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试论我国不动产预告登记制度的创设 ( 硕士学位论文摘要) 专业：民商法学 研究方向：物权法 作者姓名：李茜 指导教师：傅鼎生 不动产预告登记制度是不动产登记中的一项重要制度，它是为保全将来不动 产物权变动的请求权而对其进行的登记。预告登记的本质特征是赋予被登记的请 求权以一定条件下的物权效力，以确保将来发生该请求权所期待的物权变动效 果。预告登记对我国而言是一种新的不动产登记类型，在比较法上则是一项较为 成熟的登记制度。本文主要采用比较分析的研究方法，对不动产预告登记的基本 理论进行了论述。同时分析了我国不动产预告登记的立法和实践现状，提出我国 应当在借鉴国外立法经验的基础上，选择适合我国国情的预告登记制度，并且就 我国应创设的预告登记制度的具体内容提出了建议。本文主俸部分共分为三章， 三万余字。 第一章从比较法上考察了预告登记制度。本文选取了德国和r 本两个具有代 表性的立法例，从两国不同的物权变动模式出发，探讨德国预告登记制度、日本 的假登记制度与物权变动制度的相互关系，以及两国在预告登记制度设计上如何 做到与物权变动制度有机结合，在此过程中，阐明德国预告登记制度与日本的假 登记制度在对象及效力上的区别。拟通过此比较研究为我国预告登记制度的建立 提供路径选择。 第二章从理论上探讨了经预告登记之权利的性质及预告登记行为的性质。认 为经预告登记后的请求权，其性质为具有一定物权效力的债权，即债权物权化； 预告登记的行为性质不同于单纯的行政许可，其主要目的在于对不动产权利状态 进行公示，以产生私法上之效果。 第三章首先通过分析我国不动产预告登记的立法现状和实践情况，指出我国 目前立法未规定预告登记制度，实践中的商品房预售登记制度又不同于预告登记 制度，在此基础上提出了我国创设预告登记制度的必要性。随后，结合我国现有 的物权法草案、专家学者的物权法草案建议稿和国外的立法经验，在对 现有草案相关规定进行评析的同时，提出了适合我国国情的具体制度设计，其中 包括对预告登记的适用范围、预告登记的发生、预告登记的效力以及预告登记的 转让和涂销等方面的问题。 关键词 预告登记物权变动请求权 0 n t h e c 。n s t r u c t i 。n 。fr e a l p r o p e r t yp r ejj m i n a r y r e g is t r a t i o ns y s t e mi n o h i n a ( jh em a s t e rd e g r e e p a p e r ) d e g r e e ：m a s t e ro fl a w r e s e a r c hm a j o r ：r e a l p r o p e r t yl a w a u t h o rn a m e ：q i a nl i g u i d a n c e t e a c h e r ：d i n g s h e n gf u j h e p r e l l m i n a r yr e g i s t r a t i o no f r e a lp r o p e r t y i so n eo ft h em o s t 1 册p 。t a “ts y s t e m so f 。e a lp r 。p e r t y r e g i s t r a t i 。n ，w h i c bi sh e l pr e a l i z e t h 。r i g h tt h a ta i m 。dt o t r a n s f e rt h er e a l p r 。p e r t y t h e e s s e n t i a l 。h a 。a 。t 。ft h ep r e l i m i n a r yr e g i s t r a t i 。n i s e n d 。w i n gt h er e g i s t e r e d 。1 9 h t ”l t ht h ee f f e c t 。fr e a lr i g h t ，w h i c hi s t 。e n s u r et h ef u t u r el e g a l 。e s “l t a 。o 。d i “g ”i t ht h e c l a i m s e x p e c t a t i 。n t h e p r e l i m i n a r v 。9 1 s t r a t l 。“i san 。”t y p e 。fr e a l p r o p e r t yr e g i s t r a t i 。nt 。c h i n a ，i n c 。n t r a r y ， am a t u r es y s t e mi n f o r e i g nc 。u n t r i e s ， s u c ha sg e r m a n y ， j a p a n a “d 8 。n t h 8 a ，u t h 。r a d o p t e dt h ec o m p a r a t i v e a n a l y s i sm e t h o dt 。 1 l “s t 。a t et h e b a 8 i ct h e 。r i e s o ft h er e a l p r 。p e r t yp r e l i m i n a r v 。9 1 s t 。8 t l 。“，m 。a “”h i l e ，a n a l y z e dc hjn a s l e g i s l a t i 。na n dc u r r e n t p r a c t l c e so nr e a l p r o p e r t yp r e i i m i n a r yr e g i s t r a t i o n t h ea u t h o ra l s o p r o p 。s e dt h a tc h i n as h o u l d c h o o s et h es u i t a b l e s y s t e mo fr e a ip r o p e r t y p r e l i m i n a r yr e g i s t r a t i o nb a s e do nc h i n a ss i t u a t i o na n dt h ee x p e r i e n c e f r o mo t h 。o “t 。i e s b e s i d e s ，a u t h o rs t u d i e do n s o m es p e c i f i ci s s u e so n 8 8 t 8 b 1 1 8 h l “gt h ep r e l i m i n a r yr e g i s t r a t i o ns y s t e m 。fc h i n a t h e p a p e r s b o d y ”8 8d i v i d e di n t ot h r e ep a r t s ，a n dm o r e t h a n3 0 ，0 0 0w o r d c o u n ti n t o t a l f h e 士1 r s tc h a p t e ri st h el e g i s l a t i o nc o m p a r i s o ni ng e r m a nc i v n i a w 8 “d j a p a n e s e 。i ”i ll a wa b o u tt h ep r e l i m i n a r yr e g i s t r a t i o n s y s t e m t h e a u t h o rd i s c u s s e dt h er e l a t i o n s h i pb e t w e e 九t h e p r e i i m i n a r yr e g i s t r a t i o n a “dt h em o d e lo f a l t e r a t i o no fr e a l r i g h t ，a n dh o wt oc o f f 【b i n e t h e m p e r f e c t l y i nt h i st w oc o u n t r i e s ，m e a n w h i l e ，e x p l a i n e dt h ed i f f e r e n c e b e t w e e nt h i st w oc o u n t r i e si n s c o p ea n dv a l i d i t yo fp r e l i m i n a r y r e g i s t r a t i o n t h ei n t e n t i o no ft h ec o m p a r i s o ni st oh e l pc h i n ac h o o s em o r e s u i t a b l em o d e lo fp r e l i m i n a r yr e g i s t r a t i o ns y s t e m t h es e c o n dc h a p t e rd i s c u s s e dt h en a t u r eo ft h er i g h tu n d e rp r e l i m i n a r y r e g i s t r a t i o na n dt h en a t u r eo ft h er e g i s t r a t i o ni nt h e o r y t h ea u t h o r a g r e e dt h a tt h en a t u r eo fp r e l i m i n a r yr e g i s t r a t i o ni sb a s e du p o nt h e n a t u r eo ft h er i g h to fc l a i mr e g i s t e r e di na d v a n c e a f t e rh a v i n gb e e n m a d e p r e li m i n a r yr e g i s t r a t i o n ，t h eo b l i g a t o r yr i g h ti sv e s t e ds o m ee f f e c t so f r e a lr i g h t ，b u ti ti sn o tar e a lr i g h ti ne s s e n c e t h en a t u r eo fp r e l i m i n a r y r e g i s t r a t i o ni sd i f f e r e n tf r o mt h en a t u r eo fa d m i n i s t r a t i v ep e r m i s s i o n ， b e c a u s ei t si n t e n t i o ni sn o t i f y i n gt h es t a t eo ft h er e a lp r o p e r t y ，w h i c h i st h ee f f e c to fc i v i ll a w t h et h i r dc h a p t e ra n a l y z e dt h ec u r r e n t l e g i s l a t i o na n dp r a c t i c a l s i t u a t i o no fp r e l i m i n a r yr e g i s t r a t i o ni nc h i n aa n dp o i n t e do u tt h a tc h i n a h a s n tr e g u l a t e d p r e l i m i n a r yr e g i s t r a t i o ns y s t e my e t t h ea c t u a l c o m m e r c i a lh o u s i n ga d v a n c es a l er e g i s t r a t i o ns y s t e mi sd i f f e r e n tf r o mt h e p r e l i m i n a r yr e g i s t r a t i o ns y s t e m a sar e s u l t ，i ti sn e c e s s a r yf o rc h i n a t oe s t a b l i s bt h ep r e l i m i n a r yr e g i s t r a t i o ns y s t e m t h e na u t h o rl i s t e dt h e c o n s i d e r a t i o n so nt h ep r e l i m i n a r yr e g i s t r a t i o ns y s t e ms u c ha st h ec a u s e a p p l y i n gp r o c e d u r e ，n a t u r ea n ds c o p eo fc l a i mo fr i g h t ，v a l i d i t y ，e r a s u r e o ft h ep r e l i m i n a r yr e g i s t r a t i o n ，w h i c hi sb a s e do nt h ea n a l y s i so ft h e r e g u l a t i o n si nt h ec u r r e n tl e g a ld r a f t s t h ek e yw o r d s ：p r e l i m i n a r yr e g i s t r a t i o n ，t h ea l t e r a t i o no fr e a l r i g h t ，t h ec l a i mr i g h t 试论我国不动产预告登记的创设 引言 在严格区分物权和债权的立法模式下，债权的生效和物权的转移之间会存在 时间上的间隙。“在法律真实观念的指引下，是否登记是不动产物权变动与否的 标志，这种外界因素的介入，导致交易基础行为与不动产物权变动的完成成为两 种截然不同的法律事实，两者无论在时间上还是逻辑上，均不能混为一体，它们 之间存在明显的间隔。”1 因此，在我国将登记作为物权变动生效要件的物权变动 模式下，债权人在登记完成之前无论如何都要承担很大的目的落空的风险，预告 登记制度就是为了减弱这种风险，保全债权人对不动产物权的得丧、变更或消灭 的债权请求权而生的一项不动产登记制度。 近年来，随着我国商品经济和市场经济的建立，不动产进入市场交易的现象 日趋增多。由于我国目前并未在民事立法中规定预告登记制度，现有的登记制度 基本上将登记的范围局限于已经完成的、现实的不动产物权，对于尚未实现的， 将来发生的不动产物权变动可否纳入登记范围鲜有涉及，立法的不完备不仅助长 了不动产交易中双重买卖等违法诚实信用的行为发生，而且给国家对不动产的管 理和司法审判工作带来了压力，难以适应市场经济发展的需要。为弥补这一法律 空缺，我国的法学理论与实践逐渐倾向于引进预告登记制度。近年来完成的梁慧 星教授主持起草的中国物权法草案建议稿( 第3 5 3 7 条) 、王利明教授主持 起草的中国物权法草案建议稿( 第3 1 条) 及全国人大常委会法制工作委员会 起草的物权法草案稿( 第2 1 条) ，均对预告登记有所规定。这种趋势明显的 反映了我国市场经济的发展和人民生活对预告登记制度的迫切需要。 但是，从我国目前现有相关物权法草案的规定来看，与其他国家和地区关于 预告登记的立法例、实务及学说的发展相比较而言，仍有很大的完善空间。尽管 已经有学者对此进行了相关方面的研究，但很难说我们对预告登记制度的基本问 题已经有了足够细致、透彻的研究。很多深层次问题尚未涉及，很多细节问题都 被忽略。因此，笔者认为，欲建立适合我国国情的预告登记制度，有必要进行进 常鹏翱：物权程序的建构与效应，中国人民太学出版社2 0 0 5 年版，第3 2 l 页。 一步的深入研究。 本文主要运用比较分析的研究方法，在考察德国及日本两个具有典型性的立 法例，同时结合我国现有几种对预告登记制度的设计方案的基础上，对预告登记 的性质及预告登记制度的具体内容如预告登记的请求权范围、发生、效力及其消 灭等问题进行较为深入系统的研究，并在此过程中提出了笔者认为适合我国国情 的制度设计，以期对我国物权法预告登记制度的制定有所裨益。 第一章两种不同物权变动立法模式下的预告登记制度比较 预告登记是德国中世纪民法所创制的制度，后为瑞士、日本民法及我国台湾 地区“民法”所采用，分别建立了与本域制度相协调的预告登记制度。预告登记 制度首创于德国是有其历史原因的。德国作为采取物权形式主义物权变动模式的 典型国家，是物权行为独立性、无因性理论的发源地，依德国民法，不动产登记 是不动产物权变动的生效要件，而非仅仅获得对抗力。在这样的制度体系中，预 告登记的产生有其必然性，如果没有该项制度，在债权行为完成而物权行为尚未 完成之时，就会产生权利保护的不尽周详状态，这显然会影响交易人的预期利益， 以至于影响交易的昌盛。因此，预告登记制度在中世纪的普鲁士民法中就已经产 生，作为一种特殊的不动产登记制度，发挥了重要的作用并且长久不衰。 与德国不同，日本对于物权的变动，从总体上来说采取的是意思主义的变动 模式。物权的变动，仅基于原因行为而发生效力，作为公示方法的登记不是物权 变动的生效要件，而仅具有物权变动对抗第三人的效力。显然在意思表示成立， 物权即发生变动的场合，作为登记的特殊形式的假登记，保全的不是物权的取得， 而是物权对抗效力的取得。 考察预告登记制度及其模式的选择，必须从预告登记的目的和功能出发，“全 部比较的方法论的基本原则是功能性原则一任何比较法研究作为出发点的问题 必须是从功能的角度提出，应探讨的问题在表述时必须不受本国法律制度体系上 的各种概念所拘束。”2 在此，笔者试图结合物权变动模式，探讨德国预告登记制 度、日本的假登记制度与物权变动制度的相互关系，以及两国在预告登记制度设 计上如何做到与物权变动制度有机结合，在此过程中，将说明德国预告登记与日 本的假登记制度的区别，以求通过比较研究为我国预告登记制度的建立提供路径 选择。 第一节德日两国预告登记之概念比较 在探讨预告登记制度前，必须首先明确界定预告登记及其相关概念。因为在 2 德】k 茨威格特h - 克茨，潘汉典等译比较法总论，贵州人民出版社1 9 9 2 年版，第5 4 页。 各个国家和地区的立法例中，对预告登记制度运用的概念并不一致，在德国法和 同本法中同样有“预告登记”，但所指的内容很不相同。 一、德国民法中的预告登记 现代德国法上的预备登记制度发端于早期普鲁士法规定的异议登记。当时的 异议登记指的是为保全物的请求权而作的登记。这种登记有两种，一种是兼有保 全权利的消极效力又有保全顺位的积极效力的固有异议登记，另一种是仅有消极 效力的异议登记。 后期普鲁士法即1 8 7 2 年5 月5 日的所有权取得法以及土地登记法，并未将 早期普鲁士法上的异议登记全面废止，而是将其称为预告登记，并承认两种类型 的预告登记。种是为保全已经成立的物权的预告登记，即在登记薄误载的情况 下，其记载的内容与真实权利不符时，对于真实权利人有丧失权利的危险所采取 的保护手段。它在于打破登记薄的公信原则，以排除第三人的善意取得。另一种 是为保全物权移转、消灭、变更的债权请求权的预告登记。就普鲁士法而言，在 一般情况下，物权因记入登记薄而成立，或取得对于第三人的效力。但进行本登 记需要义务人的承诺，如果登记义务人不为承诺时，权利人必须对义务人提出请 求为承诺意思表示的诉讼。但诉讼旷日费时，如果登记义务人在此期间对第三人 为权利处分，即使登记权利人此后获得胜诉判决，也没有实际意义。债权请求权 保全的预告登记就是针对这一情况设置的保护手段。 德国民法典物权编起草时，最初就是以普鲁士法为蓝本，继承了普鲁士法的 预告登记，但对于是否采用普鲁士法对预告登记的分类存在争议，即对于仅规定 保全物权的预告登记还是同时规定保全债权请求权的预告登记，有不同意见。因 此，德国民法草案第一稿只是承认了保全既存物权的预告登记。直至草案第二稿， 德国民法典才最终确定用异议登记制度替代以前的保全物权的预告登记制度，保 全债权请求权的预告登记制度则最终得以承认。3 德国民法典第8 8 3 条第l 款是 这样规定的：“为保全给予或者取消土地上的某项权利或者对土地设定负担的权 利上的权利的请求权，或者变更此种权利的内容或者顺位的请求权，可以在土地 3 参见王轶：不动产法上的预备登记制度比较法考察报告载蔡耀忠主编：中国房地产法研究( 第1 卷) 法律出版社2 0 0 2 年版，第1 4 5 页。 登记簿中进行预告登记。为保全将来的或者附条件的请求权，也准许进行预告登 记。”可见，现行德国民法上的预告登记，仅指保全债权请求权的预告登记。 由此可知，在德国民法发展的上述三个不同时期，预告登记及其相关概念的 内涵和外延都各不相同，后期普鲁士法首次使用预告登记的概念，那时预告登记 的对象比较广，还包括现代德国民法中所谓的异议登记。而在现代德国民法，不 动产登记分为本登记和预备登记，其中预备登记包括预告登记和异议登记，这里 的异议登记对应后期普鲁士法中的预告登记的其中一个类别，而与前期普鲁士法 中的异议登记相比，前者的范围明显小于后者。现代德国民法中预告登记的外延 小于前期普鲁士法中的预告登记，仅指其中的保全债权请求权的预告登记。本文 亦欲将探讨的范围限定在这种预告登记。 二、日本民法中假登记 日本民法在物权变动立法例上，采取与德国不同的意思主义的物权变动模 式，即法定的公示方法只是物权变动的对抗要件，而非物权变动法律效果的发生 要件。在登记制度上，日本也跟随法国首创的契据登记制，与德国所采的权利登 记制大相径庭。虽然如此，日本不动产登记法的起草人，很早就确信有引入德国 预备登记制度的必要性和实用性，日本不动产登记法仍然规定了预备登记制度。 同时，正是因为两国民法采取的物权变动模式的不同，以及与此相适应的不动产 登记效力的不同，日本的预备登记制度与德国有很大的不同。 日本民法将通常的登记称为正式登记或终局登记，这种登记直接使对抗力发 生、变更、消灭，而无此效力的预备的登记称预备登记。预备登记，是指以备将 来进行预定的本登记，为了保全其权利而进行的登记。与本登记不同，只进行预 备登记不产生对抗力。预备登记有预告登记和假登记两种。预告登记根据不动 产登记法第3 4 条的规定，是指基于登记原因的无效或撤销，在提起登记的 涂销或恢复之诉之时，为警告第三人，依受理法院的嘱托将诉讼之事实记载于登 记簿的登记。此预告登记不具有对抗力，也不能推定此登记后具有利害关系的第 三人为恶意。4 可见，日本的“预告登记”与德国的“预告登记”不同，它对应 4 日 近江幸治著、王茵译：日本不动产登记的基础理论，载蔡耀忠主编：中国房地产法研究( 第2 卷) 法律出版社2 0 0 2 年版，第5 0 0 页。 的是德国法上的异议登记( 但两者也存在较大差异) ，这不是本文将要重点探讨 的预告登记。 至于假登记，根据日本不动产登记法第2 条的规定，“假登记于下列各 项情形进行：1 、未具备登记申请程序上需要的条件时；2 、欲保全前条所载权利 的设定、移转、变更或者消灭的请求权时。上述请求权为附始期、附停止条件 或者其他可于将来确定者时，亦同。”可见，在日本民法上假登记是指应登记的 物权变动，己发生物权变动的效力，而登记申请所必要的手续上的要件尚未具备， 为使已经发生变动的物权有对抗第三人的效力或为保全日后发生的债权请求权 得以顺利实现所为的登记。学理上一般认为日本的假登记相当于德国的预告登 记。但必须明确的是，假登记与德国法上的预告登记在制度背景、性质、效力 上有很大不同。 第二节德日两国的不动产物权变动模式比较 一、德国的物权变动模式 德国民法典+ 第8 7 3 条规定：“为转让土地所有权，为以某项权利对土地 设定负担，以及为转让此种权利或者对此种权利设定负担，权利人和相对人之间 必须达成关于发生权利变更的合意，并且必须将权利的变更登记到土地登记簿 中，但法律另有规定的除外”。德国民法解释论对上述关于不动产物权变动的法 条作了如下诠释o ： 第一，一个物权交易包括两项契约，即债权契约与物权契约。债权契约与物 权契约是两个不同的法律行为，债权契约的效力在于使双方当事人享有债权和负 担债务，其本身并不能发生物权变动，发生债权的契约为普通契约。要发生物权 变动，有赖于独立与债权契约之外，以直接发生物权变动为目的的法律行为，即 物权契约。 第二，物权变动除须有债权契约与物权契约外，尚需具备一定的物质形式。 5 余能斌主编：现代物权法专论法律出版社2 0 0 2 年版，第3 9 9 页。 6 参见肖厚国：物权变动研究法律出版社2 0 0 2 年版，第1 2 5 1 2 6 页。 在不动产，这物质形式表现为登记。作为公示方法的登记，不独为物权变动的 成立要件，而为其生效要件。如果仅有债权契约与物权契约，而无登记物质形式 的作成，则物权变动无由发生。 第三，以发生物权变动为目的的物权契约与债权契约严格区分，相互独立， 共存于一个物权交易中，认可物权交易的独立性。 第四，物权契约与债权契约分离，物权契约的效力与作为原因行为的债权契 约绝无关联。故当债权契约无效、撤销，物权契约不受影响。可知，德国民法贯 彻物权行为无因主义。 二、日本的物权变动模式 日本民法典第1 7 6 条规定：“物权的设定及移转，只因当事人的意思表 示而发生效力。”第1 7 7 条规定：“关于不动产物权的取得、丧失及变更，非依登 记法所定，不得以之对抗第三人。”虽然对于1 7 6 条中的“意思表示”究属债权 的意思表示抑或物权的意思表示，不甚明确。但“日本民法在物权变动上采行了 不以交付、登记等形式为必要的意思主义原则，已然成了定论。”7 学者认为，日本民法典关于物权变动模式的规定，与法国民法典存 在继受关系。即在所有权观念性的基础上，以所有权移转为目的的物权行为，被 作为其原因的观念的债权契约所吸收，二者是一个契约中未分化的统一的存在。 物权变动仅是债权契约效力的体现，因此，物权变动仍然是债权关系的一个方面。 这意味着物权变动首先是当事人之间的内部关系，对于第三者的对外关系是这个 对内关系的当然反射。8 第三节德日两国预告登记( 假登记) 所保全的对象比较 一、德国法上预告登记保全对象 依据德国民法第8 8 3 条的规定，预告登记是对以不动产物权的设定、移转、 7 肖厚国：物权变动研究，法律出版社2 0 0 2 年版，第1 1 5 页。 8 参见王轶：物权变动论，中国人民大学出版社2 0 0 1 年版，第2 0 页。 变更、消灭为内容的请求权予以适当保护，使之免受损害之危险。它所保全的请 求权包括：以不动产物权的设定、移转、变更、消灭为内容的请求权以及附条件、 附期限或其他可于将来确定的有关物权变动的请求权。 上述请求权之所以要通过预告登记保全，是因为在不动产物权变动请求权产 生之后，相应的物权变动生效之前，德国法所独有的债权行为与物权行为相区分 原则，对暂时仅有债权地位的权利人来说，会产生特别的担保需求。“债权权利 人仅在登记簿中已被登记时，他才能确保其权利之安全。在此之前，其债务人会 通过诸如将已出卖的权利再转让给他人的方法，使他享有的以物权变动为内容的 请求权受挫。而在这种情况下债权权利人虽然可以主张损害赔偿请求，但己经成 就之物权法律关系现状，却常常再也不能回转。”9 所以有必要通过预告登记制度 以填补债权行为完成后，物权登记之前的法律保护真空状态，从而确保将来的物 权变动能够顺利实现。 对于请求权附期限和附条件时，这些期限以及条件也必须纳入预告登记，因 为预告登记具有排他效力，而所附的期限或者条件对第三人的利益也有重大影 响。 二、e l 本法上假登记保全对象 根据日本不动产登记法第2 条规定，假登记适用于下列情形：第一，物 权变动业已发生，但登记申请所必要的手续上的条件尚未具备：第二，为保全物 权的设定、移转、变更或消灭的请求权；第三，为保全附有始期、停止条件或其 他可于将来确定的物权变动的请求权。可见，在日本民法上，假登记有两种类型， 一为“保全物权的假登记”，另一为“保全债权的假登记”。 关于第一种类型，即“保全物权的假登记”，与德国的预告登记相比，有所 不同。依日本民法，物权的变动因当事人的意思表示即可发生物权变动的效力， 但未经登记不得对抗他人。所以，不动产物权的变动，虽然在实体上已经发生效 力，但登记手续上的要件未具备时，典型的如物权变动实质上已发生，但需要第 三人许可、同意或承诺，却无法得到其书面文件，无法凑齐申请所需的文书，不 能进行登记的情况下，为使已经发生变动的物权有对抗第三人的效力，可以进行 9 【德 鲍尔施带尔纳著张双根译：德国物权法，法律出版社2 0 0 4 年版，第4 1 5 页。 假登记。这里的假登记是通过保全登记请求权，保障将来进行的登记能够实现， 并为将来的登记获得优先顺位，使已经发生的物权变动提前获得对抗力，从而间 接达到保全物权的目的。此种为保全物权的预告登记，其实质上是为保全本登记 请求权以获得对抗力，为日本法所特有，与采用形式主义物权变动模式的德国民 法上的预告登记有所不同。 关于第二种类型，即“保全债权请求权的假登记”，此处的债权请求权并非 德国预告登记保全的债权请求权。因为日本采意思主义的物权变动模式，除了当 事人的债权意思之外，物权变动无需其他要件，依此理论，债权请求权的产生和 物权的变动在同时发生，那么，所谓保全债权请求权与保全物权是同一回事，既 然如此，日本不动产登记法中对假登记类型的划分自无必要。而实际上，这里规 定的“为保全物权的设定、移转、变更或消灭的请求权”，是针对“债权意思决 定物权变动”的例外情形，即对于非特定物物权变动而言的1 0 。 意思主义的物权交易法构建的基础是特定物交易，但在现实的交易生活中， 毕竟还存在着为数不少的不特定物交易，主要包括种类物交易和未来物交易。在 不特定物交易中，标的物的所有权并非自合同成立时起就发生移转，而是从标的 物应该交付之时起移转，这些不特定物应为交付的时间，就是其转化为特定物的 时间。针对这种情况，在当事人就移转不特定物达成意思合意之后，该标的物发 生物权变动之前的这期间，如果没有相应的登记保全，就会产生类似前述德国法 中的权利保护真空地带，所以日本假登记制度中也规定了对债权请求权的保全登 记。但是不特定物一旦特定，即仍然遵循意思主义的物权变动模式，同于特定物 交易，并不以交付作为标的物所有权移转的条件。 对于为保全附有始期、停止条件或其他可于将来确定的物权变动的请求权而 进行的假登记，其目的意义同前述非特定物物权变动，即因为物权变动尚未在当 事人间发生物权的效力，为保全日后的债权请求权得以顺利实现而进行登记，在 此不再赘述。 另须注意的是，如果甲将土地出卖于乙，乙再转卖于丙的场合，丙虽得代位 乙，直接向甲请求为假登记，以保全乙对甲的所有权移转请求权，但丙不得就丙 对乙的所有权移转请求权申请假登记。此即所谓对于假登记申请假登记，为不动 ”参见杨营：论不动产预告登记制度及对我国立法的借鉴意义，载于民商法律评论( 第一卷) 。 产法所不许“。 第四节德日两国预告登记( 假登记) 的效力比较 一、德国预告登记的效力 一般认为，德国法预告登记所保全的请求权属于债的性质，但预告登记效力 带有物权性质，即具有排他效力。经预告登记保全的请求权不但可以对抗不动产 所有权和和其他物权人，也可以对抗任意第三人。但一项有效的预告登记，首先 必须符合实体法的前提条件，即必须有合法的明确的债权，其次是要进行有效成 立的登记。 德国民法规定的预告登记有如下效力： 第一，保全权利的效力 关于预告登记保全权力之效力，德国法奉行处分相对无效原则。1 2 德国民 法典第8 8 3 条第2 款规定：“在预告登记后对土地或者权利而作出的处分，在 它会妨碍或者侵害请求权的限度内没有效力。”根据该条规定，预告登记后，就 不动产权利，预告登记义务人对其权利仍得为处分。但对预告登记权利人来说， 该处分行为为相对的不生效力，并且仅在“在其会妨碍或侵害请求权时”，该处 分行为才不生效力。故而，此相对的不生效力，为一双重要件性的不生效力，即 一方面为对人得不生效力，另一方面为内容上得不生效力。”因此，如预告登记 权利人的请求权不存在或其请求权嗣后消灭，或权利人对义务人的处分予以同 意，那么义务人对第三人的处分行为成为绝对的有效。 关于预告登记能否对抗因公权力行使而产生的不动产物权变动，德国民法 典第8 8 3 条第2 款后段规定：“即使以强制执行或者假扣押方式进行处分或者 有支付不能程序中的管理人进行处分，也适用前句的规定。”即在预告登记后， 本登记前，非登记义务人所为的行为，如强制执行、假扣押、破产等登记，均应 与登记义务人的法律行为作相同的处理：在此类处分不妨碍本登记请求权的限度 内，仍属有效，得与本登记并存：在妨碍本登记请求权的限度内，则失其效力。 “ 日l 吉野卫注释不动产登记法总论下册，第7 9 页。转引白壬轶：物权变动论，中国人民大学出 版社2 0 0 1 年版，第1 7 5 页。 ”刘生国：预告登记制度及其在我国的创设，载于华中师范大学学报人文社科版2 0 0 1 年专辑。 ” 德】鲍尔旌蒂尔纳著，张双根译：德国物权法，法律出版社2 0 0 4 年版，第4 3 1 页。 l l 第二，保全顺位的效力 预告登记的效力不仅在于其能保全请求权这种实体权利，其效力还体现为能 保全该请求权的顺位。德国民法典第8 8 3 条第3 款规定：“请求权以权利给予 的为目的的，按照预告登记来确定该权利的顺位。”顺位关系的思想基础为成立 在先之权利，优于时间上成立在后之权利。自顺位的作用上看，顺位体现为权利 内容的一项要素。“登记于登记簿同一栏中的各权利的顺位，以空间的顺序为准 ( 但在空间顺序与登记时间不一致时，以后者为准) ”。“因此，在同一不动产上 出现若干互相冲突的权利时，某项权利的顺位对于该项权利的行使是至关重要 的。可见，“被预告登记之权利，嗣后被登记时，则其顺位所及至预告登记之登 记时；换言之，它所登记得之顺位，就是它当初不为预告登记，而是立即并直接 登记时，所应占据的位置。” 第三，满足的效力 预告登记的满足效力又称破产保护效力，基于该效力，预告登记请求权不但 可以对抗不动产所有权任何其他物权人以保证请求权人取得物权，而且还可以在 不动产物权人陷于破产时对抗其他债权人，从而使预告登记所保全的请求权的以 实现。”德国破产法第2 4 条规定：“为保全破产人的土地权利，或破产人所 为登记的权利让与、消灭、或权利内容、顺位变更请求权，在登记簿内记入预告 登记时，债权人对破产管理人得请求履行”，可见预告登记己经表现出将来物权 的效力，在破产中预告登记已经被当成将来完整的权利看待。与前面的效力相比， 更加具有了类似物权的特征，因为其发生效力已经不需要等待本登记的做成，就 可以直接发生法律效力，来对抗其他权利。在德国这一效力，同样适用于相对人 死亡，其财产纳入继承程序的情形，即继承人不得以继承为由要求涤除预告登记。 1 7 当然所有权移转的假登记与本登记之间，作为标的的不动产被编入破产财团 时，仍无碍于办理本登记。如办理了本登记，得以其所有权的取得对抗破产债权 人。 “【德 鲍尔施蒂尔纳著，张双根译：德国物权法，法律出版社2 0 0 4 年版，第4 3 6 页。 ”【德 鲍尔施蒂尔纳著张双根译：德国物权法，法律出版社2 0 0 4 年版，第4 3 9 页。 ”高宏广：不动产预先登记制度研究中国人民大学硕士学位论文，第2 2 页。 ”孙鹏：物权公示论以物权变动为中心，法律出版社2 0 0 4 年版，第2 0 0 页。 1 2 二、日本假登记的效力 日本民法上的假登记制度移植于德国民法预告登记制度，经过制度的本土化 过程，虽然在假登记效力方面大致同于德国，但仍存在区别。日本假登记的效力 分述如下： 第一，保全权利的效力1 8 日本在1 9 6 0 年不动产登记法修正时增设第1 0 5 条的规定，认定假登记 权利人，在关于所有权为假登记后，申请本登记时，若有登记上利害关系的第三 人，应附上其承诺书或可对抗的裁判书誊本，登记官因其申请而为本登记时，依 职权涂销该第三人的登记。可见日本民法的规定更为具体，涉及到如何进行登记 的问题，但主要内容与立法宗旨与德国并没有太大不同，即假登记义务人的中间 处分在假登记权利人具备本登记原因而请求本登记时，在侵害权利的范围内无 效。 日本学者对在本登记与预告登记之间强制执行行为如何处理，并没有向德国 法那样有明确的规定。但日本学者的观点与德国立法基本一致，认为强制执行属 于国家公权力的介入，以强制实现私权的处分登记，这种登记虽然具有假登记的 预备性格，但仍属一种本登记。当所有权移转的假登记推进为本登记时，该不动 产已不属于执行债务人的责任财产，强制执行即面临被取消的命运，与一般权利 登记并无不同，仍有不动产登记法第1 0 5 条的适用。换言之，所有权移转的 假登记推进为本登记时，限制处分的登记若属中间处分，就失去登记的对抗力。 此外，日本的判例还确认假登记具有排除假扣押、假处分等中间处分的效力。但 假登记并无排除国家征收的效力。 第二，保全顺位的效力 日本不动产登记法第7 条规定：“本登记的顺位依假登记的顺位而定。” 与德国立法基本相同，但由于日本采用的是意思主义物权变动模式，就产生了一 个特殊的问题，即依假登记发生的本登记何时产生对抗力，是否指本登记有溯及 假登记时的效力? 对此问题，日本的判例和学者持不同观点，分别是对抗力溯及说和对抗力不 8 大判昭和1 0 年3 月5 日判决，民录1 4 辑，第5 3 9 页。转引自王鞋：不动产法上的预备登记制度一比较 法考察报告，载中国房地产法研究( 第1 卷) 法律出版社2 0 0 2 年版，第1 5 8 页。 溯及说。“对抗力溯及说”认为，应将顺位保全的效力之内容，分别保全物权的 假登记与保全债权请求权的假登记，而个别的做考察。在保全物权的场合，基于 假登记而为的本登记，其顺位依假登记的时日为准，本登记的效力即为该物权变 动的对抗力，溯及于假登记当时而发生。故在假登记与本登记之间所为的中间处 分，因受此对抗力，即无存在余地。而在保全债权请求权的假登记的场合，经本 登记时，可以视同于假登记时所为；可是在假登记时，如义务履行期尚未来到， 基于假登记而作成的本登记，其效力并不溯及于假登记之际，而是溯及至义务履 行期。“对抗力不溯及”说认为，日本不动产登记法第7 条仅仅是规定本登 记的顺位溯及于假登记的顺位，至于本登记的对抗力仍应按照一般的原则，自本 登记当时发生，并不溯及假登记当时发生。因此，假登记推进到本登记时，和本 登记内容相抵触的中间处分，在其抵触范围内失效或称为后顺位。目前这种见解 在日本已处于通说地位。日本近年来的判例，也尽量避免采用“对抗力溯及说”。 1 9 第三，满足的效力 所有权移转的假登记与本登记之间，作为标的的不动产被编入破产财团时， 仍无碍于办理本登记。如办理了本登记，得以其所有权的取得对抗破产债权人， 自不待言。 第五节小结 通过上文对德国和日本预告登记制度背景、性质、内容的比较分析，使我们 对两国立法的现状及差异有了更为清晰地认识。由于德国法与日本法在物权变动 模式、登记制度的选择上存在根本差异，其预告登记制度保全的权力性质及权利 范围也有显著区别，但基于设立预告登记制度的目的、功能的相似，使得各国预 告登记制度在适用范围及效力等方面有着相似的规定。“各种不同的法律秩序， 尽管在其历史发展，体系和理论的构成及其实际适用的形式上完全不相同，但是 对同样的生活问题，往往直到细节上采取同样的或者十分类似的解决办法，二者 的区别与其说是功能上的区别，不如说是路径上的差异。”“任何制度一旦在一 9 参见张龙文：民法物权实务研究，汉林出版社1 9 7 7 年版，第1 9 5 页。 个社会形成，就会成为其后制度路径发展的历史出发点。当然，不是说不可以改 弦更张，但是制度变迁的成本将是不得不考虑的因素。”2 0 由此可见，创设我国 的预告登记制度也必然要以我国的现有不动产制度为前见，同时结合我国的本土 法律资源，寻求适合我国发展需要的制度。 第二章经预告登记之权利的性质 预告登记在保护债权人利益方面是一个重要的法律制度，它在德国、日本的 法律实践中显示了久远而旺盛的生命力，但国内外学者对经预告登记之权利的性 质众说纷纭，见仁见智，并未形成统一的认识。正因为此，笔者以为，在对我国 预告登记制度进行具体化的构建之前，有必要对经预告登记之权利的性质这一抽 象理论问题作一相关介绍和评论。 第一节关于经预告登记之权利性质的观点介绍 在理论界对预告登记制度的研究中，经预告登记之权利的性质始终是备受学 者关注的重点。究其原因，不过是因为预告登记赋予债权请求权以对抗他人的类 似于物权的效力，并能最大限度的转化为物权，预告登记赋予权利的这种两面性， 使得原本界限清晰的物权与债权出现了融合趋势、边界模糊，以至于其“至今在 概念的天空中仍未能明朗起来”。关于其法律性质，在国内外的论述中，大致有 以下几种观点： 第一，物权说。早在德国民法典之前，即有学者认为“经由预告登记，独立 的限制物权便获产生。”2 1 我国台湾地区的部分学者也认为其具有类似担保物权 的性质，将其与用益物权和担保物权并列，为定限物权。” 第二，债权说。该说认为，预告登记所保全的请求权，是一种请求不动产权 利人与请求权人共同向登记机关申请办理物权变动的登记的权利。其权利内容是 2 0 李风章：不动产登记制度的价值分析和路径选择，载民商法律评论( 第二卷) 。 2 陈华彬：物权法研究，金桥文化出版( 香港) 有限公司2 0 0 1 年版，第2 5 9 页。 2 2 王泽鉴：民法物权，中国政法大学出版社2 0 0 1 年