e r ee x i s t sac o n s p i c u o u sd e v e l o p i n g p r o c e s si n t h e l e g i s l a t i v ep r a c t i c e so f c u s t o m a r yl a wi nt h ec i v i ll a wo ft h ec i v i ll a ws y s t e m ，t h eh i s t o r i c a lr e a s o n so fw h i c h a r ed i s c u s s e di nt h et h e s i s t h em o d e mc i v i ll a w , r e p r e s e n t e db yt h ef r e n c hc i v i l c o d ea n dt h eg e r m a nc i v i lc o d e ，h o l d sab a s i c a l l yr e j e c t i n ga n dn e g a t i v ea t t i t u d et o c u s t o m a r yl a w , w h i l et h ec o n t e m p o r a r yo n e ，r e p r e s e n t e db yt h es w i s sc i v i lc o d e ，t h e i t a l i a nc i v i lc o d e ，t h ej a p a n e s ec i v i lc o d em a i n l yl o o k st h ee x i s t e n c ec u s t o m a r yl a w i nt h ef a c ea n ds t i p u l a t e sc u s t o m a r yl a w ss t a t u sa sl e g a ls o u r c ea n di t s a p p l i c a t i o n t h ec a s el a w sa s s i m i l a t i o no fc u s t o m a r yl a wi nt h ec o m m o nl a ws y s t e mi sm o r e f l e x i b l e ，w h i c he v e nc o n d u c e st oo p i n i o n sh e l db ys o m es c h o l a r s ，b u td i s a g r e e di nt h i s t h e s i s ，t h a tt h ec o m m o nl a wi se q u a lt oc u s t o m a r yl a w t h ei n t e r n a t i o n a ll a wi sa l s oa v f l e g a lr e s o u r c eo fs m t el a w , t h em o s to f w h i c hg e n e r a t e df r o mc u s t o m a r yl a w t h ei n t e r a c t i o ne x i s t si nc u s t o m a r yl a wa n ds t a t el a w s t a t el a w , ak i n do fc u s t o m a r y l a wi nt h ei n c i p i e n tf o r m ，n o to n l ya s s i m i l a t e sc u s t o m a r yl a ww i t hp u b l i cl e g i s l a t i o n a n da l s os u p p o n si tn o n p u b l i c l y t h i si n t e r e s t i n gp h e n o m e n o nt h a tc u s t o m a r yl a w a c q u i r e st h ev a l i d i t yo fs t a t el a wi se x p o s e dw i t hc a s e si nt h i sa r t i c l e c u s t o m a r yl a w a l s oc a s t sad e c i s i v ei n f l u e n c eu p o nt h es t a t el a ws y s t e mt h r o u g hs o m ec o n s t i t u t i o n a l a r r a n g e m e n t s ，w h i c hi sr e v e a l e dt h o u g ht h ec o n s t i t u t i o n a ls y s t e mi nt h eu k i nt h i s t h e s i s t h ep o s s i b l et r a n s f o r m a t i o nf r o ms t a t el a wt oc u s t o m a r yl a wh a sd o u b l ee f f e c t s o nl e g a lc o n s t r u c t i o n o nt h eo n eh a n d ，i ti sc o n d u c i v et ot h ef o r m a t i o no fl e g a ls p i r i t t h a ts t a t el a w sb e c o m eh a b i t u a lr u l e sa n dt h er e a l i z a t i o no ff o r m a ls t a t e1 a w sf u n c t i o n r e g a r d i n gr e f o r mo ft h es o c i e t y ；o nt h eo t h e r , i tm i g h tm a k et h es t a t e l a wl e s s a u t h o r i t a t i v e ，e f f e c t i v ea n de v e ni m p r a c t i c a b l e t h ec o n f l i c tb e t w e e nc u s t o m a r yl a wa n ds t a t el a wi si n e v i t a b l e t h i st r e a t i s er e v e a l s t h et y p i c a lf o r m sa n ds o l u t i o n so ft h ec o n f l i c t sa n da n a l y s e si t su n d e r l y i n gr e a s o n s h a v i n ga ne y eo nt h ec o n f l i c tb e t w e e nc u s t o m a r yl a wa n ds t a t el a w , t h i st h e s i ss t a r t s f r o mt h ev a l u ep r e f e r e n c eo ft h er u l eo fl a wa n de l a b o r a t e st h ep o s s i b l ew a y st o r e s o l v et h ec o n f l i c t s o nl e g i s l a t u r es y s t e m ，s t a t el e g i s l a t u r es y s t e mi ss u p p o s e dt o c o n d u c tt h eu n i f i c a t i o no fc u s t o m a r yl a wi n i t i a l l y , a b s o r bi t sr e a s o n a b l ee l e m e n t s ， e x p e lt h o s et h a to b v i o u sv i o l a t et h er u l eo fl a wp r i n c i p l et h em a i nm e t h o di st om a k e g e n e r a lo ra u t h o r i t a t i v ep r o v i s i o n si nt h ef u t u r ec i v i lc o d e o nj u d i c i a ls y s t e m ，t h e a u t h o r i t ya n dp r o c e s so ft h ec o u r tt od e t e r m i n ec u s t o m a r yl a wa n dt h ec o n t r o l l i n g m e a s u r e so na p p l i c a t i o no fc u s t o m a r yl a wm u s tb ec l a r i f i e d 习惯法与国家法 从传统理论到当代法律实践 一引言 我国法学界对习惯法的关注主要从二十世纪九十年代开始。 我国习惯法的研究主要受到西方后现代思潮的影响，后现代思潮在法学领域 形成后现代法学理论。后现代法学理论的核心思想认为，理性的个人作为自治的 法律主体并不存在，现代社会是虚幻的；现代社会结构中的人不是“真正的人”， 而是社会结构的附属品，其存在的方式是权利：法律的普遍性是虚拟的“宏观话 语”；法律中的原则仅仅是一种假设；法治现代化的过程也是训练人们舍弃具体 和个体的经验、接受一般规则、舍弃丰富多彩的人类生活、接受标准化的行为模 式的过程。1 后现代法学理论给现代法学理论带来了一定的冲击，现代法学的核 心思想认为个人是自治的、有自觉意识的理性主体；法律是从低级向高级进化的； 真理是可以通过经验和知识获得的。 后现代法学理论为我国现代法学理论主导的法学界带来方法论的革新，开阔 了法学研究的视野，正是在其影响下，我国学者开始关注法律多元的现象，并开 始习惯法的研究。 习惯法的研究在学术界引起了不小的纷争，从“习惯法是不是法”、到“习 惯法对法治建设有什么意义”等一些问题学者们都持不同看法。国内法制史及法 社会学学者是习惯法研究的主要力量，研究方法主要是从历史史料中寻找答案， 或者从基层的司法制度入手，分析习惯法对于基层司法裁判的影响，研究习惯法 与制定法的互动关系。 也有学者对习惯法研究的现实意义提出怀疑，甚至认为习惯法的研究对法治 建设不但没有意义，甚至将阻碍法治建设的进程。鉴于目前学术研究的真正独立 的空间尚未形成，一般认为学术研究应有“现实意义”，因此这一批评也具有相 当的威慑力。因此本文有意于针对这一批评做出一点回答，虽然我不赞成学术研 究一定要有所谓的“现实意义”，但是也要坚持展示事实的真相。我很欣慰地发 现，原来我所关注的问题对于当代法律实践具有如此重大的意义，甚至对于这一 问题的忽视正是法治进程屡屡受阻的症结所在。 关于习惯法研究的批评与目前习惯法研究的现状有不可分割的联系。目前的 研究主要是从历史的角度来展开，也有学者从实证的角度来描述习惯法在农村司 法中的状况，但都给人以消极的印象：习惯法是历史上曾经存在或者在法治“不 发达”的地区仍然存在的现象。这样的研究成果必然得出习惯法是落后的、与法 治现代化矛盾的观点，这其实是对习惯法的误解。 基于当前习惯法研究存在的不足与误区，本文的主要内容就在于论述法律实 践中习惯法所扮演的重要角色，特别揭示现代法治社会或者法治发达地区习惯法 的运作及其发生作用的深刻原因，促使我们重新认识法治现代化的含义和定位。 本文主要内容分为五个部分。鉴于目前理论界对于习惯法的基本理论尚未形 成统一的权威观点，本文第二部分首先从习惯法的基本概念开始，界定了习惯法 的概念和主要特征，以及习惯法与相关概念的区别。本文第三部分主要讨论习惯 法的立法实践，探讨习惯法在两大法系以及国际法中的地位。习惯法与国家法在 当代法律实践中的关系主要体现在两者的互动过程中，本文第四部分主要探讨习 惯法与国家法在法律实践中的相互转化，以及这种互动关系对法治建设可能造成 的影响。习惯法与国家法在法律实践中不可避免会相互冲突，本文第五部分主要 通过案例的形式探讨两者冲突的典型形态以及解决方式。从法治现代化的价值取 向出发，本文第六部分主要探讨两者相冲突消融的可能途径。 ( 一) 习惯法的性质 二习惯法的基本理论 习惯法研究的先决问题在于，习惯法是否属于法的范畴，即“习惯法是不是 法? ”，这一问题在学术界引起很大的争论，并且一直延续至今。争论的焦点在 于习惯法是否可以归入法源的范围，其根源在于对法概念思考的进路以及视角的 差异而导致的对法概念的不同理解。关于法的概念，从法的本体而言，有规则说、 命令说、判决说、行为说；从法的本质而言，有神意说、理性说、意志论、权力 论：从法的功能而言，有正义论、社会控制论、事业论，等等。2 西方盛行的三 大法学流派即自然法学派、分析主义法学、法社会学关于法的阐述总是被人们作 为讨论、参拟或依照的核心，但本文主要从一元论与多元论对立的角度来论述不 同流派对法的不同理解。 1 法的一元论 分析主义法学是法的一元论的主要支持者，认为唯有一种类型的社会组织， 即表现为国家的政权，才有资格制定法律规则，因而只是承认国家法的存在。这 种学说认为，法律仅仅是统治者命令的东西，从而基于这种条件，统治者所命令 的任何东西也就是法律。3 分析主义的创始人就是实在法的倡导者奥斯丁，认为法律包含三个基本要 素，即主权者、命令和制裁，它最为本质的特征乃是它的强制性或命令性。法律 被认为是主权者的一种命令，否定国家法以外还有其它的法的形式他认为习惯 法是实在法的组成部分，但一种习惯规范只有经过主权者的承认才是习惯法，因 而否定了习惯法独立存在的可能。 以哈特为代表的新分析法学坚持法的一元论的观点。哈特认为，习惯规则在 被法院适用于特定的案件之前，这种规则只是习惯，决不是法律，只有当法院适 用它们，并依照它们下达了生效的命令时，这些规则才第一次得到了承认，才具 有了法律的性质。4 哈特关于习惯的观点和奥斯丁在本质上是一致的，都否认习 惯可能具有独立的法律性质。 凯尔森的纯粹法学理论对于习惯法的认识与分析主义法学既有相似，又颇为 不同。他认为，一项法律规则的效力来源于另一项更高层次的法律规范的认可， 他区分了法律规范的有效性和实效性，实效是指一条规范实际上被遵守和适用， 而有效性是指一条规范应当被遵守和适用。凯尔森认为，习惯必须获得法律的认 可才能具有法律效力，这和分析主义法学是相似的，但是他又认为，习惯法具有 实效，制定法和习惯法这两种法律形式依序为司法的、行政的和个人的活动规定 了准则。5 因而在一定程度上肯定了习惯法的独立地位，这与分析主义法学又有 本质的区别。从这里可以看出凯尔森已经处在分析实证主义的边缘，向社会实证 主义接近。 2 法的多元论 社会学法学是法的多元论的主要支持者。社会学法学对法进行理解的核心是 活法( 1 i v i n gl a w ) ，或行动中的法( 1 a wi na c t i o n ) 、事实上的法( 1 a wa sf a c t ) 。社 会学法学的概念最早由埃利希提出，后经过庞德、弗兰克等人进一步阐述。其主 要观点包括以下几方面的内容： ( 1 ) 法在本质上是一种社会秩序，与国家没有不可分割的联系，“真正的和 主要的法律不是国家立法机关制定的法律规则，而是社会立法中的秩序和人类联 合体的内在秩序”6 ，“法律发展的重心既不在于立法，也不在于法律科学和司法 判决，而在于社会本身。”7 ( 2 ) 法律决不仅仅是规则的体系，而是由规则、原则、政策等多种复杂因 素构成。正如庞德所言，法律不仅限于单一规则条文，法律本体实为原理，法律 原理蕴含于条文之间；法律的界说，与其称为一部规则，毋宁称为一部规则及原 理。8 ( 3 ) 在法律的保障机制方面，埃利希认识到制裁的重要意义，但否认其具 有首要地位。他认为一个人之所以依法行动，主要是因为他所处的社会关系使法 律具有了强制性。利益的诱导在人们守法方面比制裁更具有意义，而交易在其中 起到了重要的作用。 社会学法学的以上观点虽然没有正面论述习惯法的法律地位，但从其多元的 法概念来说，习惯法及习惯法原理显然可以与国家制定法同属于法律秩序，甚至 可以说，习惯法才是真正的“活法”。但是，他们提出的法概念具有极大的包容 性，法律与宗教、伦理、习俗、道德、礼俗等混合在一起，无法将其与其它社会 现象进行区分，因而对于理解习惯法的本质并无多大帮助。 3 习惯法的法律属性 分析不同的法学流派对法概念的不同思考进路以及对法的不同理解，其目的 并不在于评判法律概念的优劣，也无意于提出另种精确的法概念，只是为了引 入思考问题的另一种进路，并在这种进路下解决“习惯法是不是法”问题。从本 文的目的而言，以多元论的视角来探讨法的基本属性对于认识习惯法的性质具有 更直接的意义，而法人类学对这点提出了更为全面的观点，本文的法概念则是立 足于社会学法学及法人类学对于法的理解。 法人类学最具代表性的学者当属吉尔兹，他用阐释学的方法将法学与人类学 结合起来，认为“法律与民族志，如同驾船、政治及做诗一样，都是跟所在地方 性知识相关联的工作”9 ，认为应该依据地方性知识( 直觉和直接个案) 认识法 律，甚至主张法律本身就是地方性知识。 法人类学另一代表人物波斯皮士尔提出了法律制度多重性和一个社会存在 法律层次的观点。他认为不同文化的法具有某些共同的属性，这些属性是区分法 律现象与其他法律现象的社会范畴的标准，法的基本属性包括权威( a u t h o r i t y ) 、 普遍适用的意图( i n t e n t i o n o f u n i v e r s a la p p l i c a t i o n ) 、当事人双方间的权利义务关 系( o b l i g a t i o n ) 、制裁( s a n c t i o no r p u n i s h m e n t ) 等四个方面。 ( 1 ) 权威。波氏将权威解释为具有使大多数人接受其决定之影响力的个人 或次群体。他认为权威的质的特征、作用、行为内容和实现目标都具有文化的相 对性，构成权威的唯一标准是权威的决定和建议能否为组织的其他成员所遵循的 事实。权威并不是必定影响组织成员内心动机和价值系统的人，而是其决定被遵 守的人。 ( 2 ) 普遍适用的意图亦即普遍性。这一属性要求某项法律决定必须能够适 用于将来所有类似或相同的情形，具有普遍的适用性。 ( 3 ) 权利义务关系。波氏认为，权利义务是关于社会、社会关系的概念， 具有复杂性和两面性，仅仅给予一方权利而没有规定另一方义务的权威称述并不 是法，即使它具有权威性和普遍适用的意图。 ( 4 ) 制裁。波氏承认制裁是法的基本属性之一，但他反对将制裁作为法 的唯一的或最重要的属性。他认为，仅有制裁并不能将某社会现象解释为法，比 如许多临时做出的政治决定就不是法，因为他们缺乏基本的法的属性，即普遍适 用的意图。针对关于法的制裁属性是身体强制和否认法的制裁性等截然不同的理 论倾向，波氏指出：一方面，制裁是法的必要准备，另一方面，制裁无需有身体 的惩罚和剥夺财产( 物质制裁) 构成。法律制裁的形式必定与特定的社会或次群 4 体有关联，它可能是物质的( 如监禁或没收财产) 或社会心理的( 如公众的嘲弄 和排斥) 。 因此，从法人类学的视角来看，法是一种地方性知识，并不为国家立法机关 所都独有，法律是由多重和多层次规范所组成的秩序统一体，除了国家法之外， 还有丰富多样的民间法。习惯法主要是一种自发生成的秩序，在一定的范围内成 为普遍适用的行为规范，并且运用身体、物质和心理等强制手段来保障其得到遵 守，对于调整社会成员权利义务关系、解决纠纷具有和国家法相似的功能。习惯 法作为一种地方性知识，构成地方法秩序的主要内容。 ( 二) 习惯法的概念及特征 1 习惯法的概念 中国大百科全书法学定义习惯法为“国家认可和由国家强制力保证实施 的习惯。在国家产生之前的原始习惯并不具有法的性质。”有的学者认为， “习惯法是经国家认可并赋予国家强制力的完全意义上的法”，习惯法是“源 于习惯并由国家认可的法律”。3 综观这些较有影响的法理学著作中的有关习惯 法的论述，有一个共同的观点：习惯法是与国家相联系、由国家认可并由国家强 制力保障实施的习惯，这一认识是我国法学界长期奉行法的一元论观点的产物。 这一主流的法学理论的不足在于，只注重研究国家法，忽视对多元法律现象的研 究，而且也没有回答由不成文法向成文法转化过渡这样一个问题，1 4 习惯法是人类法体系的重要组成部分，它不仅是指由国家认可并赋予国家 强制力的习惯法，而且国家是否承认习惯法只是国家对习惯法的立法实践，并不 影响到习惯法的实质存在。习惯法的某些内容可能被国家认可而具有国家法的强 制性、约束力，但大部分习惯法则是依靠某种社会组织、社会权威来保证实施。 从法的多元论角度来看，梁志平先生的观点对习惯法概念具有借鉴意义，它 认为“习惯法乃是这样的地方性规范，它是在乡民长期的生活与劳作过程中逐渐 形成，它被用来分配乡民之间的权利义务，调整和解决他们之间的利益冲突，并 且主要在一套关系网络中被予以实施。”然而，梁志平先生主要是从历史的考 察得出上述结论，如本文导言部分所述，其习惯法的范畴较之本文所言习惯法要 窄，但他已经指出习惯法的基本要素。 笔者认为，习惯法是独立于国家制定法之外，依据某种社会权威和社会组织 的心理强制和物质强制等保障实施，在一定关系网络中具有普遍适用性的行为规 范及原理的总和。 2 习惯法的特征 习惯法除了具备法的一般特性之外，与国家法相比较，具有以下几个特征： ( 1 )内生性。习惯法是民众生活需求的内在反映，具有内生性。正如德 国学者所指出的，“有时，一定的需要是由习俗和社会习惯满足的，这种解决办 法从来没有变成明确的法律形式。”。6 而这种习俗和社会习惯在很大程度上就是 习惯法，它属于自治性规范，属于自发生成的秩序。国家法则是由专门的立法机 关所制定，并且由专门的国家机关适用，相对而言是外部力量对社会生活的规制， 是属于建构的秩序。习惯法的内生性并不排除它可以经由制定性规范转化而来， 当这种规范成为人们的习惯而得到遵守时，亦具有内生性的特点。 ( 2 ) 局域性。习惯法是基于一定的地缘、业缘等关系而产生，所以其内 容和效力只及于一定的范围或者只适用特定的对象，不存在效力等级。不同地区、 不同行业的习惯法存在着差异和对立。国家法则是在一个国家的效力范围内发生 作用的，比习惯法更具有普遍性，由于制定法律的机关层次不同，其效力层次也 有所不同。 ( 3 ) 特殊强制性。习惯法经由国家认可或适用后，可以获得国家强制力， 这时习惯法已归化为国家法，成为国家法体系的部分。但大部分习惯法的实施 依靠的是舆论教化和心理强制等非国家强制力量，并由特殊的社会权威或社会组 织保障实施。而国家法的强制性主要体现在国家的权威力量的支持。 ( 三) 习惯法与相关概念的区别 1 习惯法与习惯 习惯法源于习惯，但不同于一般的习惯，习惯获得习惯法性质必须具备两个 条件：一是客观要件，即必须有惯行的存在，这规则为一定范围内人们所遵守 并反复适用；二是主观要件，即内心的确信，人们是把它当作规范来遵守，当有 人违反时，会引起比较强烈的反对情绪，这种行为被认为是不法行为，并可能招 致权威力量的制裁。理论界也存在将习惯法与习惯相提并论的情形，因而认为如 果将习惯法认为属于法的一部分，会导致“泛法论”的倾向，会损害国家法制的 权威，这实在是因为概念的混淆所致。 惯例和习惯的意义基本一致。必须说明的是，习惯法与习惯、惯例的界限并 不总是非常分明的，双方关系具有相对性。某一习惯在较小范围内可能是习惯法， 但扩大到另一较大范围的时候，可能就不具备法的性质，而且界定标准也不是绝 对的，主观因素较大。 2 习惯法与民间法 法学界一般将习惯法与民间法相提并论，甚至大部分学者将习惯法等同于民 间法，因而在一定程度上导致了理论上的混淆，甚至成为排斥习惯法的理由。民 间法在范畴上大于习惯法，它是指国家制定法之外的社会秩序，它不仅包括习惯 6 法，还包括宗教法、家法、村规、行会法等由特定权威所制定的行为规范。 习惯法与民间法的区别主要有： 第一、它们的参照对象不同。习惯法参照的对象是制定法或者成文法，它强 调的是习惯法在生成机制上与制定法或者成文法的不同，即习惯法主要是社会经 验进化的产物，属于自生自发的秩序，而非依据特定的立法程序创制的结果；民 间法参照的对象是国家法或者官方法，它强调的是其在创制主体上与国家法或者 官方法的不同，即民间法是民间的创造物，而非国家或者官僚统治机构的创造物。 因此，与习惯法相类似的概念是“活法”、“行动中的法”、“惯例法”、“地方性 法”、“不成文法”等等，而与民间法相类似的概念则是“非国家法”、“非官方法”、 “非正式法律制度”等等。 第二，民间法在外延上也远比习惯法广泛。由于民间社会的无限复杂性，民 间法也就具有了极其多样的形态。从创制机割上看，它既包括民众在长期的生产、 生活中逐渐形式的不成文法，如习惯法，又包括民间准官方组织及社会组织依据 特定的立法程序所刨制的成文法，如一些村落法、行会法、宗教法、社团法等等： 从规范类型上看，民间法不但包括有习惯法，而且还包括有民族法、宗族法、帮 会法、村落法、行会法、宗教法等等表现形式。 三习惯法的立法实践 习惯法不仅仅是历史的概念，在各国立法实践中也有相当的体现。鉴于习惯 法主要在私法领域存在，本文将主要对大陆法系的民商法和普通法系的私法中的 习惯法进行研究。而且，鉴于大陆法系民商法法典化的特点，将主要围绕这些国 家的民商法典进行分析。 ( 一) 大陆法系国家 习惯法在近现代欧陆民法中存在明显的演变过程。一般认为，近代民法肇始 于欧洲资产阶级革命胜利后制定的民法典，尤以1 8 0 4 年的法国民法典和1 8 9 6 年 的德国民法典为代表。“现代民法”这一术语在民法学中主要由时间界定，大约 是指】9 世纪以来的民法典，尤其是二战以后的民法典，其中以瑞士民法典为代 表，另外还有意大利民法典和臼本民法典。 1 近代民法 法国民法典是在拿破仑的军事作风指导下编纂的，因而呈现出绝对成文 法的特点，不但避开了习惯法这一法源不提，而且禁止对法典进行解释。法典制 定后，立法者对习惯的排斥情绪发展到了极至，1 8 0 4 年通过的一项法律规定： 自现今各法律适用之日起，罗马法规、国王敕令、一般习惯和地方习惯均失去一 般法律和专门法律的效力。” 然而，法国传统思想及日尔曼习惯法的影响根深蒂固，立法者不可能完全 忽视习惯，甚至从某种意义上来说，成文法均是习惯法的再现。习惯法特别是巴 黎习惯法，被广泛地加以维护：对于非婚生子的承认、所有权的善意取得、被继 承人亲属的法定继承权等，无不源于习惯法。因此，人们认为，较之德国民法 典，法国民法典中保留了更多的日耳曼习惯法的因素。可以说，它既是传统 与合理主义自然法的统一，也是习掼法与成文法的妥协。 德国民法典的编纂受到当时盛行的理性主义法学和概念法学的影晌，对 民事习惯的效力未作一般性的规定，仅在第1 5 7 条和第2 4 2 条规定，解释契约和 履行契约应顾及交易上之习惯。噶但是，鉴于历史法学派对习惯法的钟情以及在 法典编纂过程中的主导地位，习惯法的内容被抽象的概念所容纳了。 以法国民法典和德国民法典为代表的近代民法对习惯法基本上持排斥的态 度，这既有其深刻的历史背景，又有现实的原因，现实的因素主要体现在以下三 个方面： 其一，对理性主义的信仰。值得注意的是，除了前述的理性主义思潮的影响 外，可能还出于对“合法性”的考虑。资产阶级革命是推翻旧制度的革命，在政 权建立初期，获得“合法性”对资产阶级是非常必要的。因而置换法律设定的基 础，即法律的权威来源于理性，来源于法律本身的正义性而不是其他的渊源就是 很自然的了。 其二，对法制统一的追求。1 9 世纪欧陆法典编纂运动是资产阶级革命和民 族统一的产物。法、德两国资产阶级革命或统一战争胜利后，为巩固政治统一， 发展经济，都需要统一全国杂乱的法律制度。而民事习惯的地方性特征与法制的 统一性存在激烈的冲突，民事习惯的分散性与不成文的特征也不能适应资本主义 经济迅速便捷的要求。另外，追求法制统一必然要限制或禁止法官造法或赋予法 官过多的自由裁量权，而习惯法的适用则必须由法官来完成，习惯经由法官判断 后才能确定。 其三，对国家及其能力的迷信。通过革命或战争建立起来的政权，不可避免 地倾向对国家及其国家权力的依赖甚至迷信，相信凭借国家的力量能够改造社 会，实现法律的强制性变迁。所以，习惯被预设为旧制度的产物，是落后的，与 社会文明进程相悖的，不可能在国家法律体系中占据一席之地。 2 现代民法 1 9 0 7 年颁布的瑞士民法典可以说是现代民法典的典型，第一次以法典的形 式肯定了习惯的法源地位，其对后世的影响是非常深远的。瑞士民法典”第1 条法律的适用对于习惯法的法源地位作了原则性规定：“( 1 ) 凡依本法文字 8 或释义有相应规定的任何法律问题，一律适用本法。( 2 ) 无法从本法得出相应规 定时，法官应依据习惯法裁判：如无习惯法时，依据自己如作为立法者应提出的 规则裁判。( 3 ) 在前一款的情况下，法官应依据公认的学理和惯例。”由此可见， 当民法典没有具体规定或法典援用习惯法时，将习惯法视为独立的法源，但是该 习惯或惯例必须是公认的。 该法典还规定了习惯法与州法的关系。第5 条各州的民事法规和惯例规 定：“本法援引惯例或地方习惯时，只要无法证明存在与目前州法不同的惯例的， 该州法即为该种惯例或地方习惯。”由此可见，根据民法典应当适用习惯法的场 合，习惯法优先于州法适用，但是当无法确定习惯法时，将州法视为习惯法适应。 意大利作为罗马法的发源地，现行法律仍然保持了罗马法的特点。罗马法一 直重视习惯法的作用，最早的成文法典十二铜表法就是一部习惯法汇编。意 大利民法典2 0 明确规定了习惯法的法源地位。在第一章法源第1 条规定了 四种法源：法律、条例、行业规则和惯例，其中部分行业规则以及惯例属于习惯 法的范畴。 日本民法典2 1 之法例第二条规定了习惯具有与法律同等的法源地位 及相应的条件：“不违反公共秩序及善良风俗的习惯，限于依法令规定被认许或 有关法令中无规定的事项者，与法律有同一效力。”由此可见，习惯法只要具备 上述条件就具有独立法律地位，可以被直接援引。 由此可见，现代民法更重视民事习惯法的存在，促使这一转变的原因，主要 是否认、拒斥民事习惯的理论基础已经动摇，表现在三个方面： 其一，法律的理性主义基础被动摇。1 9 世纪后期，大量非理性主义哲学的 出现向理性主义发起挑战，法学亦深受影响。概念法学被批判，利益法学、目的 法学等流派纷纷兴起，成文法的局限性逐渐被人们所体认。承认习惯的法源地位， 打破了法律的自我封闭状态，在一定程度上可以克服成文法的局限性。”此外， 随着国家政权的建立和巩固，时间的流逝使其合法性基础非常深厚，法律亦不必 再强调它的理性主义基础了。 其二，绝对的法制统一观的动摇。随着后现代主义思想的广泛传播，对权威、 中心的消解，批判思想盛行，法律作为种“地方性知识”被越来越多的人认同， 非正式制度受到重视。社会生活的迅速发展使法律不能满足现实需要，因为法制 统一性抹杀了地方性特色及个案的具体情形，法律的“妥当性”价值越来越被推 崇。绝对的法制统一观由此动摇。 其三、积极全能国家观的动摇。国家在强行推行国家法律的过程中，受到了 两方面的挑战：一是民事习惯的强大的阻滞力；二是国家司法资源的稀缺性。社 会纠纷不断增长使国家难以应付，而民事习惯在排除社会纠纷方面起着重要的作 用。 9 ( 二) 普通法系国家 要了解普通法系国家习惯法的地位，必须明确习惯法与相关概念的区别。首 先，普通法不同于习惯法，2 3 按照最狭义的解释，普通法只是作为诺曼王朝时期 法院审判依据的习惯法。我们采用普通法最广义的解释，即普通法是指英美法， 它与以法国、德国为代表的大陆法相对应。 习惯法也不同于判例法。普通法系国家以判例法和制定法为主要渊源，但是 不能将判例法等同于习惯法。判例法是遵循先例拘束原则由司法判决形成，实质 上是国家司法机关不断创制法律的过程，属于国家法的范畴，以国家的强制力为 后盾。判例法形成过程中可以吸收习惯法的内容，并且由于其特殊的法律形成机 制，判例法往往是习惯法的反映。而习惯法是一种民间的法律，与国家法相对应， 并且主要是不成文法，在普通法系国家是与判例法相对应的一种法律秩序。 】英国 在英国法律发展的初期，习惯曾经发挥了重要的作用，判例法、制定法和习 惯法是英国法律的三大支柱。英国普通法曾经广泛吸收了地方习惯，日尔曼人统 治后并没有从大陆引入一套法律制度，英格兰的地方习惯对于帮助英国法官解决 具体纠纷起了重要作用。 目前，大部分习惯法已经被议会的制定法和法院的判例所吸收，成为制定法 或普通法规则，而对英国的制定法及判例法中对习惯法的吸收进行研究，实为笔 者能力及条件所不及。但是，仍有一些习惯得到普遍的遵循，并且仍然被看成是 英国法律的一个渊源。一般认为，习惯要被法院接受而具有强制力，必须具备一 定的条件： ( 1 ) 习惯必须是在一定的范围内得到普遍公认的，可以假定人们已经知道 它的存在并且加以默认，遵守习惯无需强制或者求得当事人的同意。 ( 2 ) 习惯必须合情合理，必须符合公正的要求。 ( 3 ) 习惯必须是从远古以来就存在的。当时法律要求地方习惯必须具有远 古的性质才能具有强制力，根据1 2 7 5 年一项法律规定，远古习惯是指在11 8 9 年 存在的习惯。”当事人只要能够证明一项习惯在1 1 8 9 年就存在，它就是有效的； 相反，如果当事人能够证明一项习惯在1 1 8 9 年并不存在，它就是无效的。这样 的推定表面看来似乎没有什么意义，因为很少有一项习惯可以追溯到1 1 8 9 年就 已经存在了。况且，事实上人类的记忆无论如何也不能达到这样确实可靠的程度。 因此，法院通常假定：习惯都是世代流传下来的，除非有相反的证据证明不是这 样。在默瑟诉多那( 1 9 0 5 ) 一案中，被告欲在他的海滩上建房，但当地居民说，他 们习惯上有权在这块海滩上晒鱼网，经证实，这种习惯至少已经存在了7 0 年之 0 久。法院遂判决：被告不能在海滩上建房。” ( 4 ) 习惯不得与制定法的规定相冲突。但是，如果某项法律规定是人们通 过协议加以排除的，排除这项规定的习惯还是有效的。 ( 5 ) 习惯必须具有确定性。习惯的内容必须是明确和确定的，并且得到了 持续的遵守。 不完全具备这些条件的习惯，则不具有法律效力，也就不能成为国家法的 渊源。 2 美国 美国法和英国法属于同一法系，判例法是主要渊源，因而其习惯法也主要体 现在司法判例的形成过程中。法官在创制法律过程中，习惯发挥了重要的影响， 甚至可以说，习惯在创制法律规则的同时，规则又在不断地形成习惯。习惯法在 成文法中也有所体现，其中尤以美国统一商法典( u c c ) 为代表。 商法典第一篇总则规定商法典的宗旨之一就是使商