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论当代中国的法律规避及其解决机制 ( 硕士论文摘要) 专业： 研究方向： 作者姓名： 指导教师： 法学理论 法学理论 丁苏 汤琳俊副教授 法律规避作为一个社会现象客观地在当代中国存在着。本文从以往局限的定 义中摆脱出来，在相关学者的研究基础上，对我国当代法律规避重新作了界定。 法律规避的存在虽然具有一定的合理性但是它对于国家法权威的破坏、对法律 价值理念的侵蚀和公民法律信仰的冲击都是不容小视的问题。本文从传统法律文 化的影响、法律多元和法律治理的问题等角度分析了我国法律规避发生的原因， 并在此基础上探寻缓解该问题的途径。 引言部分主要介绍了问题的由来及其在我国的现状，分析丁缓解问题的途 径。 第一章主要介绍了我国学界对于法律规避的界定，通过对相关学者的理论研 究，概括出当自i 我国存在的法律规避行为，归纳了我国法律规避的特征。 第二章论述了当代中国法律规避问题的现状。首先通过具体的案例对我国法 律规避的表现形式进行了归纳。其次从三个方面分析了当前法律规避存在的合理 性；最后论述了法律规避对我国法治建设的消极影响，对它的大量存在应持否定 态度。 第三章探讨了我国法律规避发生的原因。首先我国传统法律文化的深刻影 响，造成了民众对法律的疏离；其次民间法与国家法存在着诸多的矛盾，而民间 法的特殊性使民众在解决纠纷时更愿意适用民间法：再次，我国正处于社会转型 时期，法律治理本身还存在着一些问题，这些问题在一定程度上也引发了法律规 避行为。 第四章主要论证了我国法律规避问题的解决机制。立法工作的完善是缓解这 一问题的根本，因此，应提高立法技术使法律更加规范、严谨，实现科学立法； 同时进一步推进立法工作的民主化，使国家法律在保证其普遍适用性的同时，最 大程度地反映人民的意愿，拉近法律与人民的距离，保证法律的有效实施。此外， 还应正确处理好国家法与民间法的关系，在立法过程中纳入合理的民间法因素， 通过法律工作人员将民间法科学地引入司法领域，使民间法与国家法实现真正的 衔接。通过有效的途径降低诉讼成本，同时培养公民的权利意识，增强公民对于 法律的信仰，减少法律规避行为，保证法律的实施效果，使法律真正成为人们权 利的保障。 【关键词】法律规避法律文化解决机制立法 2 a s t u d y o nt h ee v a s i o no fl a wa n di t ss o l v e n t ( a b s t r a c t ) m a j o r ：j u r i s p r u d e n c e d i r e c t i o n ：j u r i s p r u d e n c e a u t h o r ：d i n gs u t u t o r ：a s s i s t a n tp r o f e s s o rt a n gt a n j u n a sas c i a lp h e n o m e n o n ，t h ee v a s i o no fl a we x i s t si nt h ec o n t e m p o r a r yc h i n a o b j e c t i v e l y d i f f e r e n tf r o mt h et r a d i t i o n a ld e f i n i t i o n ，t h i sp a p e rn e w l yd e f i n e st h e e v a s i o no fl a wi nt h ec o n t e m p o r a r yc h i n ab a s e do nt h er e s e a r c ho fs o m es c h o l a r s a l t h o u g ht h ee x i s t e n c eo ft h ee v a s i o no fl a wi sr e a s o n a b l e ，i tw i l ld e s t r o yt h e a u t h o r i t yo fn a t i o n a ll a w s ；i m p a c tt h ev a l u eo fl e g a lc o n c e p ta n dt h ef 撕t ho fl a w i n o r d e rt os o l v et h ep r o b l e m ，t h i sp a p e ra n a l y z e st h er e a s o no ft h i sp h e n o m e n o nf r o m t h r e ea s p e c t s ：t h ei n f l u e n c eo ft r a d i t i o n a l l e g a lc u l t u r e ，l e g a lp l u r a l i s ma n dt h e p r o b l e m su n d e rt h ec o n t r o lo f t h el a w i ni n t r o d u c t o r yr o m a r k st h ea u t h o ri n t r o d u c e st h eo r i g i no ft h i sp r o b l e ma n di t s s t a t u si nq u oi nc h i n a , a n a l y z e st h em e a n st om i t i g a t et h ep r o b l e m i nc h a p t e ro n e ，t h ed e f i n i t i o no ft h ee v a s i o no fl a wi nc h i n ai si n t r o d u c e d t h e a u t h o rg e n e r a l i z e si t sc o n d u c ta n dc h a r a c t e ri nt h ec o n t e m p o r a r yc h i n ab a s e do nt h e r e s e a r c ho fs o m es c h o l a r s t h es e c o n dc h a p t e rd i s c u s s e st h es t a t u si nq u oo ft h ee v a s i o no fl a wi nc h i n a f i r s t l y , g e n e r a l i z et h ef o r mo ft h ee v a s i o no fl a wb yi d i o g r a p h i cc a s e s s e c o n d l y , a n a l y z et h a tt h ee x i s t e n c eo ft h ee v a s i o no fl a wi sr e a s o n a b l ef r o mt h r e ea s p e t , - t k s i n t h ee n d ，p o 缸o u ti t sn e g a t i v ei m p a c tt ot h en o m o c r a c y c h a p t e rt h r e ea n a l y z e st h er e a s o no ft h ee v a s i o no fl a w f i r s t l y , t h et r a d i t i o n a l l e g a lc u l t u r eh a sd e e p l yi n f l u e n c e dp e o p l ei nc h i n aa n dt h el a wi sa l i e n a t e dt op e o p l e s e c o n d l y , t h e r ea r em u c hc o n f l i c tb e t w e e nn a t i o n a ll a w sa n df o l 叠【r u l e s p e o p l ep r e f e r 3 f o 墩r u l e st on a t i o n a ll a w s , b e c a u s ef o u 【r u l e sa r cm o r es u i t a b l et os o l v et h ei s s u e si n c o u n t r y t h i r d l y , s o m ep r o b l e m st h a te x i s tu n d e rt h ec o n t r o lo ft h el a ww i l lb r i n gt h e e v a s i o no fl a w c h a p t e rf o u rd e m o n s t r a t et h es e t t l e m e n to ft h ee v a s i o no fl a wi nc h i n a l e g i s l a t i o ni st h em o s ti m p o r t a n tt ot h i sp r o b l e m ，s ow es h o u l da d v a n c et h es k i l l so f l e g i s l a t i o na n dd e m o c r a t i z et h a tw o r k t h e nt h en a t i o n a ll a w sw i l lr e f l e c tt h ep e o p l e ，s i d e a sf u r t h e s ta n ds h o r t e nt h es p a c eb e t w e e nt h el a wa n dt h e p e o p l et h a tc a l le n s u r ei t s i m p l e m e n tm o r ee f f e c t i v e l y i no r d e rt oj o i nt h en a t i o n a ll a w sa n dt h ef o l kr u l e s s o m c r a t i o n a lf a c t o r si nf o l kr u l e ss h o u l db eb r o u g h ti n t ot h en a t i o n a ll a w sa n dj u d g m e n t s b yp r o f e s s i o n a lp e r s o n i no r d e rt oe n s u r ep e o p l e sr i g h t sb yt h el a w , w es h o u l dr e d u c e t h ec o s to ft h el a w s u i t , c u l t i v a t ep e o p l e sc o n s c i o u s n e s so fr i g h t sa n de n h a n c et h e i r f a i t ho ft h en a t i o n a ll a w s k e yw o r d s ：t h ee v a s i o no fl a w ；l e g a lc u l t u r e ；s e t t l e m e n t ； l e g i s l a t i o n 4 论文独创性声明 丁苏的学位论文论当代中国的法律规避及其解决机制 是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文中除了特别加以 标注和致谢的地方外，不包含其他人或其它机构已经发表或撰写过的研究成果。 其他研究者对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作了明确的声明并表示 了谢意。 作者签名： 丁豸、 日期：o 肿8 彳、2 0 论文使用授权声明 本人完全了解华东政法学院有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅并制作光盘，学校可以公布论文 的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存论文，学校同时有 权将本学位论文加入全国优秀博硕士学位论文共建单位数据库。保密的论文在解 密后遵守此规定。 作者签名： 丁另、 导师签名：日期：埘) 莎 引言 法律规避一词原本属于国际私法的概念，后被学者移用到国内法领域中来， 但传统的法学理论对它的界定过于局限，相关的学者在深入研究的基础上，都提 出了自己的见解，对我国当前法律规避行为的外延进行了一定的拓展。1 由于我 国正处于社会转型时期，各种社会矛盾凸现，法律规避存在着不同的表现形式， 对这一概念外延的拓展将有利于更全面地考察我国的法律规避行为并且针对这 些行为从不同方面构建我国法律规避的解决机制。 一个国家的法律制度仅仅是包括伦理、道德、宗教和法律自身在内的社会规 范体系的一部分，因此民众在社会生活中的行为往往会受到多种规范的影响和作 用。当特定行为人的某个行为并非由于国家法律的威慑力，而是由于其他与国家 法相一致或者相背离的社会规范的作用，而且这些法律之外的社会规范所蕴含或 体现的结果更符合行为人的愿望，从而致使行为人选择避开国家法，这时法律规 避就出现了。 虽然当前我国的法律规避行为多种多样，但归结起来，表现为积极作为的法 律规避行为和消极不作为的法律规避行为。积极作为的法律规避行为是指当事人 为了规避法律而积极地采取行动，利用法律的缺漏改变适用法律的条件，避开本 应对其适用的法律规范。积极作为的法律规避往往是一种主观恶意的对法律的规 避；消极不作为的法律规避行为包括两种情形，一种是指当事人在明知法律有相 关规定的情况下，消极地不去选择启动国家的司法程序来保护自己，而是主动地 放弃维权或者通过与对方当事人进行博弈后私下达成某个协议；另一种是指当事 人由于受地域、民间风俗或宗教等因素的影响，当国家法与民间法存在冲突时， 民众在纠纷解决中自动地适用地方性的民间法。消极不作为的法律规避则多是善 意的规避。这两类法律规避行为都在我国客观地存在着，并将对我国转型时期的 法制建设造成一定的影响。 法律规避在我国的出现并不是偶然的，它有着包括传统法律文化、经济利益、 民间规则、乡村价值在内的多种因素的影响。因此，它的存在有着一定的合理性 基础，但是它的存在却会对国家统一的法治造成巨大的影响，对国家法律的权威 1 如苏力教授在法律规避和法律多元： 中，将人们不适用国家法律的行为也是为法律规避行为 1 和民族的法律信仰构成重大的冲击。因此笔者对法律规避仍然持否定态度，希望 通过构建一个解决机制使法律规避现象在我国得以不断地减少。首先从立法层面 展开，完善我国的立法制度，强调科学立法、民主立法。一方面着力于加强立法 技术保证国家法律制定的科学、规范，防止法律的空白和漏洞，减少公民规避法 律的可能性；另一方面完善立法听证制度，加大公民在立法过程中的参与程度， 使法律更能体现民意，公民更加信赖国家法律，乐于接受法律的规范作用。其次， 正确地处理国家法与民间法的关系，在立法中纳入民间法的合理因素，在司法过 程中科学地引入民间法，使国家法和民间法真正地衔接，既有利于国家法的统一， 也有利于减少我国广大乡村社会的法律规避行为。再次，通过多种途径培养公民 的法律信仰，使国家法律成为公民的内心约束。 2 第一章法律规避的界定及其特征 第一节法律规避的界定 法律规避这个概念最早出现在国际私法中，主要指涉外法律关系当事人的一 种脱法或逃法行为。后来，我国法学界对国内法是否也存在规避法律的行为进行 了相关的探讨，并且最终肯定了国内法领域中也存在着法律规避问题，2 至此， 法律规避这一概念被正式地移用至国内法领域。对于这个概念学界尚无一个统一 的界定，相关的学者都提出了自己的见解。 一、法律规避的传统定义 传统的法学理论认为，法律规避局限于指通过合法的形式达到违法的目的， 即所谓脱法行为，这主要借鉴了国际私法中对法律规避的定义。韩德培教授认为： “法律规避( e v a s i o no fl a w ) ，又称僭窃法律( f r a u d eal a l o i ) 或欺诈设立 连结点，它是指涉外民事法律关系的当事人为利用某一冲突规范，故意制造某种 连结点，以避开本应适用的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法 或脱法的行为。一3 肖永平教授对法律规避的定义是：“是指当事人故意制造某种 连结点的构成要素，以避开本应适用的对其不利的法律，从而使对自己有利的法 律得以适用的一种脱法或逃法行为 。4 虽然学者们的观点仍然存在着一些分歧， 但是归纳起来，他们都强调法律规避是一种当事人通过采取某种手段避开本应对 其适用的不利的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的行为。很多学者将这 一定义直接套用于我国国内法领域的法律规避，认为法律规避仅仅指当事人故意 为或不为某种行为，以避开本应适用的对其不利的法律，并使对其有利的法律得 以适用，同时法律规避的对象也被限定为强制性法律规范。笔者认为这种观点具 有一定的局限性，它并不能全面地展现我国当前国内法领域的法律规避行为。首 2 苏力在法律规避和法律多元中通过对一个国内案例的分析提出了法律规避的概念，认为法律的多元 导致国内法领域的法律规避长期地存在着；闰天翔、王福旭在谈规避法律行为的特征一文中也提到法 律规避不独为国际司法垄断，国内法的适用也存在这种现象 3 韩德培主编：国际私法新论 ，武汉大学出版社1 9 9 7 年版，第1 9 4 页 4 肖永平著：肖永平论冲突法 ，武汉大学出版社2 0 0 2 年版，第1 1 2 页 3 先，法律关系中的义务主体选择规避法律时，往往是为了避免对其不利的法律， 但是权利主体选择规避法律或者选择与对方合作规避法律时，被其规避的法律就 不能说是对其不利的法律，相反这些法律恰恰是对权利一方的保护，因此，规避 法律并非都是规避对当事人不利的法律；其次，国内法领域中，法律规避的对象 并不局限强制性法律规范，如在民事侵权案件的私了过程中，当事人规避的往往 就是一些任意性法律规范，只是基于经济利益的分析，当事人选择了避开正式的 法律。 随着学术界对这一概念研究的深入，一些学者意识到了传统定义的局限性， 法律规避的外延得到了一定的拓展，主要表现在一些学者的理论研究中。 二、法律规避外延的拓展 苏力教授在法律规避和法律多元中，通过下面的这个案例引出了他对于 我国法律规避的界定。首先让我们来看一下这个案件：一个男青年甲爱上了另一 个村子的女青年乙。在一次男方和女方的约会中，男方要求发生性关系，在女方 拒绝的情况下，男方以强力奸污了女方。女方父母向当地派出所报告了案件。在 警察正式逮捕了男青年之前，男方父母来到女方家中要求私了，条件是g 男方娶 女方，并支付女方人民币3 0 0 0 元，而女方应以撤诉作为回报。经过双方的协商， 最终达成了男方娶女方同时支付5 0 0 0 元的协议。尽管男女双方都未达到法定婚 龄，他们还是通过熟人领取了结婚证。但是，这一规避法律的私了行为被政府发 现了。婚姻被宣告无效，男青年受到正式起诉并被判刑。5 这是一个典型的民间 “私了一案件，苏力教授通过对该案例的分析，肯定了民众在纠纷中选择其自愿 遵循的规则( 通常被称之为“民间法 ) ，而放弃国家正式的法律也是一种法律规 避行为。因为在这类民间“私了 的案件中，当事人往往明知国家的法律，但是 为了获得更为有利的后果，双方当事人合作规避了国家正式的法律。同时苏力教 授还指出这种事情在中国社会中是比较普遍的，特别是在中国广大的农村地区， 除了刑事案件，还包括着许多的民事侵权案件。苏力教授将法律规避的概念作了 一定的扩展，他认为当事入不适用法律的行为也是一种法律规避。笔者对此持赞 5 参见苏力著：法治及其本土资源 ，中国政法大学出版社2 0 0 4 年修订版，第4 5 页 4 同态度，并且认为由于国家法与民间法的冲突，当事人在纠纷解决中选择民间法 进行私了而放弃国家法律救济应是当前我国法律规避的一种表现形式。 周林彬教授认为，人的机会主义特性会使人们对国家法律普遍采取机会主义 的理性态度，通过成本收益分析，来决定对法律的遵守与否。当主动适用法 律的收益低于成本时，法律规避就产生了。他认为人们规避法律的动机是多种多 样的，规避法律的方式也具有多样性。 还有学者认为我国法律规避是指当事人为了自己的利益，通过相互间的协议 而不是根据法律的规定按正常的司法程序来解决他们之间的纠纷的一种现象。法 律规避的表现形式多种多样，归结起来，主要包括：( 1 ) 逃避法律制裁而规避法 律；( 2 ) 执法人员徇私舞弊，以罚代法；( 3 ) 当事人屈于封建宗教家法而未寻求 法律的帮助：( 4 ) 诉讼成本太高而规避法律。7 这其中既包括当事人为了避开对 其不利的法律，还包括了某些当事人放弃对自己合法的法律权利的维护。 我国现在正处于社会转型时期，涌现出许多新型的社会关系，法律成为社会 治理的重要手段。在制度建设上，我国提出了“社会主义+ 法治国家 的目标， 法治的实现对于国家政治制度的完善、经济文化的发展以及人民生活质量的提高 都有着重要的意义。然而在这个转型时期，由于法律多元及社会生活多样化的影 响，人们的价值追求也趋于多元，这些因素又将导致这个时期我国的法律规避行 为仍将大量存在，并且呈现出不同的表现形式。因此，为了完善我国的法律治理， 更好地推进法治国家的建立，笔者比较赞同苏力教授等几位学者的观点，希望将 法律规避的外延予以一定的扩展，将社会生活中规避国家法律从而造成法律虚 设，不利于国家法治进程的规避行为都纳入进来，从而更全面地考察我国的法律 规避行为并且针对这些行为从不同方面构建我国法律规避的解决机制。 在本文中，法律规避是个中性的词语，它并非都是违法的行为。在对前辈学 者的观点进行总结之后，笔者对我国社会生活中的法律规避行为的界定是：它是 指纠纷一方或双方当事人采取积极作为的方式主动避开本应对其适用的法律或 者采取消极不作为的方式在纠纷解决中放弃国家法律的保护或选择国家法律之 外的其他社会规范作为解纷依据的行为。 周林彬著：法律经济学论纲 ，北京大学出版社1 9 9 8 年版，第1 8 9 页 7 喻名峰蒋梅：法律规避的社会历史成因及其对策) ，载政法论坛 ( 中国政法大学学报) 1 9 9 8 年第3 期 5 积极作为的法律规避行为是指当事人为了规避法律而积极地采取行动，利用 法律的缺漏改变适用法律的条件，避开本应对其适用的法律规范。积极作为的法 律规避往往是一种主观恶意的对法律的规避，它建立在当事人明确知晓相关的法 律规定而主动采取行动避开该法律的基础之上，而且规避行为往往会对法律关系 的相对方造成一定的利益损害。现阶段我国仍然处于从计划经济向市场经济转型 的过程中，大量涌现的新鲜的社会关系形成了对我国立法的挑战，而法律由于其 自身的局限性和滞后性，在发展的过程中不断显现它的缺漏，这就给积极作为的 法律规避提供了机会。 消极不作为的法律规避行为包括两种情形，一种是指当事人在明知法律有相 关规定的情况下，消极地不去选择启动国家的司法程序来保护自己，而是主动地 放弃维权或者通过与对方当事人进行博弈后私下达成某个协议；另一种是指当事 人由于受地域、民间风俗或宗教等因素的影响，当国家法与民间法存在冲突时， 民众在纠纷解决中自动地适用地方性的民间法。消极不作为的法律规避则多是善 意的规避，主要体现在当事人没有采取积极的行动规避法律，而是基于成本、情 理、民间风俗或宗教习惯等因素的考虑，为了使纠纷的解决更加符合自己或者双 方的心理期望而选择避开国家法律。在我国，一方面由于诉讼程序、诉讼费用等 因素，当事人一旦选择诉讼就必须花费大量的时间和费用，甚至超过胜诉后可以 获得的利益，因此基于成本考虑而规避法律的现象在市场经济的今天大量的存在 着；另一方面由于历史、文化传统等诸多因素的影响，民众普遍缺乏对法律的信 仰，民众的权利意识尚未完全觉醒，面对陌生而疏离的国家法，民众更愿意选择 民间法规则来解决纠纷。费孝通先生在 。上海人民出版社2 0 0 6 年版，第4 3 页 6 果不知道“礼 就是不懂规矩，一切都应该按照“礼 的要求去做。因此，血缘 与礼俗阻碍了法律在我国民间的生长和发展，国家法在乡土社会中总是疏离和陌 生的，而民间的人情、礼俗、情理等民间法则显得异常的发达。自1 9 7 8 年开始 的农村改革，使我国农村的面貌发生了巨大的变化，好像已不再是费孝通先生笔 下的“乡土中国一的形象了，国家法在乡土社会中的力量也在不断的加大，但是 复杂的司法程序、国家法运作和实施过程中存在的弊端与问题，仍然导致民间法 的必然存在。因此，基于情理、民间风俗或宗教习惯等因素而选择避开国家正式 的法律程序的现象也是现在一种非常普遍的法律规避现象。 第二节我国法律规避现象的特征 通过上述对我国现阶段法律规避现象的界定，可以总结出我国法律规避现象 的特征主要有以下几点： 第一：当事人规避法律时，主观上并非都是故意的。在国内法领域的法律规 避上，当事人的主观态度存在着两种不同的状况，既存在故意的情形也存在无意 的情形。如果当事人明确知晓相关的法律规定，仍然设法规避或者与对方当事人 达成协议避开国家法律程序，那么当事人的主观态度即是故意的；但是也存在当 事人是在无意识的情形下规避了国家的法律，因为我国的法律数量繁多，法律的 专业性不断增强，政府推进型的法制建设常常导致在许多偏远地区国家的法律还 没有普及，相关当事人在纠纷发生时，不知道国家法的存在，只得求助于在本区 域内部起着规范作用的民间规则。 第二：当事人规避法律的目的都是趋利避害的。当事人积极作为以规避法律 时，他的目的即规避对其不利的法律，从而获得本不应获得的利益；当事人采取 消极不作为的方式来规避法律时，目的仍然是追逐对其自身最为有利的结果。一 种情形是当事人由于高昂的诉讼成而放弃维权，这是当事人基于经济利益的比较 分析而做出的理性选择；另一种情形是双方当事人通过自身对于纠纷的理解、民 间的习惯做法和维持和睦关系的需要而放弃国家正式的法律程序，这样的选择也 是基于双方当事人的长远利益考虑的结果。 第三：当事人的规避行为并非都是违反法律的强制性或禁止性规范。通过本 7 文上一部分对我国法律规避现象的新界定，笔者认为有一部分法律规避行为规避 的是我国的强制性或禁止性法律规范，但同时也存在一些法律规避行为主要是利 用了我国社会转型时期法律的漏洞，使得相关法律的原则性规定无法发挥规范作 用，或者主动避开国家正式的法律和司法程序，使当事人得以规避法律。 第四：规避行为客观结果的既遂性。即无论当事人选择法律规避是故意的还 是无意的，他最终都达到了规避法律的效果，使本应适用的法律没有得到适用。 因此，只有既遂的法律规避，而不存在未遂的法律规避。 8 第二章当代中国法律规避问题的现状 法律作为社会规范的一种，它通过调整人的行为进而作用于社会关系而发挥 着它的规范作用和社会作用。由于法体现了自由、正义、秩序和效率等价值，使 得“法治 成为人类社会的追求，但是法律也并不是万能的。首先，法律并不能 有效地干预或解决所有的社会问题，例如法律只能通过控制人的行为来发挥它的 规范作用，而很难控制人们的内心世界。其次，法律在制定的过程中，由于立法 者的知识水平、立法语言本身的局限和具体的立法背景等因素，法律无法涵盖和 穷尽所有的不断变化发展的社会现象。再次，我国漫长的君主专制制度，使我国 缺乏民主法治的传统，人民已经习惯了被动的接受管理，加之我国对农村文化教 育投入的不足，群众的受教育程度低，国家法在乡村中的推进还不够，在一定领 域中存在着国家法和民间法的冲突。在这个我国推行市场经济的时期，人们的特 性都是趋利避害的，这也就导致了当前中国法律规避现象的日趋严重。 第一节我国法律规避的表现形式 在我国现阶段，法律规避现象呈现出多样化的形式，笔者将它们归结为积极 作为的法律规避和消极不作为的法律规避，下文将通过具有代表性的案例来归类 反映我国的各种法律规避行为。 一、积极作为的法律规避行为 积极作为的法律规避行为是指当事人为了规避法律而积极地采取行动，改变 适用法律的条件，避开本应对其适用的法律规范。这种类型的法律规避行为中， 当事人主要是基于经济利益的考虑，为了获取更多的利益而积极制造某种事实因 素，避开了本应适用的法律，使对方当事人的合法利益受到一定程度的损害。这 类行为多表现在经济领域中，如下面的案例一就是这类规避行为的代表： 案例一：劳动合同法的实施和华为“辞职门 事件。中华人民共和国劳 动合同法由第十届全国人大常委会第二十八次会议于2 0 0 7 年6 月2 9 日通过， 9 2 0 0 8 年1 月1 日起正式实施。然而在该法实施前夕，作为我国高科技民营企业 的领军人物的深圳华为公司于2 0 0 7 年1 0 月向工作年限在8 年以上的员工发出通 知，每人需要向公司提交一份1 0 0 0 字以上的辞职书，在原有工龄清零后再“竞 聘上岗 ，与公司签订新的劳动合同。同时，原来的工号废除，所有工号重新排 序，其中包括华为总裁任正非的0 0 1 号工号。这一事件在社会上引起了轩然大波， 虽然华为公司事后表示这是公司“打破工号文化、激活内部管理一的一种组织变 革方式，但是在 ：劳动合同法实施前夕的这种行为无疑是在利用法律规范的漏 洞，通过改变适用法律的前提条件来达到对我国 劳动合同法的规避。 根据我国 ， h t t a ：h u n a n n e w s 1 6 3 c o m 0 7 0 3 0 6 1 6 3 8 t p d 5 0 e 0 0 5 5 0 0 7 k h t n a l ，( 访问日期2 0 0 8 年3 月2 0 日2 0 0 7 年3 月) 1 2 ( 二) 、当事人由于受地域、民间风俗或宗教等因素的影响，当国家法与民 间法存在冲突时，民众在纠纷解决中自动地适用地方性的民间法。 案例四：在湖北省鄂西土家族苗族自治州的邬阳村中，张某一天干完农活之 后走到邻居王某家附近看到有条黑蛇，张某想要抓住蛇卖几个钱，在追蛇的过程 中一直跑进了王家的屋里，张某太专注于捕蛇了，扛着锄头就进了王家的屋子， 在抓蛇的过程中肩上的锄头碰坏了王某家的家具，此情景被王某的妻子看到了， 按照邬阳人的规矩，扛着锄头是不能进门的，因为有一条民间的禁忌就是“扛锄 进门，挖坑埋人一，扛着锄头进入家的门是咒别家人死的，按照邬阳村的风俗， 唯一的解决办法就是“除凶一。开始张某并不愿意“除凶”，但是王家的坚持、家 人的劝说和习俗的要求都迫使张某最终按照风俗做了，即王家选好黄道吉日后， 两家人一起找棵树，张某披麻戴孝，跪在树前，哀求树替他项祸，口中默念哀求 此树替他顶祸的话，念完之后，烧纸，每烧一张代表张某可以活一年，张某烧完 好几百张纸后，放鞭炮送树的魂魄上天，至此，将灾祸转嫁到树上，张、王两家 都不会再有灾祸，两家重归于好。拉 在这个案例中，张某仅仅是毁坏了王家的一些家具，因此按照我国民法的相 关规定，张某仅需要为他的侵权行为承担相应的民事责任，对被其毁坏的家具进 行修复或者赔偿相应的价款即可。而邬阳村的民间规则却不是这样处理这件侵权 纠纷的，在他们的意识里，毁坏的家具只是其次，小的损坏可以不用赔偿，但是 “除凶 却是一定要做的，即使对方当事人非常的不愿意。在整个事件的发展过 程中，两家人考虑的都是按照村里的风俗习惯这样的事情应该怎么解决，张某按 照村里的风俗“除凶刀后，两家就恢复了良好的关系。在这个过程中，法律根本 没有被提及，而这种类似的行为在我国民间普遍地存在着。 第二节法律规避的合理性分析 社会规范是人们社会行为的规矩，是社会活动的准则，它包括伦理、道德、 宗教和法律等规范。由此可见，法律规范仅仅是众多社会规范的一种。由于人们 的意识是很难统一的，在社会生活过程中的各种行为都难免的会受到其他社会规 1 2 参见陈永学：邬阳村的纠纷解决机制法律人类学的个案研究) ，中央民族大学硕士学位论文，2 0 0 4 年，第2 2 页 1 3 范的影响和作用。作为理性的人，在做出相应的行为之前，都会进行比较分析， 当一种法律之外的社会规范所蕴含或体现的结果更符合他们的愿望时，人们往往 就会服从这一社会规范而舍弃法律，这时法律规避现象就产生了。从上述分析的 案例可以看出，法律规避现象在我国普遍的存在着，并且在这样一个社会转型时 期更有加重的趋势，正如苏力所说的：“一种制度得以长期且普遍地坚持，必定 有其存在的理由，即具有语境化的合理性n 。因此，我国当前法律规避行为的 存在并非偶然，而具有一定的合理性： 一、社会主体作为“经济人 的理性选择； 人是一种有理性的动物，“趋利避害 是人的本性。在我国推行市场经济的 今天，经济发展被提升到一个非常重要的地位，人们的行为围绕着利益展开，引 发了一系列社会关系的产生、变更和终止，人们在不断熟悉的经济活动中成为使 自我利益最大化的理性者。立法者在立法的过程中想要实现的是其基于整个社会 考虑的效益观，而具体的当事人则极力的希望个体利益的最大化，于是两者之间 的冲突也就在所难免了。但是法律是以国家强制力为保障的社会规范，具有强制 性，违法行为也必然的会受到国家法律的制裁。因此，虽然冲突和矛盾客观的存 在着，对于强制性的法律规范，当事人的理性选择是服从法律。然而，由于其自 身的局限性和滞后性，法律不可避免的存在着漏洞，此时，如果成功规避法律可 以给当事人带来一定的经济利益，则法律规避就成为当事人的理性选择，如上文 的案例一则是基于经济利益而产生的法律规避行为。 此外，任何一个具有健全理智的人在考虑是否提起诉讼时，都会对自己所投 入的诉讼成本和通过诉讼给自己带来的收益进行预测并加以比较。“通常情况下， 如果进行诉讼能够产生的收益高于诉讼成本，当事人就会选择进行诉讼，反之， 当事人则会选择规避法律。诉讼成本不仅仅包括当事人进行诉讼而直接支付的费 用和直接蒙受的损失，它还包括一些隐含的成本：首先，当事人在进行诉讼时必 然要耗费大量的时间，这必然会影响到当事人正常的生活和工作，可能会给当事 n 苏力著：送法下乡) ，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第9 0 页 喻名峰蒋梅：法律规避的社会历史成因及其对策) ，载政法论坛 ( 中国政法大学学报) 1 9 9 8 年第3 期 1 4 人带来一定的损失；同时在这个信息瞬息万变的社会中，耗费时间即意味着当事 人有可能丧失许多有利的机会；除了投入大量的时间，在诉讼的过程中，当事人 还需要投入大量的精力，从打算诉讼开始，当事人就需要咨询相关的专业人士如 何提起诉讼，如何调查取证，诉讼过程中还要参与整个庭审过程，承担相应的举 证责任，这一系列的事项都需要当事人进行充分的准备，确保诉讼能够朝着有利 于自己的方向发展，然而，不管如何准备，当事人都还需要承担可能败诉的风险 和压力。因此，诉讼成本问题都是当事人必然要考虑的因素。目前，在我国由于 相关的诉讼制度还存在一定的缺陷，使得诉讼费用过高，诉讼周期比较长，判决 的执行力不强，这都导致诉讼成本的居高不下。在这种情况下，法律规避行为也 就自然的产生了，因为在意识到高昂的诉讼成本之后，基于理性的社会主体更愿 意选择其他的解决途径而放弃正规的诉讼程序。 二、我国民间法的客观存在及其特殊的作用 翻开中国古代史和中国近代史我们不难发现，依靠血缘为纽带的家族在我国 是个很重要的社会单位，人们围绕着家族展开各种活动，具有高度的组织性。因 此，首先我国的国家权力对民间社会的控制一直是极为有限的，众多的案件都是 通过乡村社会的民间纠纷解决机制予以解决。同时国家法，即“正式法所代表的 是一套农民所不熟悉的知识和规则，在很多情况下，他们与乡土社会的生活逻辑 不相一致弦，1 5 其次“从法社会学的理路看，现代法律有效运作的前提假设一般 是陌生人社会或个体主义社会一埔，而从我国的历史发展来看，我国的乡土社会 还是一个熟人社会，现代意义上的国家法想在整个社会有效的发挥作用还需要一 个长期的过程，这就使我国乡村中大量存在的民间法仍然有一定的存活余地，由 此导致了我国国家法与民间法并存的二元结构，也使乡村社会中相关的法律规避 行为具有了一定的合理性。 此外，民间法之所以能够在农村存在并发挥着重要的作用，根本的原因在于 它的有用性和有效性，即民间法可以很好地解决农村生活中发生的纠纷。首先， 岱梁治平t 乡土社会中的法律与秩序 ，载王铭铭、王斯福主编：乡土社会中的秩序、公正与权威 ，中 国政法大学出版社1 9 9 7 年版，第4 6 4 页 1 6 田成有著：乡土社会中的民间法 ，法律出版社2 0 0 5 年版，第6 3 页 1 5 民间法作为我国民间的一种传统的地方性知识，是当地人民祖祖辈辈解决问题的 经验的总结和人们智慧的结晶，经过历史的考验而存活下来，具有极强的生命力， 这种历史传承的知识能够很好的处理和解决民间纠纷；其次，正如梁治平先生所 说的“一个不同于正式制度所构想和构建起来的乡村社