（法学专业论文）我国医疗侵权举证责任分配研究.pdf

山东大学硕士学位论文 中文摘要 近年来，医疗侵权纠纷案件越来越多，医疗侵权纠纷已成为是我国社会广泛关注 的问题，而举证责任分配问题又是其核心问题，处理好举证责任分配问题关系到能否 公正审理医疗纠纷案件和平衡医患各方的利益。为此，本文针对医疗侵权的举证责任 分配问题进行研究。 举证责任分配的最高原理是正义、公平原则。在侵权责任法颁布实施以前， 根据最高人民法院出台的关于民事诉讼证据若干规定，医疗侵权纠纷适用举证责 任倒置，在定程度上平衡了医患双方利益，体现了法律的公平、正义，但其也存在 的一些问题和弊端，由于它忽略了医疗行为的特殊性、专业性以及复杂性，过度适用 举证责任倒置可能导致对医疗机构的不公平，进而会迫使医生采取“防御性诊疗 ， 既损害全体患者利益，又不利于医学科学顺利发展。侵权责任法颁布实施以来， 对医疗侵权举证责任分配做了一些新的规定，具有一定的先进性，在一定程度上能及 时公平、公正地处理医疗侵权诉讼，但是该法也存在一些问题。笔者会在本文着重论 述该法在医疗侵权举证责任分配规定上的成功和不足之处，同时也会提出自己的一些 看法和建议。 本文在探讨医疗侵权案件举证责任分配相关理论和规范的基础上，分析了我国医 疗侵权案件举证责任分配存在的主要问题，对完善我国医疗侵权案件举证责任分配制 度提出了一些笔者自己的看法。本文共分四个部分，约2 万字。首先介绍了医疗侵权 和举证责任以及医疗侵权举证责任分配基本概念，另外重点阐述了医疗侵权的归责原 则及其责任构成要件与举证责任分配的关系。医疗侵权的归责原则与构成要件决定着 其举证责任分配，所以有必要对医疗侵权的归责原则和构成要件与举证责任分配的关 系进行详细的阐述。文章第二部分介绍我国有关医疗侵权案件举证责任分配的制度问 题，本部分从三方面来论述，分别从我国医疗侵权举证责任分配制度的发展，我国目 前医疗侵权举证责任的基本分配制度以及侵权责任法中关于医疗侵权举证责任分 配的妥当性进行分析。从而能由此对我国的医疗侵权举证责任分配制度有一个大致的 了解。第三部分以侵权责任的四个构成要件为结构，从侵权责任法的视角下，具 体分析了我国医疗侵权案件举证责任分配制度下的医患双方举证责任分配以及医疗 山东大学硕士学位论文 机构的免责情形。最后一部分基于对现行我国医疗侵权案件举证责任分配制度之不足 的认识，本着平衡各方利益的基础上，对完善我国医疗侵权案件举证责任分配制度提 出了笔者的若干构想，希望能通过这些努力寻求各方的利益平衡点，促进我国医疗卫 生事业的健康发展。 2 关键词：医疗侵权；举证责任分配；医疗侵权举证责任分配 勃夺三红 阳歹弓 山东大学硕士学位论文 a b s t r a c t i nr e c e n ty e a r t h em e d i c a lt r e a t m e n ti n j u r e st h ed i s p u t ec a s ei sm o r ea n dm o r e ，t h e m e d i c a lt r e a t m e n td a m a g ed i s p u t eb e c o m et h ep r o b l e mt h a to u rs o c i e t ye x t e n s i v e l yp a y s a t t e n t i o nt o ，b u to f f e r 懿p r o o ft h er e s p o n s i b i l i t ya l l o t m e n tp r o b l e ma n di s i t sc o r e p r o b l e m ，p r o c e s s i n g sl i k i n gt oo f f e r 雒p r o o ft h er e s p o n s i b i l i t ya l l o t m e n tp r o b l e m st h e n r e l a t i n gt oc a nt h ec a n d o rt a k eu pt h eb e n e f i t st h a tt h em e d i c a lt r e a t m e n td i s p u t ec a s ea n d b a l a n c ec u r et os u f f e rf r o mt h ee v e r y o n e ，t om e d i c a lt r e a t m e n ti n j u r ef o rt h i st e x to fo f f e r a sp r o o ft h er e s p o n s i b i l i t ya l l o t m e n tp r o b l e mt oc a l t yo nt h er e s e a r c h a tt o r tl a wp r o m u l g a t e dt h ei m p l e m e n tp a s t ，a c c o r d i n gt o t h es u p r e m ep e o p l e sc o u r t as e to ft h er e g u l a t i o n sr e l y i n gt ot h ec i v i le v i d e n c es y s t e m , t h em e d i c a lt r e a t m e n t i n j u r e st h ed i s p u t ea p p l yt ob u r d e ni n v e r s i o n t oac e r t a i ne x t e n tb a l a n c ed o c t o r - p a t i e n tf o r b o t hp a r t i e s ，r e f l e c tt h el a w so ff a i r n e s sa n dj u s t i c e ，b u ti ti sal i t t l eb i te x i s t e n tp r o b l e m s a n dd i s a d v a n t a g e s ，b e c a u s ei ti g n o r e st h ep a r t i c u l a r i t yo fm e d i c a lb e h a v i o r , p r o f e s s i o n a l a n dc o m p l e x i t y , f u l l ya p p l yt h eb u r d e no fm e d i c a li n s t i t u t i o nm a yl e a dt ot h eu n f a i r , t h u s w i l lf o r c et h ed o c t o rt a k e ”d e f e n s i v ec l i n i c s ，”s i n c et h ed a m a g ea l lt h ep a t i e n t sb e n e f i t , a n d t h e nt h ed i s a d v a n t a g es m o o t h l yd e v e l o p si nt h em e d i c a ls c i e n c e t h et o r tl a wh a sb e e n i s s u e da n di m p l e m e n t e d , o f f e r e d 雒p r o o ft h er e s p o n s i b i l i t yh a sc e r t a i na d v a n c e di na c e r t a i ne x t e n t , t i m e l yf a i r n e s s ，t od e a lw i t hm e d i c a lt o r tl i t i g a t i o nn e wr e g u l a t i o n s ，b u tt h e l a wh a v es o m ep r o b l e m s ，t h ea u t h o rw i l lf o c u s e so i lt od i s c u s st h a ti nt h ea l l o c a t i o no ft h e b u r d e no fh e a l t hd a m a g et h es u c c e s so fp r o v i s i o n sa n dd e f i c i e n c i e si nt h i sp a p e r , a l s o p r o p o s e ss o m eo p i n i o n sa n ds u g g e s t i o n s t h i st e x ta n a l y z e st h eo u rc o u n t r ym e d i c a lt r e a t m e n tt oi n j u r et h e e x i s t e n tk e y p r o b l e mt h a td i s c u s s e st h ea l l o c a t i o no ft h eb u r d e n o fh e a l t hd a m a g eo a s e sr e l a t e dt h e o r i e s a n ds t a n d a r di s s u e ，t op e r f e c to u rc o u n t r y sm e d i c a li i 面u 巧c 蛾b u r d e nd i s t r i b u t i o ns y s t e m a u t h o rp u tf o r w a r d5 0 m eo ft h e i rv i e w s t h i sp a p e ri sd i v i d e di n t of o u rp a r t s ，a b o u t2 m i l l i o nw o r d s f i r s t l yi n t r o d u c e sm e d i c a ld a m a g ea n dt h eb u r d e na n dm e d i c a ld a m a g et h e m l o c a f i o no ft h eb u r d e no fb a s i cc o n c e p t s ，a d d i t i o n a l l ye x p o u n d st h em e d i c a li n j u r y 3 山东大学硕士学位论文 i m p u t a t i o np r i n c i p l ea n di t sr e s p o n s i b i l i t yc o n s t i t u t i o n sa n dt h ea l l o c a t i o no ft h eb u r d e no f r e l a t i o n s h i p m e d i c a ld a m a g ew i t hc o n s t i t u t i o n si m p u t a t i o np r i n c i p l ed e p e n d so nt h e a l l o c a t i o no ft h eb u r d e n , s oh a v et h en e c e s s i t yt ot h em e d i c a li n j u r yi m p u t a t i o np r i n c i p l e a n dc o n s t i t u t i o n sa n dt h er e l a t i o no ft h er e s p o n s i b i l i t ya l l o t m e n tt oc a l t yo nt od e t a i l e d e l a b o r a t e a r t i c l e sa b o u tt h es e c o n dp a r ti n t r o d u c et h ea l l o c a t i o no ft h eb u r d e no fh e a l t h d a m a g ec a s e so fs y s t e mp r o b l e m ，t h i ss e c t i o nd i s c u s s e sf r o mt h r e er e s p e c t s ，c h i n a s m e d i c a ld a m a g er e s p e c t i v e l yf r o mt h ed e v e l o p m e n to ft h eb u r d e nd i s t r i b u t i o ns y s t e m ，a t p r e s e n tt h eb a s i cm e d i c a ld a m a g et h eb u r d e nd i s t r i b u t i o ns y s t e ma n dt h et o r tl i a b i l i t yl a w a b o u tm e d i c a li n j u r yi nt h ea l l o c a t i o no ft h eb u r d e no fa p p r o p r i a t ec a r r yo nt h ea n a l y s i s f o ro u rc o u n t r y sm e d i c a ld a m a g ef r o mb u r d e nd i s t r i b u t i o ns y s t e mh a sar o u g h l y u n d e r s t a n d i n g t h et h i r dp a r to ft h ef o u re l e m e n t st o r tl i a b i l i t yf o rs t r u c t u r e ，f r o mt h e p e r s p e c t i v eo ft o r tl a w a n a l y s e st h ea l l o c a t i o no ft h eb u r d e no fh e a l t hd a m a g e c 戤沿su n d e r t h es y s t e mo f t h ea l l o c a t i o no f t h eb u r d e no f t h ed o c t o r - p a t i e n tb o t ht h ed i s c l a i m e rs i t u a t i o n a n dm e d i c a li n s t i t u t i o n s l a s tp a r to fc h i n e s em e d i c a ld a m a g ei nc a s et h eb u r d e n d i s t r i b u t i o ns y s t e mb a s e do nu n d e r s t a n d i n go fm a l p r a c t i c ea n dt h eb a s i so fb a l a n c i n gt h e i n t e r e s t s ，t op e r f e c to u rc o u n t r y sm e d i c a lm j u r yc a s eb u r d e nd i s t r i b u t i o ns y s t e mo ft h e a u t h o rp u tf o r w a r ds o m ei d e a s ，h o p e f u l l yt h r o u g ht h e s ee f f o r t st os e e kv e s t e di n t e r e s t s b a l a n c e ，p r o m o t i n gt h eh e a l t h yd e v e l o p m e n to ft h em e d i c a la n dh e a l t hs e r v i c e s k e yw o r d s ：m e d i c a li n j u r y ；o f f e ra sp r o o ft h er e s p o n s i b i l i t ya l l o t m e n t ；t h ea l l o c a t i o n o f t h eb u r d e no fh e a l t hd a m a g e ， 4 和二 忪、 山东大学硕士学位论文 引言 近年来，随着我国物质生活条件的改善和医疗卫生水平的显著提高，以及伴随着 我国法治建设的不断升级，我们看到随着社会的发展人们法律观念和权利意识的得到 了空前的提高，国家通过制定一系列医疗卫生法律法规在一定程度上有效地保障了人 民群众的生命健康权，但医疗侵权纠纷的数量还是在急剧攀升，各地频频发生医疗暴 力事件更是让人们开始怀疑法律法规的完善程度。医疗纠纷已成为我国极为普遍的一 种现象，一个不容忽视的社会问题，医疗纠纷的解决越来越被提上日程，成为了社会 大众关心的热点民生问题。所以必须妥当的处理，在保障医疗机构合法权利的前提下 切实保护患者的利益才能促进民事诉讼程序公平有序高效的运行，维护司法公正，维 护社会的和谐稳定。 在医疗纠纷案件中，举证责任的分配问题当之无愧成为争议的焦点问题，在理论 界与实务界亦是如此。德国著名学者瓦伦道夫认为：“举证责任分配的最高原理是 正义，公平原则，这也是法律追求的最高价值目标，对于一项诉讼行为，举证责任的 分配是否公平，将直接影响当事人的诉讼成败，影响到当事人对诉讼制度的信任。 当事人实体权利的实现要靠程序公正才能得以保证，举证责任分配合理与否决定着诉 讼程序是否公平问题，所以举证责任分配决定着是否能实现当事人实体权利，医疗侵 权的举证责任分配能否公正合理关系到医方和患方在医疗案件中能否享有平等诉权 的问题，因此正确分配举证责任，对于审判医疗侵权案件的公正客观性以及平衡医患 关系都有着重要的意义。由于医疗行为的特殊性，导致了医疗损害侵权举证难，所以 医疗侵权诉讼中的举证责任如何分配，成为法学界、卫生界以及其他各界人士广泛关 注的热点问题。 随着我国医疗制度改革的不断深化，我国医疗侵权案件举证责任经历了三个阶 段，首先，第一个阶段采用的是“谁主张、谁举证一的举证责任分配原则，依照的是 ，人民法院报2 0 0 2 年版，第1 2 一1 3 页 江伟，民事诉讼法学原理，中国人民大学出版社2 0 0 0 年版，第5 0 0 页 3 山东大学硕士学位论文 件事实举证；主张权利消灭的人应对权利已经消灭的法律要件事实举证；主张权利受 制的人应对权利受制的法律要件事实举证。，囝 医疗侵权的举证责任的分配，作为举证责任分配中的一种具体情形，其也必然具 有与举证责任分配相同的性质。医疗侵权举证责任分配的概念可以理解为，将不同的 法律要件事实的举证责任按照一定的标准在医方和患者双方当事人之间提前进行分 配。例如，关于医疗侵权的举证责任分配，有关法律把医疗侵权的纠纷归为损害结果、 医疗行为、医疗过错、医疗行为与损害结果之间的因果关系四个要件事实。举证责任 分配的核心问题是以何种标准来分配举证责任以及怎样来分配举证责任才能使得侵 权诉讼较为迅速地得到解决问题，其最终要达到的目标就是既符合公平、公正和价值 的要求。 二、医疗侵权归责原则与举证责任分配 为了准确判定侵权举证责任分配标准，侵权行为法需要解决侵权行为的构成要件 问题，而这一问题的解决则依赖于侵权行为举证责任的分配。所以侵权行为举证责任 分配与归责原则是密不可分，侵权行为归责原则决定着侵权行为举证责任分配。归责 原则是侵权责任的关键中心问题，所以确定侵权责任归责原则有很重要的意义。我国 侵权责任法第6 条、第7 条以及第2 4 条分别规定了过错责任原则、过错推定责 任原则、无过错责任原则。在该法医疗侵权责任的章节中。又明确规定了我国医疗侵 权责任分别适用过错责任和附条件的过错推定的归责原则，同时重申了医疗产品致人 损害的归责原则为无过错责任，形成了侵权责任一般归责原则与医疗侵权责任具体 归责原则相统一的归责原则体系。 ( 一) 归责原则基本理论 “归责原则在侵权法中居于核心地位，其决定着侵权行为责任的构成要件、举证 责任的分配和因果关系的举证等一系列问题。 国“一般来说，侵权法的原则都要受民 法的基本原则的指导，并具体体现民法的平等、等价、公平、保护民事主体的合法权 利等原则精神。一 因此，平等、等价、公平等民法基本原则是确定侵权归责原则的宗 旨。目前对我国侵权法归责原则体系的构建争议颇大，但占主导地位的主要包括二元 论说及三元论说。“持二元论说的学者认为，侵权行为法的归责原则是二元制，即过 德 莱奥罗森贝克：证明责任论以德国民法典和民事诉讼法典为基础撰写) 庄敬华译，中国法制出版 社2 0 0 2 年版，第7 页 王利明、杨立新：侵权行为法，法律出版社1 9 9 6 年版，第2 7 页。 王利明t 民法侵权行为法，中国人民大学出版社1 9 9 3 年版，第2 9 7 页 山东大学硕士学位论文 错责任原则和无过责任原则。们“持三元论说的学者又分为两种观点，一种观点认为， 我国侵权行为的归责原则应采用过错责任原则、过错推定责任原则和公平责任原则。一 圆“另一种观点则认为，我国侵权行为的归责原则体系包括过错责任原则、无过错责 任原则以及公平责任原则。 笔者认为，应以过错责任原则、过错推定责任原则和无过错责任原则三种归责原 则构成侵权行为的归责原则体系，公平责任原则应更多的理解为是法律宗旨和立法标 准，不应被包含在归责原则体系之中。 ( 二) 医疗侵权的归责原则 “医疗侵权的归责原则直接影响着侵权案件中当事人举证责任的分配。因此，医 疗侵权归责原则的确定一直是一个争议的焦点，备受学界关注。 从立法及学界的认 识上看，对于医疗侵权的归责原则，主要有以下三种基本形式： l 、过错责任原则。就是指承担民事侵权责任的准则是行为人主观上存在过错这 个基础要件。行为人对损害结果承担民事侵权责任的前提是其存在主观过错，主观上 不存在过错的就不需承担侵权责任。主张医疗侵权纠纷应当采用“过错责任说的学 者认为，过错是医疗机构承担医疗责任的主观性要件，它是以医疗单位对患者的生命 健康应尽到的注意义务为前提的。固侵权责任法于2 0 1 0 年7 月1 日起实施其中第5 4 条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机 构承担赔偿责任。一本条规定实际上确立了医疗侵权纠纷适用过错责任原则。 2 、过错推定责任原则。就是指法律推定实施某行为时存在主观过错，过错是医 疗侵权行为的责任构成要件之一。过错推定责任原则是特殊的侵权行为归责原则，只 有在法律有特别的具体的规定时才能适用。最高人民法院关于民事诉讼证据的若干 规定第四条第一款第八项规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗 行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。 由此可见， 在侵权责任法颁布以前，我国实行过错推定责任原则。在医疗侵权案件中，首先 推定医疗机构及医务人员对患者的损害事实存在过错，如果不能举出反证证明没有过 错或者证明医疗行为与损害后果间不存在因果关系，则由医疗机构承担败诉的后果。 3 、无过错责任原则。无过错责任原则产生在工业化时代，基于立法的特别规定 米健：再论现代侵权行为法的归责原则兼答张佩霖先生载政法论坛1 9 9 1 年第2 期，第5 7 页。 乇利明、杨抗新：侵权行为法，法律出版社1 9 9 6 年版，第2 8 页。 房绍坤、郭明瑞： 。中国人民大学出版社1 9 9 3 年版，第1 3 7 页 6 山东大学硕士学位论文 对于不成文的但是在诊疗活动中已约定俗成的规范常规等也是包括在内的。关于医疗 行为的违法性除了包括医疗事故处理条例第2 条对违法的诊疗行为作出的明确规 定外，还包括些不具有违法性但仍构成侵权的医疗行为，例如，医疗行为并不违法 但未达到应有水平的也可构成医疗侵权责任。 第三，医疗机构具有主观上的过错。判断医疗机构及其医务人员是否存在医疗过 错的标准是其在实施特定的诊疗行为时是否尽到医师应尽到的诊疗注意义务。它是指 “行为人通过其在法律上和道德上受非难性的行为表现出来的主观状态。 “其中 过错包括故意和过失两种形式，在医疗侵权案件中医疗机构及其医务人员的主观方面 只存在过失这一种形态。”圆判断医疗机构及医务人员是否存在主观过错采用两个判 断标准：一是如果医疗机构及医务人员违反了法律法规、行政部门规章及其它诊疗和 护理的规范章程等的规定则认定医疗机构有过错；二是其主要标准是看诊疗行为是否 尽到了规范的技术和法律规定的注意义务，辅助标准是对待不同地区之间存在的差 别。如果医务人员没有主观上的过错，损害的发生是由于患者自身健康因素、患者或 者其家属自身的过错，或者不可抗力原因所造成的，则医院不承担责任。 第四，医疗行为与损害后果有因果关系。“在民法上，行为人的行为或者由其管 理下的物件与损害后果之间的关系就是医疗行为与损害后果之间的因果关系。唧 由 此可以推出医疗侵权中的因果关系就是指医疗机构及其医务人员的过错行为与医疗 损害后果之间的因果关系，只有医疗机构或医务人员的过错行为与损害事实的发生具 有因果关系，才承担相应的民事侵权责任。 ( 二) 医疗侵权构成要件制约着举证责任分配的内容 如前所述，医疗侵权的归责原则决定着构成要件及举证责任的分配，而医疗侵权 的构成要件又是举证责任分配的对象与内容。在适用过错责任归责原则的情况下，医 疗侵权构成要件即为一般侵权的四个要件，该四要件的举证责任一般都要归之于作为 原告的受害人身上；在适用过错推定归责的情况下，医疗侵权构成要件没有变化，仍 然是般侵权的四个方面，但关于过错的要件的举证责任发生了倒置，即由受害的患 者举证证明医方是否有过错转为由医方举证证明其没有过错。如果法律确定医疗侵权 适用无过错责任，那么，医疗侵权构成要件首先发生了变化，由一般侵权的四要件减 少为三个要件，过错责任下必须举证证明的“过错 这一要件就不需要举证证明了。 江平：民法学，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第7 5 7 页。 王利明：民法侵权行为法，中国人民大学出版社1 9 9 3 年版，第1 5 8 页 江平：民法学) ，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第7 5 8 页。 7 山东大学硕士学位论文 也就是说，法律不再关心行为人主观上是否存在过错，只要具备了其他三个要件即构 成侵权进而依法承担赔偿责任。 第二节医疗侵权举证责任分配制度 由哪一方当事人来承担举证责任分配，不仅涉及到医疗侵权案件中的哪一方当事 人需要付出举证责任及诉讼代价的多少，而且还会直接主宰着到当事人诉讼的成败， 所以医疗侵权的举证责任的分配就显得尤为重要。医疗侵权诉讼中，确定当事人的举 证责任分担，笔者认为主要应考虑三方面的因素。首先，是否有利于实现实体法立法 者的立法宗旨及立法意图。其次，收集证据能力的强弱。再次，再次，当事人双方获 得证据的难易和距离证据的远近等。下面笔者从我国医疗侵权责任举证责任分配制度 的发展、现行医疗侵权案件举证责任分配规则以及侵权责任法中医疗侵权举证责任分 配规则的合理性这三方面逐一进行阐述。 一、医疗侵权举证责任分配制度的发展 我国医疗侵权诉讼举证责任分配制度的发展大致可以分为三个阶段。 ( 一) 患者承担全部举证责任阶段 改革开放之前，我国的医疗侵权责任纠纷案件很少通过民事诉讼程序来解决，一 般都通过行政手段或刑事手段来解决，随着改革开放及我国司法制度的不断发展完 善，医疗制度改革也在不断加强，医疗侵权责任纠纷案件逐渐被纳入到了民事诉讼领 域。我国第一部专门处理医疗纠纷的行政法规是1 9 8 7 年1 月1 日施行的医疗事故处 理办法。此部法律规定对于医疗事故诉讼采取严格过错责任原则，受害患者一方要 达到一定程度的损害且须证明医疗机构具有过错，才能得到救济，这种确定医疗侵权 的民事举证责任分配模式采用的是过错归责原则，其实体法基础是将医疗侵权行为看 做是一般的侵权行为。在实践中，由于举证不能患者往往处于不利地位而导致败诉， 其合法权利就会得不到及时有效地救济，由此可见，这种分配模式充分的暴露了它的 重大缺陷。 ( 二) 举证责任倒置阶段 关于民事诉讼证据的若干规定是2 0 0 1 年1 2 月2 1 日由最高人民法院出台并于 参见宋萍萍：论民事医疗损害责任诉讼中的举证责任制分配 ，复旦大学2 0 1 0 年法律硕士学位论文，第1 4 页。 8 山东大学硕士学位论文 2 0 0 2 年4 月1 日开始实施的，其第4 条第8 项明确规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼， 由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证 责任。刀关于民事诉讼证据的若干规定这一司法解释颁布实施以后，许多人包括 患者甚至其他一些法律界人士认为只要是由医疗机构及其医务人员的行为引起的医 疗侵权案件均由医院来举证证明，患方则不负任何的举证责任，笔者认为，这是对该 法条的一种误读。 当然， 证据规定在司法实务中处理医疗侵权责任诉讼案件的过程中无疑发挥 了巨大的作用，但与此同时，我们也应该看到在适用该规则的过程中不断出现的问题。 与两大法系的一些发达国家相比，我国的举证责任倒置的方法是不具有多元化特点 的。举证责任倒置是它是相对保护了受害者一方，减轻了原告的负担，但是建立在加 重医疗机构一方举证责任的基础之上的。医疗行为仅有理论基础是完全不够的，大量 的临床实践经验也是必不可少的，而且医学科学尚属于经验科学的范畴，也是不断发 展的科学，其受人类认知能力和医疗水平的制约，所以医疗风险也是始终存在的。很 多医疗现象甚至包括许多成功的医疗范例都是无法用现有医疗科学理论来解释清楚 的。从当时来看，我国的举证责任倒置规定对医疗侵权责任诉讼采用一刀切的过错推 定归责原则，举证责任完全由医疗机构来承担，医疗机构对于因果关系和医疗过错负 有完全的举证责任，法官依据医疗违法行为、损害后果以及因果关系的证明，推定医 疗机构存在医疗过错，若医疗机构不能举证证明其不具有医疗过错和损害后果与其医 疗行为间不存在因果关系，那么医疗机构就要承担败诉的法律后果，由此可以看出该 规定对医疗机构的要求过于苛刻，从而使得医疗机构对患者普遍实施过度医疗等手段 来保留证据，使医患矛盾更加激化，最终损害的是全体患者的利益。 ( 三) 二元举证责任分配阶段 第二阶段的举证责任倒置带来了很多问题。医生为了规避风险，害怕承担责任， 使用大量非必要的检查诊疗手段来保留证据，直接后果是医疗费用的高涨；实际上现 在医院的门诊病历是由患者保管的，住院病历也对外开放，患者只要取走几张，就可 以使医疗机构陷入举证不能的境地。因而，医疗侵权纠纷举证责任分配制度的改革势 在必行。2 0 0 8 年1 2 月2 2 日侵权责任法草案对医疗侵权举证责任在第二次审议中进 行了大幅度改动，之后，全国人大常委会又对侵权责任法草案经过了第三次审议、 第四次审议，并做出了一系列的修改，最终于2 0 0 9 年1 2 月2 6 日通过并公布了 中华人 民共和国侵权责任法，对于最高法院证据规定确立的举证责任分配规则进行了 9 山东大学硕士学位论文 较大的变动，确立了过错责任与附条件的过错推定双重归责体系下的二元举证责任分 配机制。 二、现行医疗侵权举证责任的基本分配规则 、 l ：侵权责任法5 4 条规定，“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人 员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。 第5 8 条规定，“患者有损害，因下列情形 之一的，推定医疗机构有过错：( 一) 违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规 范的规定；( 二) 隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；( 三) 伪造、篡改或者销毁 病历资料。一从这些规定中我们可以推出医疗侵权责任诉讼的归责原则是一般情况下 的过错责任原则和特殊情况下的附条件的过错推定责任原则。“换句话说，侵权责 任法根据不同的医疗侵权行为的类型采用了不同的的侵权责任归责原则，形成了医 疗侵权责任的双重归责原则体系。 ， 在这种双重归责体系之下，医疗侵权举证责任分配也自然形成了二元机制。根据 侵权责任法第5 4 条的规定，一般情况下医疗侵权适用过错责任归责原则，医疗 侵权行为构成要件一般为侵权的四个要件，即医疗损害事实、医疗行为违法性、医疗 过错及医疗损害后果与医疗行为之间的因果关系。该四要件的举证责任都要由作为原 告的受害人承担，体现了“谁主张、谁举证 的基本原则。但为了衡平医患双方的利 益，侵权责任法第5 8 条又规定：“在患者有损害且医疗机构有下列情形之一的， 推定医疗机构有过错：( 一) 违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定； ( 二) 隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；( 三) 伪造、篡改或者销毁病历资料。一 这就是说，在患者举证证明具有医疗损害且医疗行为与损害结果有因果关系的情况 下，当医疗机构具备以上三种法定情形之一的时候，法律即对于医疗机构的过错实行 了推定。在这种适用过错推定归责原则的情况下，医疗侵权行为构成要件没有变化， 仍然是一般侵权的四个方面，但其中关于“医疗过错 这一要件的举证责任分配采取 了倒置的办法，即由患者举证证明医方是否有过错转为由医方举证证明其没有过错， 以更好地保护患者的利益。 侵权责任法颁布实行以后，就最高法院证据规定关于医疗侵权案件举证 责任的过错推定和因果关系推定是否在继续适用的问题，存在不同认识。一种观点认 为，侵权责任法未以立法明确否认 证据规定，所以，尽管该法已经实施，但 杨立新： 医疗损害责任改革的成功与不足 ，载2 0 1 0 博鳌法学论坛暨第七届法官与学者对话民 商法论坛论文集，2 0 1 0 年第l 期，第3 5 3 页 i o 山东大学硕士学位论文 证据规定中有关医疗过错推定和医疗因果关系推定的举证责任分配规则仍然适 用。而另一种观点认为，侵权责任法的立法过程中明确否认了举证责任倒置，而 且在规定中也有体现， ：侵权责任法实施后，应由受害患者就医疗侵权承担举证责 任，上述司法解释确立的举证责任分配的规定不应继续适用。 笔者认为，侵权责任法对我国医疗侵权举证责任分配原则的规定，已经否定 了最高法院证据规定关于医疗侵权案件举证责任的过错推定与因果关系推定的规、 则。需要指出的是，在侵权责任法立法过程中，对于能否概括的、一般的适用过错推 定确实存有两种意见：第一种意见认为，医疗活动专业性较强，患者和医院之间信息 不对称，在医疗过程中很多信息都由医院一方掌握，把更重的举证责任让医院来承担 而适用过错推定原则，是可行的符合规律的：第二种意见则认为，在诊疗纠纷中不应 该适用过错推定，因为医疗行为具有未知性、特殊性等特点，如果实行一刀切一律适 用过错推定，就可能会助长防御性医疗，最终会妨碍医疗科学的进步。结合立法的进 程以及 侵权责任法的表述，不难看出，立法采取的是一种折中意见，即“应当适 用一般过错责任，只在特殊情况下如医务人员有严重违规治疗行为或者隐匿、拒绝提 供与纠纷有关的医学资料，才发生举证责任倒置。一虽然侵权责任法没有明确 否认证据规定的相关规定，但是侵权责任法毕竟是法律，司法解释必须符合 法律的新规，必须适应新的立法的发展。所以，最高法院 ，人民法院出版社1 9 9 8 年版，第2 3 7 页 1 2 山东大学硕士学位论文 了较全面详实的规定，“根据不同的类型采取了不同的的归责原则，形成了医疗侵权 责任的双重归责原则体系，科学合理的处理了不同的利益关系，找到了协调医疗机构、 患者及全体患者利益关系的平衡点。修固由此，新法能公平分配医患双方的举证责任， 平衡当事人的诉讼权利义务，使医患关系更加和谐。圆这对于建立和完善我国医疗侵 权法律制度，对于受害患者依法维权和医疗机构依法行医，对于司法机关依法解决各 种医疗纠纷，都将起到积极作用。 但与此同时，我们也要清醒地看到，当前医患关系紧张、诊疗损害案件增多，这 一系列社会问题是多方面原因造成的，而不是单纯的法律问题。侵权责任法无疑 将有利于促进医患关系的和谐，但是并非一朝一夕之功，也并非可以毕其功于一役。 至于说能否产生长远的积极效果，还要进行实证观察后才能确定。 尤其是从平衡医 患双方利益、解决当前尖锐的医患矛盾出发，来具体审视现行的医疗侵权举证责任分 配机制，仍然存在着一些问题和不足，建立一套符合我国国情的公平合理的举证责任 分配体系的任务尚未完成。在本文第四节，笔者将详细论述侵权责任法关于举证 责任分配规定的不足以及解决的措施，在此不再详细论述。 第三节 视角下的医疗侵权举证责任分配 一段时期以来，基于最高法院证据规定，我国医疗侵权案件实行医疗过错推 定和医疗因果关系推定的举证责任分配规则。侵权责任法出台后规定，对于医疗 侵权原则上实行过错归责原则，又规定了特殊情况下过错推定的情形，同时对医疗产 品损害责任规定实行无过错责任原则。下面笔者就从归责原则出发，以医疗侵权的四 个构成要件为核心，具体阐述侵权责任法视角下的医疗侵权举证责任分配，进一 步明确医患双方当事人承担的举证内容。与此同时，鉴于医方免责事由以及医疗产品 侵权往往与医疗侵权及其举证责任密切联系，其举证分配问题在此一并论述。 一、过错原则下的举证责任分配 侵权责任法第5 4 条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医 杨立新：侵权责任法医疗损害责任改革的成功与不足 ，载2 0 1 0 博鳌法学论坛暨第七届法官与学者对话民 商法论坛论文集，2 0 1 0 年第l 期，第3 5 3 页。 陈永华：论医疗纠纷案件的举证责任兼论医疗纠纷案件审判方式的改革 ，载2 0 1 0 博鳌法学论坛暨第七届 法官与学者对话民商法论坛论文集，2 0 1 0 年第1 期，第3 9 8 页。 参见单国军：谈医疗损害举证责任分配的理解与适用，载2 0 1 0 博鳌法学论坛暨第七届法官与学者对话民商 法论坛论文集，2 0 1 0 年第1 期，第3 蜩页 山东大学硕士学位论文 务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。 按照这一规定，对医疗侵权纠纷案件 应当采用一般过错归责原则。医疗机构及其医务人员有过错的才承担赔偿责任。也就 是说，医疗侵权责任适用过错责任归责原则。在此条规定下，患者应承担全部侵权构 成要件的举证内容，既包括自己受到损害的事实和接受过医疗的事实，也包括医疗机 构存在过错以及医疗行为与损害结果之间有因果关系。具体分述如下： 第一，关于医疗损害。医疗损害主要包括财产损害和精神损害两大方面，具体来 说包括对患者生命健康的损害、病员本人和其家属的损害等。另外，关于一方诊疗的 事实的证明，患者主要可以通过挂号和交费等一些手续来举证证明。这也就是说，对 于这条规定，在一般的医疗侵权中的损害事实的举证责任是由患方来完成的。这也是 毋庸置疑的是大多数学者都同意的观点。总之，对于医疗行为的侵权事实无论在何种 情况下都应由患者举证，不管是一般情况下的医疗侵权，还是法律规定的附条件的过 错推定情况下的医疗侵权，或者是大部分由医疗机构举证的情况下，关于医疗行为的 侵