（经济法学专业论文）海运保函的法律效力研究.pdf

内容摘要 在海运越来越发达，航运速度越来越提高的环境下，保函应运而生。海运制度的产 生是基于当时的生产条件和运输水平，提单通常早于货物到达，则要求必须见单放货，这 一制度保证了海运货物交付制度的严谨，避免了错交货然而，在现在的海运条件下，海 运速度大大提高，而提单流通速度往往慢于货物速度，造成了及时交货的障碍，为了保障 海运的畅通，避免承运人的滞留损失以及收货人延期收货的损失，产生由发货人出具的换 取清洁提单保函，由收货人、第三人或者收货人和第三人开具的提货保函和预借提单或倒 签提单而出具的保函，承诺一但承运人发生因签署清洁提单或者提前放货造成的损失，则 由签署保函人或者第三人承担赔偿责任保函的产生化解了购货双方对某些争议的僵持的 困境，给当事人带来快捷、便利、融通等好处，也在一定程度上促使了海上贸易的繁荣。 然而，保函的产生对凭正本提单交付货物的国际管理的逆反性，严重破坏了海运制度的严 谨性，降低了提单的可信程度，也因为会导致恶意人的利用，提高欺诈的几率。因此，保 函的效力在世界范围内并没有受到完全的认可，从海运发展的趋势及从经济学角度分析， 保函对于托运人、承运人和收货人都有的积极作用，虽然保函欺诈对其利益产生了一系列 的损害，但只要完善保函制度，对保函的效力在范围和深度上给予约束，就会使其积极作 用大于消极作用。该文就从保函产生的背景、价值、意义开始分析，从经济学角度进行 分析各个地区、国家的保函制度，分析出保函存在的必然性，并在我国海运制度上进行分 析我国保函制度存在的缺陷，完善方法，以提高我国保函制度的效力。 关键词：海运保函提单法律效力承运人收货人 a b s t r a c t m o r ea n dm o r ed e v e l o p e di nt h em a r i t i m e ，s h i p p i n gm o r e a n dm o r et oi n c r e a s et h es p e e do f t h ee n v i r o n m e n t ，t h eb o n d sc a m ei n t ob e i n g t h ee m e r g e n c eo fm a r i t i m es h i p m e n ts y s t e mi s b a s e do nt h el e v e lo f p r o d u c t i o na n dt r a n s p o r t a t i o n ，b i l l so fl a d i n gu s u a l l ya r r i v ee a r l i e rt h a nt h e g o o d sa r er e q u i r e dt os e et h eb i l la n dr e l e a s et h ec a r g o ，a n dt h i ss y s t e mg u a r a n t e e st h ed e l i v e r y o fs e a b o r n ec a r g os t r i c ts y s t e mt oa v o i dw r o n gd e l i v e r y h o w e v e r ，i nt h ep r e s e n ts e ac o n d i t i o n s ， g r e a t l yi n c r e a s e dt h es p e e do fs h i p p i n g ，a n dt h ef l o wr a t eo ft h eb i l lo fl a d i n gt h eg o o d sa r eo f t e n s l o w e rt h a nt h es p e e d ，c a u s i n ga no b s t a c l et ot i m e l yd e l i v e r y ，i no r d e rt op r o t e c tt h eo p e ns e at o a v o i dt h el o s so ft h ec a r r i e ra n dt h ec o n s i g n e eo ft h er e m a i n i n gd e f e r r e da d m i s s i o nl o s so fg o o d s p r o d u c e db yt h ec o n s i g n o rac l e a nb i l lo fl a d i n gi s s u e di ne x c h a n g ef o rg u a r a n t e e s ，b yt h e c o n s i g n e e ，t h ec o n s i g n e eo rt h i r dp e r s o na n di s s u e dat h i r dp a r t yg u a r a n t e e sa n da d v a n c et h e d e l i v e r yb i l lo fl a d i n gt o ac a r r i e rd u et os i g nac l e a nb i l lo fl a d i n go rt h el o s s e sc a u s e db y r e l e a s i n gt h ec a r g oi na d v a n c eb yt h es i g n i n go ft h i r dp a r t yg u a r a n t e e so rl i a b i l i t y g u a r a n t e e s t h ep u r c h a s eo ft h et w os i d e sh a v er e s o l v e dt h ed e a d l o c ko ns o m eo ft h ep l i g h to ft h ed i s p u t e ，t h e p a r t i e st ob r i n gf a s t ，c o n v e n i e n t ，a n df i n a n c i n ga n do t h e rb e n e f i t s ，b u ta l s ot oa c e r t a i ne x t e n t ，t h e p r o s p e r i t yo ft h em a r i t i m et r a d e h o w e v e r ，t h es e l e c t i o no fb o n d sb a s e do nt h eo r i g i n a lb i l lo f l a d i n gf o rt h ed e l i v e r yo ft h eg o o d so ft h ei n v e r s eo ft h ei n t e r n a t i o n a lm a n a g e m e n to fs e r i o u s d a m a g et ot h er i g o ro fm a r i t i m et r a n s p o r ts y s t e m ，r e d u c i n gt h ec r e d i b i l i t yo ft h eb i l lo fl a d i n g ， b u ta l s ob e c a u s ep e o p l ew i l ll e a dt om a l i c i o u su s e ，i m p r o v et h ec h a n c e so ff r a u d t h e r e f o r e ，t h e e f f e c to fg u a r a n t e e si nt h ew o r l dh a sn o tb e e nf u l l yr e c o g n i z e di nt h er e l e v a n ti n t e r n a t i o n a la n d d o m e s t i cl e g i s l a t i o n ，e f f e c to nt h eb o n d st h a tt h et r e n do fd e v e l o p m e n tf r o mt h es e aa n df r o ma n e c o n o m i cp e r s p e c t i v e ，t h eg u a r a n t e e sf o rt h es h i p p e r , c a r d e ra n dt h ec o n s i g n e eh a st h ea c t i v e r o l e ，a l t h o u g ht h eb o n d sh a v eh a daf r a u do ft h e i ri n t e r e s t sas e r i e so fd a m a g e ，b u ta sl o n ga s g u a r a n t e e sp e r f e c ts y s t e mt og u a r a n t e et h ee f f e c t i v e n e s so ft h es c o p ea n dd e p t hi n t h eg i v e n c o n s t r a i n t s ，i tw i l lm a k ei tm o r et h a nan e g a t i v ee f f e c to na na c t i v er o l e i nt h i sp a p e r ，t h e b a c k g r o u n df r o mt h eb o n d s ，v a l u e s ，m e a n i n gt h eb e g i n n i n go fa n a l y s i s ，f r o ma ne c o n o m i cp o i n t o fv i e w ，t h ev a r i o u sr e g i o n a l ，n a t i o n a ls y s t e m so fb o n d s ，a n a l y s i so ft h ei n e v i t a b i l i t yo ft h e e x i s t e n c eo fab o n d ，a n da na n a l y s i so fc h i n a sm a r i t i m es y s t e mg u a r a n t e es y s t e mi nc h i n a d e f e c t s ，i m p r o v e sm e t h o d s t oe n h a n c et h e e f f e c t i v e n e s so fo u rs y s t e mo fg u a r a n t e e s k e y w o r d s ：b o n d s ； b i l l so fl a d i n g ；l e g a le f f e c t ； s h i p p e r ；d e l i v e r yp e r s o n i i i 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得 的研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不 包含其他人己经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得天津财经大学或 其他教育机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究 所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名：曾妖签字日期：2 夕年月卢日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解天津财经大学有关保留、使用学位论文的规定， 有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查 阅和借阅。本人授权天津财经大学可以将学位论文的全部或部分内容编入有 关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位 论文， ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名：蓄砍 导师签名： 伽彳条 签字e l 期：泐尹年6 月心日 签字日期： ，6 年月俏日 学位论文作者毕业后去向： 工作单位：杂聋、嘛乏太遣鳓 电话：l 弓( ) 2 田编 通讯地址：衅奄、窟风舔弘道签害邮编雩2 2 乙 第1 章导论 1 1 论文写作背景、目的及意义 1 1 1 本文研究背景及目的 在海运越来越发达，航运速度越来越提高的环境下，保函应运而生。保函，也称认陪 书、免责函、保结书，系指一方向他方承诺承担其因一定作为或不作为致生之损害赔偿责 任及费用之支出。而在海洋运输中，保函则指托运人( 提货人或第三人) 和承运人之间达 成的一项由托运人( 或提货人或第三人) 附条件在一定范围内向承运人赔偿损失的协议。 海运制度的产生是基于当时的生产条件和运输水平，提单通常早于货物到达，则要求必须 见单放货，这一制度保证了海运货物交付制度的严谨，避免了错交货。然而，在现在的海 运条件下，海运速度大大提高，而提单流通速度往往慢于货物速度，造成了及时交货的障 碍，为了保障海运的畅通，避免承运人的滞留损失以及收货人延期收货的损失，产生由收 货人、第三人或者收货人和第三人开具保函，承诺一但承运人发生因提前放货造成的损失， 则由他们承担赔偿责任。保函的产生化解了购货双方对某些争议的僵持的困境，给当事人 带来快捷、便利、融通等好处。 然而，保函的产生对凭正本提单交付货物的国际管理的逆反性，严重破坏了海运制度 的严谨性，降低了提单的可信程度，也因为会导致恶意人的利用，提高欺诈的几率。因此， 保函的效力在世界范围内并没有受到完全的认可，但在笔者认为，从经济学角度分析，保 函的积极作用大于消极作用，保函效力应该得到承认，但必须完善保函制度，使其消极作 用降致最低。本课题的研究就在于分析保函存在的现状，完善保函制度。 1 1 2 本文研究的意义 ( 1 ) 修改海商法，确立保函效力 我国现行的海商法并不承认保函的效力，我国海商法7 7 条规定：承运人向善意受让 提单的包括收货人在内的第三人提出的与提单所载状况不同的证据，不予承认。同时结合 7 5 条和7 7 条的内容我们不难看出，我国的海商法不承认保函的效力。但在实际运输中， 保函处处存在，而且否认保函的效力势必给我国的海运经济造成损失，造成托运人、承运 1 人、收货人等多方面的损失，同时造成压港，货物运转减慢等国家损失，为了保障公平， 有必要在修订海商法时肯定保函的效力。 ( 2 ) 完善保函制度、减少保函效力纠纷，维护国际贸易秩序，提高效率。 只有善意的保函才能在保函签定双方当事人之间发生效力，只有杜绝恶意保函，才能 保障保函的效力，因此必须制定一系列制度，避免恶意保函的产生。同时，只有确立保函 的效力制度，才能完善提单程序，顺应现代化贸易发展，减少纠纷，提高效率。 1 2 国内外的研究概况 在学理上，目前我国对保函效力的系统研究十分薄弱，与英美等国相比存在很大差距， 法学家们对保函的效力的性质的认识歧见丛生，有多篇著作的部分章节和论文对保函的效 力给予多方面的论述：李曼苓教授2 0 0 3 年在中国政法大学出版社海商法；贾林青教授 2 0 0 4 年在人民大学出版社海商法；尹东年、郭瑜所著之海上货物运输法、杨良宜所 著之提单及其付运单证和提单等数目都对保函的性质、效力给予了充分的解释。 王明利、崔建远在中国政法大学出版社合同法新论从合同的角度对保函进行分析。而 奚祥英的从两起案例看保函的效力及其法律地位；张春玲的保函效力的经济分析； 吕凯的海运保函的现状与解决保函争议的途径：李广辉的海运保函法律问题探究 丁林的浅论提货保函的价值与缺陷等多篇论文从不同角度对保函的效力进行了分析。 在相关国际和国内立法上，海牙规则与汉堡规则针锋相对，在司法实践中， 英国法院通过一系列案例确立了“保函是一种申明失实，意在侵权的非法协议 的观点， 美国法院也确立了类似的观点，因此，英美法院认定保函存在欺诈性，因而无效。不可否 认，英美法院的判决和规定对于维持国际贸易的诚信基础，避免因保函欺诈造成损失有积 极意义。但这种概认定无效的标准是否很好的平衡了保函的合法性与合理性，是否既能 够保护、又能促进国际贸易和航运的发展，从这个角度来看英美法院采纳的判定标准有待 商榷。大陆法系适用汉堡规则，汉堡规则把保函分为有效与无效，即在承运人不批 注提单的行为具有明显的欺诈意图时，保函认定无效。但对“有意诈骗”怎样进行认定， 主观性很大，汉堡规则没有做出明确的规定，在具体的案件中法官仍拥有较大的自主 裁量权，增加了对提单保函效力认定的难度。另外，无论保函有效或是无效，客观上都具 有对第三方隐瞒事实的效果存在，因此，汉堡规则对提单保函的法律规定虽然一定程 度上能起到缓解保函争议的作用，但不能从根本上排除保函对提单信誉所造成的冲击，也 不能从根本上解决保函所带来的一系列问题，因此对于保函的效力的认定，成为现实海运 制度中极待完善的部分。国外关于保函法律问题的专著比较少见，主要有p a u lt o d d 所著 之m o d e r nb il l so fl a d i n g 和b i l lo fl a d i n ga n db a n k e r s d o c u m e n t a r yc r e d i t s 两 本书，以及m i c h a e lj m u s t i l l ，a l a na b r a h a mm o c a t t a 和s t e w a r tc b o d y 合著的s c r u t t o n o nc h a r t e rp a r t i e sa n db i l l so fl a d i n g ，论文主要有：c l i v em s c h m i t th o f f 和r m g o o d s 所著之i n t e r n a t i o n a lc a r n a g eo fg o o d s ；r e g i n aa s a r i o t i s 所著之c o n t r a c t f o rt h ec a r r i a g eo fg o o d sb ys e aa n dc o n f li c to fl a w s ；b o r i sk o z o l c h y k 所著之 e v o l u t i o na n dp r e s e n ts t a t eo ft h eo c e a nb i l lo fl a d i n gf r o mab a n k i n gl a w p e r s p e c t i v e ； 1 3 1 本文主要研究内容 1 3 本文研究内容及研究方法 ( 1 ) 介绍保函产生的背景，通过对保函产生历史的阐述，分析保函产生的历史意义和 作用，同时论述保函在现代航运下的优缺点。 ( 2 对保函的效力从经济学方面进行分析，通过经济学博弈论原理论证保函存在的合理 性。 ( 3 ) 对国际、英美及大陆等不同法系的保函效力进行论述，深入分析各国学者的观点。 对我国保函的效力进行分析，从我国海商法的原则基础分析我国保函制度的理论依据，深 入分析我国海商贸易现状和特点，及我国不同种类保函的保函效力。 ( 4 ) 保函制度的完善建议：从法律法规和配套制度上给予针对完善保函效力的建议。 1 3 2 拟采用的研究方法 ( 1 ) 案例分析法：进行个案分析，注重个案分析和积累。 ( 2 ) 比较分析法：通过不同国家的法律规定和案例进行比较分析，为我国海商法修改 提供合理化建议。 ( 3 ) 法律解释法：用现有的法律条文、法律精神解释文章，保证创新的合法性。 1 4 本文的创新之处 本文从经济学的角度对制度问题进行分析，通过博弈论分析保函三方当事人( 托运人、 承运人、收货人) 之间动态博弈的程序下保函对三方利益的影响及在何种状态下保函效力 才能达到最优，即有利于当事人的利益又助于海运的发展。结合案例的博弈分析后得出， 只有在( 善意、出具、接受) 的情况下能使效力作用最大化。在确定经济价值后论述保函 效力确立及规范的现实意义，再从法的角度分析保函的法律性质、保函的法律效力( 包括 对提货人、承运人的效力和对善意第三人的效力) ，最后从实践的角度提出对海商法 的修改建议，以求在公正和效率之间寻找出最佳平衡点。文章的整体用经济和法律相结合 的方法，论述海运保函存在的合理性和规范化。 第2 章海运保函概述 2 1 海运保函的概念 海运保函衍生于现行海运规则与海运秩序的夹缝之中。无论是在国际海事理论还是在 海运实践中，海运保函均是一个广为运用的专业术语，但是长期以来一直未有给保函一个 完整和权威的定义。海运保函的概念有狭义和广义两种。 2 1 1 狭义的海运保函概念 狭义保函也称赔偿保证书或赔偿担保书，系指托运人和承运人之间达成的一项由托运 人附条件在一定范围内向承运人因签发提单所造成的承担损失赔偿责任的协议。此种意 义下的保函不仅指托运人换取清洁提单的保函，其主体包括托运人、承运人和提货人，而 且还延至适用于托运人向承运人预借、倒签提单等内容。 2 1 2 广义的海运保函概念 随着海运保函在实践中的应用不断增加，托运人或提货人单独出具的保函己经不足以 平衡承运人承担的风险。更重要的是狭义的保函都是保函出具人自己为自己的货物、单据 或行为担保，这种方式本身也不符合担保法的基本原理。因此，第三人应托运人或提货人 的请求而向承运人开具的保函，以及托运人或提货人与第三人以共同的名义向承运人开具 的保函便大量产生了。这种引入了第三人的保函即广义的海运保函。广义的海运保函的概 念是现代航运的发展需要催生的。除了传统意义上的理解之外，它还特指保函出具人( 第 三人，第三人连同托运人或提货人) 与保函受益人( 承运人) 之问达成的一项担保，保证在 托运人或提货人拒不赔偿承运人损失的情况下，由第三人向承运人承担赔偿责任。 张丽英海商法【m 】北京：中国政法人学版礼，2 0 0 2 年版：9 7 十世成海商泫f m 】北京：法律 f ：版 i ：，1 9 9 7 年1 2 月版：1 1 6 2 2 海运保函产生的背景 海运保函是国际航运发展到一定程度上产生的，而国际航运又是从古代的航海贸易活 动中分离出来，并随着贸易的发展而发展起来的。最初的海上运输是与贸易结为一体的， 船长除了驾驶船舶、负责船舶的航行外，还要亲自经营货物的买卖，这时贸易与航运之间 并无冲突。随着时间的推移，及国际贸易和国际航运的日益扩展，商人们对兼营贸易和航 运已愈来愈力不从心，而且他们也不再可能对每笔货物都亲自押船随航。加之通信技术的 发展使远隔千里的买卖双方也能迅速合理地订立合同，买卖不再需要商人事必躬亲，于是 便进入了商人不再与货物随行的阶段。在这个阶段，装运的口头证据以完全由船舶账簿取 代，航运从贸易中独立出来，出现了专门从事航运的承运人。这一分工具有巨大的积极意 义，就贸易而言，原始的现金实物交付发展为单据交付，且随着商业信用的下降，银行信 用逐渐成为买卖双方交货和结汇的重要环节。就航运而言，提单代表货物开始成为一种商 业习惯。但此时在航运和贸易的交接环节上出现了矛盾，一方面，银行负有严格审查单据 的义务，除非信用证有明确规定，银行一般拒绝接受不清洁提单，托运人为了顺利结汇， 往往会向承运人出具保函要求其签发清洁提单。此外，在托运人出现装货迟延不能按合同 规定期限履行交货义务的情况时，为了达到顺利结汇的目的，托运人也会向承运人出具保 函以换取提单。另一方面，由于科技的飞速发展，再加上提单的流转环节繁多，提单迟于 货物到达的状况时常发生。这时，收货人为了尽快拿到货物，也往往会向承运人出具保函， 以副本提单提货。保函便在协调贸易与航运的矛盾中产生了。 保函在实践中得到了广泛的运用，这正是其协调作用的必然结果。对托运人来说，出 具保函至少能享有这样四种好处：第一，以保函换取符合买方要求的提单可以保证托运人 从银行取得货款，从而避免因承运人对货物行使批注权而导致买方拒收货物、银行拒绝兑 付的风险，这比要求买方更改信用证要方便迅捷得多而且在托运人就货物表面状况和承运 人发生争议时，保函能够顺利、快速地解决争议，不必由托运人承担承运人的船期损失或 仓储等费用。第二，保函存在于托运人与承运人之间时，当托运人有正当理由相信货物不 会发生纠时，事实上承运人和买方也顺利完成了交货事宜，买方没有向承运人提出索赔， 托运人当然也就不用向承运人承担赔偿责任了，这可谓一举两得。第三，根据提单，承运 人受诸多免责条款和责任限制条款的保护，承运人接受保函实际上使运人也成为了这些条 款的受益者，因为买方在向承运人索赔时首先会受到这些责任和责任限制条款的制约，而 经过限制的责任往往会低于托运人因违约而直接承担的责任，有这样的保护托运人又何乐 而不为昵? 第四，托运人可以凭保函迅速地取得货款，有利于自己资金的周转，以谋求更 大的利益。 对于承运人来说，首先，其所接受的只要是善意的保函，便没有遭受损失风险，因为 任何因货物表面状况不符而遭受的损失均可以向托运人求得补偿。第二，承运人及时接受 保函，可以避免因行使批注权与托运人产生争议，从而导致船期损失。第三，在大多数情 况下，保函下的货物会顺利被买方接受，承托双方不会有诉争，双方之间也因此建立了良 好的关系，对日后拓宽航运业务有所裨益。第四，收货人凭保函附加副本提单提货，往往 是由于正本提单的迟期到达，这时用保函解决，既有利于尽快完成货物买卖，又无损于承 运人的船期，对二者均有好处。 如上所述，海运保函完全是应需而生。第一，它应国际贸易结算的要求而生，起到了 促进资金与货物流通的作用，或者说它的出现是提单收据功能的衍生。第二，它有效缓解 了承运人、托运人和收货人三者的利益冲突。托运人凭它获得了符合信用证要求的提单， 收货人凭它及时取得了货物，承运人借它逃避了最终的责任。海运保函满足了买卖双方以 及承运人在商业利益上的最大追求，正因为如此，它也被称为“贸易和航运的润滑剂”。 2 3 海运保函的种类 海运保函因其性质和目的等不同而有不同的分类，一般来说，因为签署保函的主体不 同和目的不同分为换取清洁提单的保函、预借提单或倒签提单而出具的保函和凭副本提单 提货的保函。 2 3 1 换取清洁提单的保函 用保函换取清洁提单是在现今国际海上运输中被普遍采用的一种保函形式，在国际海 上运输中，换取清洁提单保函是托运人对承运人的书面赔偿担保，保证赔偿承运人由于不 在提单上作货物或包装不良的批注，从而引起的对第三者的责任。货物装船时，如果货物 存在有残损、短缺、外表状况不良等事实，那么根据海牙规则，承运人为了免责以及使 第三方的利益受到有效的保护，必须对货物的表面状况进行如实准确的批注，这样必然造 成提单记载与信用证要求不符。由于银行要求以清洁提单向它结汇，同时买方也不愿意接 受不清洁提单，因此，为了避免损失和能顺利结汇，托运人会向承运人出具保函，要求承运 人按信用证的要求签发清洁提单，同时托运人承担承运人因此造成的损失。所以，凭保函 换取清洁提单的做法是为结汇方便而在航运业中形成的惯常的变通做法。在海上货物运输 中，一般有两种情况托运人出具保函来换取清洁提单，一种是托运人和承运人之间就货物 的数量、重量或包装问题存在分歧时，如果承运人对托运人提供的情况有疑问，但又无合适 的方法得以验证，或承运人认为货物的包装不适合长途运输，而托运人此时已不可能更换 包装，承运人会要求托运人出具保函，以保护自己的切身利益，否则，承运人就会在提单上 加注不利于托运人的批注。第二种情况是托运人为了某种个人目的，要求承运人在提单上 记入与实际货物情况不一致的内容，承运人为了保护自己的利益而要求托运人出具保函。 对于第一种情况下的保函，各国法律一般都采取认可的态度，因为这是一种为了使货物及 时出口的变通做法，对收货人不存在隐瞒事实的问题。而第二种做法则属欺诈行为，在法律 上是无效的，因为这种保函的实质是共同欺诈无辜的第三方的利益的行为。 2 3 2 预借提单或倒签提单而出具的保函 所谓顺签提单是指买家不允许提前交付货物，为此特意在信用证中规定货物不得于某 日期之前装船，但卖家( 发货人) 基于节省运费或仓储费等原因故意提前装船，然后凭保函 要求船东签发按在信用证中规定的某日期为实际装船日期的提单以便卖家( 发货人) 顺利 结汇 。预借提单是指：承运人已接管货物，但还未装船，或正将货物装船，但还未装完， 应托运人( 卖方) 的请求即时签发的提单。其特征是：货物在承运人掌管之下：货物还未装 船，或装船还未结束：在托运人请求之下，提单的签发日期早于实际装完船的日期。倒签 提单是指：承运人在货物装船完毕，签发提单时，应托运人请求，将提单签发同期提前至 信用证规定的装船日期。其特征是：货物己装船完毕：在托运人请求之下：提单签发日期早 于实际装船的同期。 杨军海商i ：上案例教程【m 】北京：北京人学版 l ：，2 0 0 3 ：1 5 6 - 1 5 7 吴煦，陈水钟炊保函换取清清提甲问题研究i ：【m 】海海运学院学报，2 0 0 3 ：2 2 3 2 2 4 孙家庆海运保函特点及】e 堆奉内存【j 】世界海运，1 9 9 9 年第8 期：6 7 吴南伟论顺借、倒签提单行为的法律性质及j e 法律踝 j 1 中外法学，1 9 9 6 年第6 期：9 0 9 1 由此可见，预借提单和倒签提单的主要区别在于前者是在货物还未装船或还未装完船 时签发的，后者是在货物已装完船时签发的。相同之处则均是在托运人请求之下，将提单 签发日期提前，以符合信用证规定的装船同期。这两种提单均是托运人与承运人在合谋之 下签发的不符合实际装船日期的提单，以致均构成虚假行为。因这两种虚假行为的后果， 均是对收货人( 买方) 利益的损害，形成一种新的损害赔偿之债，所以预借、倒签提单行为 的本质是一样的。 2 3 3 凭副本提单提货的保函 提货保函是指当单证的流转晚于船货到达目的地时为及时提取货物的收货人或第三 人向承运人出具的要求提货并保证承担由此给承运人带来的损失的担保文件。 从理论上看，承运人为了避免日后提单受让人凭提单索赔，应坚持在卸货港凭借提货 方提交的正本提单放货。然而，现在提单问题中最严重的症结是提单比货慢到港口，如果 一味固守上述传统的做法已无法适应航运业的需要，势必造成压港、压船、压货、压仓， 使货运双方苦不堪言。反之，在一定条件下，放弃僵硬、死板的规则可以化解船货双方对 某些争议的僵持的困境，给当事人带来快捷、便利、融通等好处。在实务中，一种常见的 办法就是凭副本提单加保函提货：比如中国外轮代理公司厦门分公司就印制有提货保函的 标准格式合同，同时该公司也在一定条件下接受提货方出具的保函。某些政府法规性文件 对这种做法表示出了某种程度的宽容。1 9 8 3 年国务院港口口岸工作领导小组、交通部、对 外经济贸易部联合发出了关于海运外贸进口货物凭正本提单交货问题的通知。该通知 在肯定了凭正本提单交货这一基本原则的基础上规定“由于实际情况和困难，正本提单不 能到达时，为加速货物疏运，可采取已有的单据：如凭副本提单按船出具保函或持有其他 有效单证等形式提货。 眦凌固向，货运中提货保函的件质及效力【j 1 对外经贸实务，2 0 0 2 年：3 6 - 3 7 2 4 海运保函的性质 2 4 1 托运人自己开具的保函是一种赔偿协议 托运人出具保函，保证承担承运人因在提单上不加批注而造成的一切损失，这种保函 是一种赔偿协议。承运人和收货人对货物发生争执时，承担赔偿责任者是承运人不是托运 人，承运人向收货人承担责任后可根据保函向托运人索赔。这种赔偿协议实质是托运人与 承运人之间的一项单务合同，托运人单方面承担承运人赔偿收货人后所受损害的义务。 2 4 2 第三人开具的保函是一种担保合同 在第三人开具保函的法律关系中，托运人和承运人之间事先存在有关承运人遭受收货 人索赔后可获得补偿的协议，第三者为托运人履约提供保证。这是典型的担保法律制度。 此时保函是一份从属于托运人和承运人之间的协议的从合同，当托运人和承运人之间的协 议因欺诈第三方而无效时，保函作为从合同无效：当托运人和承运人之间的补偿协议有效， 但托运人拒绝履行补偿义务时，承运人可依据保函要求保函提供者履行补偿义务，而保函 提供者无抗辩权。从理论上分析第三人出具的保函的法律关系，可以看出，出具保函的第三 人要承担的风险较大，托运人极有可能利用保函欺诈银行。 2 4 3 托运人和第三人共同开具的保函兼具合同和协议的性质 在这种保函法律关系中，托运人和承运人仍有赔偿补偿的协议，此时保函提供者为托运 人和第三人。其法律关系与第三人出具的保函的法律关系类似，区别在于托运人和第三人 共同提供担保，两者承担连带责任。这种保函由托运人和第三人共同承担风险，可以防止托 运人利用保函欺诈第三人，因而在实践中运用得比较多。可见，保函具有合同的性质，其 效力与否取决于承运人与托运人出具提单时是否存在主观恶意。保函对收货人不具法律效 力，恶意保函在承运人与托运人之间无效：善意保函在承运人与托运人之间有效。因此， 判断保函的效力的标准与判断合同效力的标准并不相同。保函是海商法中的特有制度，以 合同的基本理论为基础但又有别于合同，当然还应考虑到海商中的交易效率。 袁青浅议海运保函的法律问题i j 】科技文汜，2 0 0 8 年7 月：4 9 2 5 海运保函的不利影响 海运保函是随着海运的发展而产生，为了协调航运和贸易的冲突而产生的，的确有利 于促进海运贸易的发展，加快资金与货物的流转；但其自身带有的缺陷产生了一定的破坏 作用，同时因为法律依据的缺失，使得海运保函在实践中的作用是具有双重性的，有促进 也有危害，了解海运保函的法律缺陷是界定其法定地位、是框定其效力范围的前提。 海运保函的法律缺陷在一定程度上是指与传统法律制度在衔接时的矛盾，即与提单制 度的关系，海运保函是对提单制度缺陷的完善，但作为提单制度的润滑环节，是以破坏提 单的信用度、增加提单欺诈环节为代价的。海运保函在自身运作中产生了利益结构性的 失衡和贸易风险，加之笼罩在整个海运界的欺诈是阻碍海运保函成为真正信用单证的主要 因素。 2 5 1 海运保函对传统贸易秩序的冲击 海运的发展，使得国际贸易形成了传统的海运秩序，为了保护这些秩序，产生了国际 贸易法，国际贸易法律秩序是不断平衡托运人、承运人、收货人等人的各方利益的，严格 和复杂的程序称为保障交易安全的基础僵硬又复杂，海运保函作为衔接贸易与航运的实践 性产物，从实务的角度试图缓解由于这些僵硬规则对贸易造成的阻碍作用，但不料却危及 了这些制度的基础。 我们知道，完善的提单制度保障着国际贸易的顺利进行。由于提单具有作为海上运输 合同的证据、承运人对货物出具的收据、代表货物所有权的凭证等作用，因此法律赋予了 提单责任。从而使银行能凭提单接受信贷，保险公司能据以承保。因此，对当事人完全 的保障就需要保证提单本身的信用地位。因此，海运保函的存在使提单不能真实地反映货 物装船后的状况，违反了收货人及银行对提单的合理期望。在副本提单加保函提货的情况 下，史是直接危及了j 下本提单的物权凭证的效力，大大降低了提单的可信度，扰乱了贸易 方杰、张建良论海运保函的法律问题【j 】法学评论，1 9 9 8 年5 月：7 8 7 9 翁了f , j 1 海运保函的法律性质和效力争 义【j 】中困海商法年刊，第2 卷，1 9 9 1 年：1 7 2 1 1 和航运的已有秩序，也极大地损害了国际贸易体系的基础。 2 5 2 海运保函使当事人风险责任加大 在海运保函的保证下，保证了国际贸易的顺畅和航海运输的高效，但是增加了当事人 的一系列风险。以换取清洁提单的保函为例：首先对卖方而言，根据u c p s 0 0 的规定，卖方 在结算货款时必须提交已装船的正本清洁提单。当船货双方就提单批注有争议时，卖方为 了避免不能结汇的风险，以保函方式换取清洁提单，这时承运人可能依仗保函而疏于管货， 没有尽到保管责任，从而导致货损扩大。根据国际公约和各国海商法的有关规定，在载货 船舶航行期间，承运人应适当而谨慎地装载、搬运、配载、运送、保管、照料和卸载所运 货物。这是承运人最重要的责任，被称为管货责任，承运人违反管货责任的规定造成货损 的，应当要承担法律责任。在以保函换取清洁提单的情况下，当承运人拿到卖方的保函， 旦收货人向其索赔，承运人凭保函可以转向卖方追偿其遭受的损失。因此，承运人主 观上就放松了对货物的责任心，从而有可能进一步导致不清洁货物的损失扩大。而卖方在 实务中又难以对承运人的管货失职行为进行举证，这就加大了卖方对承运人赔偿责任的风 险。 其次，保函也可能造成承运人责任扩大。按照国际公约和各国海商法的规定，当提单 流转到收货人或持有人手中后，提单在承运人与其之间就是货物外表状况的最终证据。换 言之，承运人不得进一步提出证据来证明他实际接受或装船的货物状况与提单上所载明的 状况不符，也就不能免除其对收货人因此种不符而遭受损失的赔偿责任。根据法律，承运 人虽然有机会提供相反的证据并根据保函向托运人追偿，但由于保函本身的法律效力有待 法院的主观判断，这种判断因为法未详言而会因人而异、因地而异，这时，承运人就必须 承担另外一层风险。而且一旦收货人知道承运人接受保函而签发清洁提单的事实后，还可 能会以欺诈为由诉至法院，如果法院判决保函因欺诈事实无效的话，承运人依据运输合同 而享有的一些法定权利，特别是责任限额、责任限制等将丧失殆尽，此时承运人面临的将 是最大化的风险。 2 5 3 海运保函带来海事欺诈 海运保函不但损害了提单可靠性、增加贸易和航运风险，也带来了海运欺诈，随着贸 沈达叫、冯人川因际货易法新论【m 】北京：法律f f 版社，1 9 8 9 年1 0 月：1 5 6 1 5 7 易及航运的发展深入，海事欺诈也日益蔓延与复杂。其中海运保函作为提单运行障碍中一 个置换环节也不可避免地成为了一项重要的诈骗工具。海运保函欺诈按照欺诈参与主体来 划分，大致可分为单方欺诈和共同欺诈。 ( 1 ) 单方欺诈 单方欺诈包括卖方欺诈和提货欺诈。卖方欺诈是指托运人利用承运人缺乏鉴别标的货 物品质的专业知识，以假充真，以次充好，利用保函欺骗承运人签发清洁提单，从而骗取 买方货款后逃之天天，承运人并无欺诈收货人之故意，相反，同在被欺诈人之列。这也是 承运人接受保函面临的另外一个风险。提货欺诈是指在目的港发生了提货人和收货人不一 致和无单放货的情况。前一种情形是由于承运人对提货人的资格审查不严或由于过于相信 提货人即为收货人而使本不是收货人的提货人有可乘之机，冒充收货人骗取货物。这时从 承运人的地位上看，其错交货物势必受到收货人的追偿，且不能享受责任限制，承运人并 不希望错交事实发生，因此就不可能存在欺诈的故意。这也是为什么不存在承运人与提货 人共同欺诈的原因。后一种情形即以副本提单加保函的方式提货的，更容易为诈骗者所乘， 使持有保函的承运人无法求偿、损失惨重或国际货物运输中海运保函问题研究第一部分海 运保函的产生和运用使真正的收货人出现持有正本提单提货不着的情况。但这时货款早已 汇出，虽然有违约和侵权等其它补救措施，但其在商业上的利益是难以完全得到补偿的。 ( 2 ) 共同欺诈 共同欺诈的情形是指托运人、收货人与承运人共谋串通，破坏提单内容的真实性，对 善意收货人进行欺诈，损害收货人的利益。在提单签发阶段，承运人在已知或有相应识别 能力和手段可知道或应该知道货物有严重瑕疵，并且意识到如不加批注可能侵害收货人利 益时，仍接受保函出具清洁提单的，便认定其具有了欺诈的故意，这样就进一步影响了提 单效力的稳定性，同时也给善意收货人造成了巨大的商业损失。由此可见，海运保函的产 生和广泛应用虽然满足了国际贸易和海运实务的客观需要，但其消极影响和应用缺陷也是 显而易见的。正是海运保函本身所具有的这种矛盾，引发了理论界和实务界对其的争议。 因此要全面地评价保函的利弊，扬长避短就必须在法律上对保函的性质、效力等做出一个 明确的认定，从而最终解决保函的问题。 第3 章海运保函效力的经济学分析 3 1 法律经济学分析的概念 在社会科学中，法学研究的根本目的是研究作为上层建筑的法律如何最优化的服务于 经济基础。它不仅要研究法律是什么，应该是怎么样，而且还要研究法律实施所带来的后 果包括社会秩序和经济效益等问题。既然法律的最终目的是服务于社会，服务于经济，那 么，他就必然要同社会的经济效益、个人利益相一致。 “人们奋斗所争取的一切都同他们的利益有关 ( 马克思) 。法律的经济分析涉及交易 成本、最大化、均衡、效率这几个最基本的概念，这几个基本概念在法律的经济分析中起 着十分重要的作用。 关于交易成本的概念，有很多种说法，但目前学术界流行的一个的定义是：“交易成本 包括事前发生的成本和事后发生的为达成一项合同而发生成本和事后发生的监督、贯彻该 合同而发生的成本：它区别与于生产成本，即为执行合同而发生的成本。 交易成本中很大 一部分是因为信息不对称，需要获取更多的信息造成的。比如，合同执行人违反了合同的某 些条款，对另一方造成了损失，事实搞清楚之后，事情却可能远未结束，因为受损失的一方 还要索赔，而“索赔 这件事( 实际上也是贯彻合同的一个组成部分) 也是要花费成本的。 这一成本就不能说是信息成本，而是在明确的信息基础上为维护自己的权益所需付出的成 本，它所涉及的已不再是“信息 ，而是“权利 。当然，这又不能绝对，因为索赔打官司过 程中又会发生信息问题。 经济学上最基本假设是“经济人”假设或者叫“理性人”假设。消费者要追求效用 最大化，厂商要使利润达到最大，政治家要使票数达到最大，政府官员要使税收达到最大， 慈善机构要使社会福利达到最大。因此，自身利益最大化被看作是每个经济行为个体的最 终目标，经济学家们也因此假定经济决策者们试图将某个受到约束的东西最大化，并且致 力于研究使得某一经济主体利益最大化的途径。而预测最大化时的变量值往往借助于数学 l 岛鸿业西方 济学( 微观) 【m 】第三版，北京：人民人学版 l ：，2 0 0 5 年：2 5 4 - 2 5 5 模型来实现