（经济法学专业论文）外资银行市场准入监管法律问题研究.pdf

摘要 金融一体化和自由 化是一把 “ 双刃剑” :它在促进全球金融业创 新与发展的同时也诱发了 金融危机在全球范围内产生的可能， 并且这 种跨国性的金融危机具有强烈的破坏性。 二十世纪九十年代国际金融 领域发生了影响范围广、 程度深的三次大的金融危机( 欧洲货币危机、. 墨西哥金融危机和亚洲金融危机) 正是金融一体化和自由化带给我们 的惨痛教训。 在金融一体化和自由化进程中， 外资银行扮演了极为重 要的角色。 基于其跨国性的特点， 外资银行使金融危机在不同国家和 地区之间的传播变为更为迅速。 因此， 加强对外资银行的监管己经被 提上各国政府的议事日 程。 2 0 0 1 年 1 2 月1 1 日， 我国正式加入w t o 。 根据入世承诺， 到2 0 0 6 年， 除市场准入阶段可以保留必要的限制性措施外， 我国 必须在承诺 开放的金融市场给予外资银行以国民待遇。 事实上， 现在中资银行已 经深切地感受到外资准入带来的巨大冲击一 一 据银监会资料显示， 截 至2 0 0 3 年1 0 月末， 共有1 9 个国家和地区的6 2 家外资银行在华设立 了1 9 1 家营业性机构， 另外我国还设有2 1 1 家代表处; 外资银行在华 增长迅速，2 0 0 3 年 1 0月份在华外资银行的资产总额是2 0 0 2 年同期 的1 2 2 . 7 4 % ;外资银行占 外汇贷款市场比率较大，共占全国外汇贷款 1 3 %的一节 场份额。 面对外资银行的强烈冲击， 我们应当采取适当的监 管措施， 保护国内金融产业、 化解金融危机、 维护金融体系的稳健与 安全。 其中对外资银行的市场准入监管就是防范金融危机的“ 第一道 防线” 。 从一沦 文的内容来看， 本文在对外资银行市场准入监管基本理论分 析的基础上， 对外资银行准入的待遇标准、 监管措施加以 评述， 并针 对我国外资银行准入的 现状提出了相应的完善措施。 全文由导言、 正 文及结语组成，各部分主要内容如下: 导言部分首先介绍了论文的研究背景， 即金融一体化与金融自由 化浪潮具有诱发跨国金融危机的负面效应， 而我国的银行业开放促使 我们必须应对外资银行准入引发的金融风险。 基于跨国性的特点， 外 资银行更利于银行风险的跨国传递。 赫斯塔特银行倒闭、 国际商业信 贷银行危机、 巴 林银行危机等震惊国际金融界的事件为国际银行业安 全敲响了警钟， 对外资银行监管势在必行。 随后， 本文对研究对象作 出了界定: 一方面强调需将外资银行的概念作广义性的理解， 因为只 有这样， 才能避免部分从事跨国境业务的银行逃脱监管; 另一方面说 明了论文只截取监管中的准入监管加以 研究。 论文的第一章为市场准入监管基本理论。 首先从经济学和法学理 论出发， 探讨了 对外资银行施以准入监管的理论基础， 指出监管的经 济学理论基础在于 “ 市场失灵”需要 “ 政府管制” ;法学理论基础在 于国家经济主权。 其次， 论文阐释了外资银行准入监管的目 标， 认为 “ 维护金融体系的安全与稳定; 保护存款人、 投资者和其他社会公众 的利益; 促进金融体系公平、 有效竞争， 提高金融体系的效率” 应为 监管的目 标体系， 并指出“ 在上述多个目 标并存时， 必然出 现目 标的 侧重选择问题。 事实上， 各种目 标在一国不同的经济发展时期可以有 不同的侧重。 ”最后，论文分析了 准入监管的原则，并将其分为 “ 公 理性原则和政策性原则” 两个层次。 其中公理性原则包括了“ 合法性、 合理性、 效益性和适度性”原则; 政策性原则包括了 “ 保护主义、国 民待遇、对等互惠” ，指出各国往往根据国内经济状况和金融业发展 水平来制定相应的监管政策原则， 并随着客观经济状况的改变及时调 整，而并非坚守某种原则。 论文的第二章评述了外资银行市场准入待遇标准。 该部分首先以 比 较 研 究 的 方 法 ， 对 美 国 、 欧 盟 及 部 分 发 展 中 国 家 的 准 入 待 遇 标 准 加 以介评， 得出发达国家和发展中国家基于各自 经济实力的差异性而采 取了不同的准入待遇标准，其中后者更倾向于保护主义和单方互惠。 其次， 本文对w t o 金融服务贸易法律体制下的准入待遇标准进行了评 价， 认为该体制下的各项待遇标准都不是绝对性的， 基于“ 发展中国 家更多参与” 和“ 逐步自由 化” 两大原则， 该体制并未在准入阶段强 制实施国民待遇原则， 相反， w t o 还允许各成员国可以 设定一定的准 入限制措施， 这使得各成员方拥有三种具体途径可以 实现市场准入阶 段的管制。 因 此， 本文建议那些国内 金融业发展滞后的发展中国家根 据本国的具体国情灵活采取适当的准入标准， 以维护国内 金融市场的 安全、稳定。 论文的第三章解析了准入监管具体措施。 该部分以比 较研究的方 法， 结合各国准入监管的经验， 从组织形式、 开业条件、 准入范围三 方面探讨了外资银行市场准入监管的具体措施。 本文认为， 外资银行 准 入 的 组 织 形 式 包 括了 分 行、 子 行、 合资 银 行 和 代 表处 ; 对外资 银行 开业条件的限制可主要从最低资本金、股权比例、母国的监管情况、 合格管理人员及存款保险带 峻 这五个方面展开; 准入范围限制包括了 业务范围限制和地域范围限制。 论文的第四章是对我国外资银行市场准入监管的完善部分。 该部 分首先介绍了我国外资银行准入及监管的历程， 并分析了我国对外资 银行监管的法律框架。 其次， 对准入监管过程中的不足部分提出了完 善建议: 其中， 具体的完善措施可以说是对之前研究成果的一个回应， 包括了: 明确准入监管的立法目标和政策原则本文认为现阶段应 当以金融安全为第一位的监管立法目 标， 以“ 有限度的保护主义与合 理的 对等互惠 ， 为准入的立法原则; 明确准入监管的待遇标准一以 有限保护主义为主， 合理适用对等互惠” 的综合待遇标准: 完善外资 银行市场准入监管的具体措施一一调整准入形式的结构比例、 取消最 低资本金中的 “ 超国民 待遇” 、加强与母国监管合作、完善合格管理 人要求 完善“ 审慎性条件” 规定、以参加存款保险为准入条件 ( 前 提:建立我国的存款保险制度) 。 最 后 论 文 在 结 语 部 分 指出 中 国 银 行 业的 开 放， 机 遇与 挑战 并 存。 我们完全可以合理利用wt 4赋予成员方在市场准入中逐步开放 的正当 权利， 选择适合我国国情的准入监管制度， 将金融风险阻挡在 国门 之外。 本文坚信， 面对市场开放所可能导致的金融风险问题， 合 理的准入监管能为我国的金融市场筑起 “ 第一道防线” ， 有效应对外 资银行的挑战。 本文的创新体现于:1 、论文的结构具有一定的独特性。首先， 本文正文部分并未从基本概念入手， 而是直接探讨了准入监管的基本 理论，至于对外资银行监管的概念等基本知识完全放到了导言部分， 这样使得正文部分论述集中、 深入; 其次， 正文结构具有较严格的对 称性， 论文第四章提出的我国监管措施的三点完善意见均是对前文所 论述的基本理论、待遇标准和具体制度的直接回应。2 、论文的内容 具有一定的新颖性。 首先， 本文对外资银行准入监管待遇标准的论述 可谓不借笔墨， 不仅从国别的角度探讨了发展中国家与发达国家之间 不同的待遇倾向， 而且评论了w t o 金融服务贸易法律体制框架内准入 待遇的特色， 随后在完善部分结合我国国情逐一分析我国在各项待遇 中所应采倾向，并最终得出结论， 即以 “ 有限保护主义为主，合理适 用对等互惠” 为准入待遇标准。 其次， 对于准入监管的立法原则， 本 文也有一定见解， 提出“ 有限度的保护主义与合理的对等互惠” 为准 入的立法原则。 并且本文认为 “ 有限的保护主义” 应当作为第一位的 原则/ 待遇标准。再次，在我国具体完善措施中，笔者提出以下几点 较为新颖的建议: 将母国与我国存在双边信息交换协议或谅解作为外 资银行准入的参考条件;参照 商业银行资本充足率管理办法 ，完 善 “ 审慎性条件” 的具体内容;以 外资银行参加存款保险制度为准入 条件 ( 菊 提:建立我国的存款保险制度) 。 本文的研究方法主要是以 规范分析与实证分析相结合， 注重在确 立理论基础的前提下结合具体监管措施进行实证研究。 从文章内 容来 看， 本文采取引证、 演绎等规范分析方法，阐释了外资银行监管的理 论基础， 其间还兼采了经济学的分析方法论证了监管的经济学理论依 据。 文章中多次采用比较研究的方法， 对准入监管的立法原则、 待遇 标准、 监管措施加以论述。 最后从实证的角度出发，结合国际间与我 国的监管实践， 用价值分析法和逻辑分析法对我国外资银行监管提出 了完善对策。 关键词:外资银行 市场准入 监管 待遇标准 ab s t r a c t t h e t r e n d o f i n t e rn a t i o n a l f i n a n c i a l i n t e g r a t i o n a n d d e re g u l a t i o n c o n t i n u o u s l y h a s t w o s i d e s , p r o m o t i n g d e v e l o p m e n t o f e c o n o m y a n d c a u s i n g f i n a n c e c r i s i s g l o b a l l y . f o r_ h a v i n g t h e t r a n s n a t i o n a l c h a r a c t e r i s t i c s , f o r e i g n b a n k m a k e s i t e a s y t o s p r e a d t h e f i n a n c e r i s k b e t w e e n d i f f e r e n t c o u n t r i e s a n d r e g i o n s . i n a l o t o f s u p e r v i s i o n m e a s u r e s , m a r k e t a c c e s s i s t h e m o s t ， im p o r ta n t m e a n s t o r e s i s t f in a n c e c r is i s . t h e r e f o r e e v e r y c o u n t ry b e g i n s t o s t r e n g t h e n m a r k e t a c c e s s s u p e r v i s i o n d i r e c t l y a g a i n s t f o r e i g n b a n k . o n t h e b a s i s o f t h e s t u d y o n t h e b a s i c t h e o r i e s a b o u t m a r k e t a c c e s s s u p e r v i s i o n , t h e t h e s i s m a k e s a n i n t e rna t i o n a l c o m p a r i s o n o n r e g u l a t i v e p o l i c i e s , t r e a t m e n t s t a n d a r d a n d m e a s u r e s t o t h e m a r k e t a c c e s s s u p e r v i s i o n . f in a l l y , t h e t h e s i s p u t s f o r w a r d s o m e s u g g e s t i o n s a b o u t m a r k e t a c c e s s s u p e r v i s i o n t o o u r c o u n t ry . t h i s t h e s i s i s m a d e u p o f i n t r o d u c t i o n , ma i n b o 即a n d c o n c l u s i o n . t h e i n t r o d u c t i o n h a s t w o p a r t s w h i c h in t r o d u c e r e s p e c t i v e ly r e s e a r c h b a c k g r o u n d a n d r e s e a r c h o b j e c t . t h e ma in b o d y h a s f o u r c h a p t e r s : c h a p t e r o n e : t h e b a s i c t h e o r i e s a b o u t ma r k e t a c c e s s s u p e n i s i o n . t h i s c h a p t e r c a n b e d i v i d e d i n t o 3 p a rt s . f i r s t l y , t h e a u t h o r i n t r o d u c e s t h e f o u n d a t i o n o f m a r k e t a c c e s s s u p e r v i s i o n a c c o r d i n g t o e c o n o m y a n d l a w t h e o r i e s . s e c o n d l y , t h e t h e s is a n a l y s e s o f m a r k e t a c c e s s s u p e r v i s i o n . f i n a l l y , t h e a u t h o r d e s c r i b e s s u p e r v i s i o n , a n d r e g a r d s t h e p r i n c i p l e a s tw o p a rt s : a c k n o w l e d g e d t r u t h p r i n c i p l e -a n d t h e p o l i c y p r i n c i p l e . 睡 f o u r t a r g e t s t h e p r i n c i p l e o f t h e g e n e r a l l y c h a p t e r t w o : t h e t r e a t m e n t s t a n d a r d o f ma r k e t a c c e s s . f i r s t ly , t h e a u t h o r a p p l i e s t h e m e t h o d o f c o m p a r a t i v e s t u d y t o in t r o d u c e t h e d i ff e r e n t s t a n d a r d s b e t w e e n d e v e l o p e d c o u n t r i e s a n d d e v e l o p in g . c o u n t r i e s . s e c o n d l y , t h e t h e s i s a n a l y s e s t h e t r e a t m e n t s t a n d a r d o f wt o i n t h e f i e l d o f f i n a n c e a n d s e r v i c e s a n d d r a ws t h e c o n c l u s i o n t h a t n o n e o f t h e t r e a t m e n t s t a n d a r d o f wt o i s a b s o l u t e . i n f a c t , t h e n a t i o n a l t r e a t m e n t h a s n o t b e e n a s k e d f o r d u r i n g t h e p r o c e s s o f m a r k e t a c c e s s a r b i t r a r i l y . o n t h e c o n t r a ry , g a t s a l l o w s e v e ry m e m b e r s t a s e s t o u s e s o m e r e s t r a i n t m e a s u r e s a t t h e s t a g e o f m a r k e t a c c e s s c h a p t e r t h r e e : t h e c o n c r e t e me a s u r e s o f ma r k e t a c c e s s s u p e r v i s i o n . t h e w a y s o f m a r k e ta c c e s s s u p e r v i s i o n p a r t s :o r g a n i z a t i o n a l f o r m , o p e n c o n 中 t i o n , c a n b e d i v i d e d i n t o t h r e e a c c e s s r a n g e . i n t h i s p a r t , t h e a u t h o r a d o p t s a n s o m e c o u n t r i e s s u p e r v i n t e r n a t i o n a lc o mp a r i s o n me t h o d a n d i n t r o d u c e s i s i on m e as ur e s . c h a p t e r f o u r : t h e p e r f e c t i o n o f o u r l e g a l s y s t e m . t h e a u t h o r g i v e s s o m e s u g g e s t i o n s a b o u t m a r k e t a c c e s s s u p e r v i s i o n u n d e r t h e b a c k g r o u n d o f c h i n a s 如m e s t i c c o n d i t i o n s . f i r s t ly , t h e t h e s i s s u g g e s t s r e g a r d i n g s a f e t y a s t h e f i r s t t a r g e t o f s u p e r v i s i o n l e g i s l a t i o n a n d l i m i t e d p r o t e c t i o n i s m另一方面各国 不断放松金融管制， 使得外资银行得以迅速发展。 发端于美国的金融 改革1 在全球掀起了金融一体化 ( 工 n t e r n a t i o n a l f i n a n c i a l 工 n t e g r a t i o n ) 和金融自 由 化 ( d e r e g u l a t i o n ) z 潮流， 这己 成为国际 金融领域最引人瞩目的两大成就。 “ 金融及经济的自由 化， 加上市场的全球化，已经改变了世界金 融体系的轮廓”“ 为适应金融的一体化， 许多国家政府都加快了 金 融自 由 化的 步 伐， 采 取 更 宽 松的 货币 政策， 放 松资 本项目 管 制， 开 放 资本市场， 利率、 汇率， 实现市场化， 所有这些政策也为金融危机的 产生埋下了隐患。由于金融机构、 金融工具和金融市场之间的密切联 系和相互依赖， 使得金融风险极易在金融系统内传播。 这种金融风险 在 全 球金融 一体化浪 潮 下 极 可能 演 变 成跨国 金融 危机 犷 一 一 金 融 一体 化大大增加了金融风险跨境传播的机会和速度， 使金融危机的后果更 i 进入8 0 年代以来， 金融创新的巨 大浪 潮在西方国家普遍兴起，由此产生了对美国( 1 9 3 3 年银行法“ 防 火 墙”的猛烈冲击。 美国先后放宽了 对金融业务范囤的限制， 允许各类金触机构开雇交叉业务，促使金融 机构向 综合化的全营制银行方向发 展。 之 tn 际 金融一 体化是指各国 或地区 在 金 触业 务金融政策 等 方面互相 依赖、 影响 而产 生的逐步联合 成为一 个 整 体的趋势。其表现为:各国金触政策倾向 一体化;全球金融市场一体化;资本流动自 由 化、国际化.国 际 金融自 由化是指国际金融领域一 种逐渐放松甚至取消对金融活动的一些管制措施的趁势。 其主要表现为 减少或取消国与国之间对金触机构活动范围的限制:对外汇管制的 放松或解除;放宽 对金融机松业务活动 范围的限制，允许它们之间的业务适当 交叉; 放宽或取消对银行利率的管制。 气 参见c e r a r d c a p r i o , j r和w i l l i a m c , h mmt e r 等 编。 银行 危机的 防范: 近期全球银行 倒闭风 潮的 教训 。 谓财政经济出版社，1 9 9 9 年1 1 月版， 第2 8 页。 稚嫩的民族金融业带来了巨大的冲击， 并为金融危机的跨国传播创造 了条件.， 如何对外资银行实施有效的监管， 避免金融危机的产生， 这 己成为我国理论界和实践界关注的热点问题。 二 . 、研究对象的界定 ( 一)概念界定 对于外资银行 ( f o r e i g n b a n k )概念的界定， 一般存在广义与狭 义两种理解。 狭义的 “ 外资银行”是指在某一国家或地区设立的具有 法人资格的外国资本的银行。 广义的 “ 外资银行”则不仅包括狭义 的外资银行， 通常还包括外国银行在东道国的分支机构，以 及外国资 本的金融机构与东道国资本的金融机构在东道国境内联合设立的合 资银行，同时还包括外国银行在东道国设立的代表机构。 2 本文采广 义的外资银行定义， 因为在监管方面， 采狭义说必然将使部分从事跨 国境业务的银行逃脱监管， 所以只要有外国资本参股的银行， 都必须 在监管之列。 需v 说明的是，外资银行一般都是跨国银行3 在东道国设立的分 支机构 对于 “ 跨国银行”这一 “ 国际化”的概念，不可避免地需要 论及东道国和母国的银行监管措施。 而本文的“ 外资银行” 这一概念 是在以东道国为研究视角的基础上提出的， 因此本文从内国角度出发 所演绎的 “ 外资银行”很大程度上更多考虑的是东道国的应对措施。 那么何为市场准入呢?对这一问题， 以分析: 法律的 “ 准” 字本意为 “ 准许，允许， 本文试着从词源角度展开加 在 监 管 过 程币 它 体 现了 国 家 一 种 许 可， “ 入” 本 意 为“ 进 入， ， 在 监 管 中 它 指 外国 服务、 货 物、 资本的进入， 亦即本国市场的对外开放。因此， 市场准入的含义 即为国 家通过实施各种 法律和规章制度对本国 市 场开放 程度的一种 宏观的掌握和控制， 它反映了一国允许外国货物、 服务或资本参与其 李 仁 真 主 编 ， 国 际 金 融 法 ， 武 汉 大 学 出 版 社 1 9 9 9 年 版 ， 第 9 1 页 _ ._ _ _ 一 % -,j r j1-jk:、 an gf 同际货币 信用经营， 境外业务占 有一 定比 例，并在一个袂策机构 下进行lk wwz ; l 9 9 w-r r . 国内市场的程度。 银行服务贸易的市场准入旨在通过增强各国金融服务贸易体制 的透明度， 减少和取消各种限制市场进入的贸易壁垒， 使各国在一定 期限内逐步放宽市场开放的领域， 加深市场开放的程度， 从而达到促 进世界范围内银行服务贸易的增长， 保证各国银行服务可以在世界市 场上公平自由竞争的目 的。 然而出于保护本国金融市场的要求， 各国都不得不在赋予外资银 行市场准入机会的同时 采取相应的监管措施。 外资银行市场准入监管 属金融监管的范畴，此处所指称的 “ 监管” ，是指中央银行或其他金 融监管机构依据金融法律、 法规和出于维护社会公众利益的目 的， 运 用行政手段和法律手段对金融机构、 金融业务、 金融市场的所有活动 进行监管的综合。 本文认为， 外资银行市场准入监管即指东道国运用行政手段和法 律手段对外资银行进入本国金融市场施以的监督和管理的综合。 它反 映了一国对外资银行的 基本态度， 其目的是避免金融业过度竞争， 防 止外国金融势力对本国金融业的控制和冲击，维护金融安全与稳定。 ( 一二) 研究角度说明 事实土， 对外资银行的监管不仅仅包括了准入监管这一事前监管 措施， 还包括了运行过程中的事中监管及危机出现后的事后监管。 “ 这 三方面监管内容涵盖了从外资银行进入到退出金融市场的整个过程， 被称为金融监管的 “ 三道防线”，构成金融监管的基本制度。 而各 国对外资银行的监管， 都是从市场准入监管开始的， 这是阻却金融风 险的 “ 第一道防线”。 本文之所以仅选取市场准入监管加以研究，是基于以下几点理 由: 汪尧h 3 .周汉民 主编:( 世界 贸易组织总论 ，上海选东出版社1 9 9 5 年版， 第b 1 页. 2马卫华: c w t o 与中国金融监管法律制度研究 ，中国人民大学出 版社2 0 0 2 年1 0 月 版，第3 页。 对外资银行的监管主要从三个方面加以 展开工 、事前监管，即市场准入监管;2 、 事中监管，主要包 括资本充足性， 贷款集中 性监管等: 3 、 事后监管， 包括徽后贷款人制度和存款保险制度。 也有学者认为外 资银行监管包括市场准入监管和业务 经营监管两方面，其中业务经营监管含资本金管理和业务范围限制两 方面， 参见赵宇霆: 中国跨国银行法律监管体系建构之探素 ， 载于 法制与 社会发麟， ， 2 0 0 0 年第3 il i e li 国有 中央 银行监管 ，西南 财经大学出 版社1 9 9 7 年版， 8 1 页。 其一，根据w t o 的要求，我国将在2 0 0 6 年赋予外资银行以“ 全 面”的国民待遇。 诚然这种 “ 全面”的国民待遇是有所限制的 它 不仅仅表现在我国对外资金融机构的 “ 自 然人流动”作出了保留; 而 且更体现于各成员方被允许在市场准入阶段设置一定的限制性条件。 因此，到2 0 0 6 年， 尽管外资银行在业务经营中所受到的 监管措施将 与内资银行趋同， 但我国 仍然可以和全球大部分国家一样， 在外资银 行准入阶段推行有别于国民待遇的准入标准， 为金融风险筑起 “ 第一 道防线1，。 这也愈发凸现出研究准入监管的现实必要性随着外资 银行与内资银行在业务经营上共享国民待遇， 业务监管措施也必将趋 同，那么唯一可以对外资银行作出特殊限制的将只有准入阶段的监 管。 其二， 入世后， 为实现立法的国际接轨， 我国相继颁布或修改了 多部适用于外资金融机构的法律法规，( 如 中华人民共和国外资金 融机构管理条例 ; 中华人民共和国外资金融机构 管理条例实施细则 ; 外资金融机构驻华代表机构管 理办法 ; 外资银行并表监管管理办法 等等) ， 这些法律文件对我国外资银行的市场准入监管问 题作出了 一定的回应。 但法律的滞后性与现实经济的变动性总是客观存在。 由 于我国银行业从整体上来说是一个逐步开放的过程， 许多实际问题在 立法之初难以预料， 加之立法技术的偏差， 最终导致了现行法律的不 尽完备， 例如涉及准入许可的“ 审慎性条件” 具体内涵不清; 与母国 监管合作规定不祥; 对合格管理人员要求片面;等等。 这些缺陷均需 要 立 法 者在 具 体 的 实 践中 逐 步 摸索， 对 现有 法 律文 件 加以 完 善。 其三， 从总体上说， 国内法学界对外资银行市场准入监管的理论 研究还有待深化。首先， 学者较少单独针对市场准入问题加以研究， 往往是将准入监管至于整体的监管体系之下， 结合其他监管途径一并 加以 探才， 随着我国银行业开放进程的推进， 在市场准入阶段与业务 经营阶段采取不同的待遇标准， 极有必要将准入问题单列出来加以重 点研究: 其次， 学者对外资银行市场准入监管的研究大多体现为对具 体监管措施的阐释， 甚少触及准入监管的理论基础与待遇标准的评述 ， ，尽管在入世以前也有学者针对监管的原则和待遇标准提出了见解， 但随着入世后我国对外资银行待遇的承诺， 上述学者的观点也有必要 加以修正。最后，关于上述所列法律文件的法律评判还未完全展开， 有待学者进一步研究。 综上， 鉴于对外资银行市场准入监管的研究具有积极的现实意义 和理论价值， 笔者选择了准入监管这一独特的研究视角。 对此本文将 循 着 从 基 本 理 论 到 具 体 制 度 的 研 究 轨 迹， 截取 外 资 银 行 市 场 准 入 监 管 的基本理论 ( 含理论基础、目 标、原则) ，外资银行的待遇，具体监 管措施三个问题加以论述， 并针对我国在准入监管方面的不足提出了 相应的完善建议。 ， 就笔者所w .口 前仅有一部从法律角度深入探讨了准入阶段理论基础的专著，即岳彩申 先生 所著 跨n 钱行法律刻度研究扎 第一章 外资银行市场准入监管基本理论 一、外资银行市场准入监管的理论基础 外资银行的市场准入问题既是一个经济学问题， 也是一个法学问 题。 长期以来， 诸多经济学家和法学家从不同的角度阐释了监管的理 论基础. ( 一)经济学理论基础 外资银行市场准入监管本身并不存在独立的经济学理论体系， 它 是一般经济管制理论在外资银行准入这一特殊领域的体现。 经济学家 从不同的角度出发， 对经济管制的理论依据作出了 探讨。 具代表性的 有 “ 公共利益论” 、 “ 捕获论” 、 “ 金融抑制论”和 “ 经济管制论， 。其 中公 共利益论 ( p u b l i c i n t e r e s t t h e o r y o f r e g u l a t i o n ) 又称“ 市 场失灵论”或 “ 一股福利论” ，它是从 “ 市场失灵”现象本身以及市 场参与者集体要求政府改善低效率的市场这一角度来阐释经济管制 的理论根源，这是较早也是影响较为深远的一种监管理论。 与其 他 经 济 实 体 一 样， 外 资 银 行同 样 遇到自 然 垄断 、 外 在经 济 效 应及信息不完备性等问题， 这些原因伴随着外资银行进入一国金融系 统常常造成该国银行业市场的失灵， 并随着跨国银行的深入发展将银 行危机在全球范围内传播。 本文对外资银行市场准入监管经济学理论 基础的分析就主要是从银行业市场失灵的角度来展开的几 1 、自 然垄断 ( n a t u r a l m o n o p o l y ) 所一渭自 然垄断， 是指由于生产技术具有规模经济的特征， 平均成 本随产量的增加而递减， 从而最优规模要求一家企业即可满足市场需 求的状况。2 “ 规模经济边际成本递减规律”表明:相对于其它不变 一一一- 一 -一一叫 - r ， 蔡奕: 国际金融 义，2 0 0 2 u - 6月 体化和金融自由 化背景下跨国 银行监管的主要法律问题研究 ，及门大学博士学位论 讲地、 景玉琴 自 然垄断行业的 政府规制经济学研究 ，载于 经济经纬2 0 0 3 年第5 期。 投入量而言， 在一定的技术水平上， 增加某些可变投入量， 将使总产 量增加， 边际成本相应减少。 作为经济系统的子系统， 银行业的自 然垄断在一定条件下也会产 生。例如，外资银行进入一国金融市场后，为了获取上述规模效应， 通常会采取降低边际成本和扩大产出的方法将竞争对手赶出市场， 或 是直截了当地兼并或收购其竞争对手， 由 此， 在银行业产生自 然垄断。 尽管在实践中很难出现由 一家外资银行独占金融市场的绝对垄断， 但 常存在少数几家金融寡头对金融市场的操纵。 特别是近年来风起云涌 的银行业并购浪潮更是加剧了垄断集团对金融市场的操纵并购 后的巨型银行集团尽管尚 不足以独霸整个银行市场， 但彼此较易达成 “ 默契” ，危及中小银行和广大储户的利益。 对一于自 然垄断的危害性， 学者认为它必然首先破坏了金融市场的 成本与价格机制，使价格的传导作用失灵，扭曲了资源配置的机制， 降低了金融业的生产效率: 其次， 金融业的垄断为企业获得超额利润 提供了一可 能性， 因而企业的服务质量必然将下降， 并最终损害消费者 的利益. 2 、外部效应 ( e x t e r n a l i t i e s ) 所一渭 外部效应， 是指一项经济活动或交易行为对行为者以 外的经 济主体所造成的成本与收益。 作为一种高风险的行业， 银行业是外部效应表现极强的领域。 银 行危机既损害存款者利益， 又妨碍正常的投资活动， 单个银行危机还 可能引发整体的信用恐慌。 而外资银行在资产、 管理和人员的分配调 动等方面均呈现国际化的 趋势， 与其他行业或其他金融机构相比， 其 外部效应表现的尤为突出。 这是由于外资银行“ 将对全球各地分散存 款人的流动性债务， 转化为对借款人的非流动性债权， 如果存款 人察觉银行风险剧增， 存在着不能及时足额收回存款的可能性时， 就 会争相提取银行存款， 爆发挤兑风潮。 ” 外资银行的外部效应呈现出两种表现形态: 一是金融体系内的外 岳 彩中 著: 跨国 银行法律制度研究法律出版社，2 0 0 2 年3 月第一版， 第2 7 8 页. 吴燕: 浅析西方银行监管理论 ，载于 中国金融1 9 9 9 年第 1 期. 部效应， 另一种是金融体系外的外部效应。 前者是指当个别外资银行 发生危机时， 会波及其他金融机构， 引发金融业的系统性风险; 后者 是指若金融体系的弊病积重难返时， 会给整个经济和社会带来巨大的 损失， 如造成社会支付体系的混乱， 银行存款货币创造功能的弱化导 致产出 减少和经济衰退， 银行债权人利益受损而引发一系列社会问题 等等。 3 、 信息 不对 称 ( i n f o r m a t i o n a s y m m e t r i c ) 信息不对称是指市场中的一部分人比另一部分人拥有更多的信 息。 反映在金融运行过程中， 体现为金融交易的各方对有关交易信9 , 没有得到充分和真实的了解，即整个交易是在不透明的前提下进行。 基于金融业自 身保密性要求和金融业高 度的 专业化特色2 ， 信息不对 称的现象普遍存在于整个金融行业。 信息不对称将不可避免地导致经济行为风险性加大， 引发“ 逆向 选择”赶 和 “ 道德风险” 效应，危及金融系统安全运行。例如，银行 业经营中存在着不完全信息， 存款者不能够正确评价个别银行的财务 状况， 难以 将高流动性银行与低流动性银行加以区别， 一旦某些银行 被 察 觉陷 入困 境， 部 分 存 款 者就 会 对 银 行 业 失 去 基 本的 信 任， 将 提出 的资金保留在现金状态上， 从而影响银行业的负债业务， 整个银行体 系的稳定就会受到威胁。 同时， 由于银行业经营中信用风险信息的不 完全， 各种类型的风险如利率风险、 违约风险、 外汇风险等都有可能 产生。由 此引发银行的破产、倒闭，造成银行体系的不稳定。 ， 蔡奕: 国际金触一 文，2 0 0 2 年6 月 体 化 和金 融自 由 化 背景 下 跨国 银 行 监 管的 主 要 法 律 问 践 研 究 ， i 门 大 学 博十 学 位论 作为社会 资本流动中 枢， 金融业往往要求采取一定的保密措施， 金融业的保密性总是比较高的: 此外， 盆p a 专业性、公共性、复杂性等特点也为 客户获取相关信息增加了困难。 ， 事前信息不对称产生逆向 选择。 诺贝尔经济学奖获得者美国经济学家阿克洛夫( g e o = b e a k e r l o f ) 在 1 9 7 0 是研究信息不对称理论的 最经典文 献之一，它开创了 年发表的论文 柠檬市场: 质盈不确定和市场机制是研究信总不对称理论n 9 最m共又 献乙一，匕 7 t -e j j 过向 选择 ( a d v e r s e s e l e c t i o n ) 理论的先河. 柠檬市场主要是指信息不对称的市场，阿克洛夫认为信息不 对称会导 致逆向 选择问题。 他以们车市场为例。指出 拥有信 息优势的一方 ( 二手车悄售商) 通过隐藏信息 订能 做出 利于自己 而不利于另一方 ( 买车人) 的选择行为， 使得劣质品驱逐优质品，进而出现市场交易产 品平均质量下降的现象 道德风险是指市场交易双方由 于事后 信息不对称， 卖方对买方的损人利 ， 事后信息不对称产生 道德风险。 道德风险是指币场ra或对借入资金使用效益滨不关心等。 滥用借入资 王鑫: 跨国银行研究西南财经大学硕士学位论文， 2 0 0 0 年4 月。 现代经济学研究表明， 市场机制不是万能的。 垄断、 外部性效应、 信j息 、 不对称问题一直相伴现代市场经济发展的整个进程， 危及金融稳 健与安一全。这些问题依靠外资银行及市场自 身的力量是无法解决的。 “ 公共利益论” 认为现代经济社会并不存在纯粹的市场经济，自由竞 争的市场机制不能带来资源的最优配置， 甚至造成资源的浪费和社会 福利损失。 为此， 市场参与者就会集体要求作为社会公共利益代表的 政府在 不同 程度上介入 经济过 程， 通过实 施管 制以 纠正或 消除市场缺 陷，从而改善 “ 一般福利”和增进资源配置效率。 “ 金融是现代经济的血液” 。作为 “ 公共性”产业， 金融的高风 险极具传染性， 金融市场的市场失灵如不加以 有效控制， 将迅速波及 到其他恨行形成整个金融业的危机， 并危及社会经济的健康发展。 艺 而 在金融一体化与自由化浪潮下快速发展的外资银行却进一步加剧了 金融市场失灵的可能性如前文所述， 垄断将由于实力强大的跨国 金融机构的介入变得更易实现; 外部性效应的波及范围已 超越了一国 境内; 而由于国际间金融机构信息交流机制的不完备使得信息不对称 进一步加剧。 因此， 在金融市场失灵的情况下， 应当发挥政府这一“ 看 得见的手”的管控作用。 在此，我们还需要进一步讨论金融自由与金融管制之间的关系。 对外资银行准入的国家干预会是否会增加金融市场的不完全性?如 果的确增加了市场的不完全性， 这种不完全性是否将对市场构成新的 威胁?管制是否失灵“ ?如何将管制的负面效益降到最低?这些都是 经济学者所思考的问题。 尽管对外资银行施以准入监管是人为的分割 了市场 限制了 跨国资本的流动， 一定程度上增加了市场的不完全性。 但 是 却 不 可 片 面 认 为 管 制 加 剧了 市 场的 不 完 全 性 如 果 准 入 监 管 仅仅反映的是市场自身的不完全性这种客观事实， 将有利于减少或消 ， 张忠军 金融监管法论:以 银行法为中 心的研究 ，法律出 版社1 9 9 8 年7 月第一版， 第6 0 页。 关于金融监管的 特殊根傲, 有学者归纳为:1 .金融业是一种具有 “ 社会性” 、 “ 公共性井的产业: 金触业 是 高风险行 业， 具有内 在的 不稳定 性;金 融 业具有发 生支付 危机的连锁效应;金融体系 的 稳定 对货币 供给 和宏观经济稳定 具有重要影响。参见张忠军: 会融监管法论:以银行法为中心的研究 ，法律出 版社1 9 9 8 年7 月第一版，第 6 9 - 7 2 页。 ， 管制预设的目 标未能达到或更进 一 步 损害了 社会公 益被称作管制失灵，关于管制失灵的理论有: 俘获说、 供求说、 “ 拜租， 理论、政府失灵理论、对监管者的 监管不力。参见刘宇飞:i 国际金ii#监 管的新发展 ;经济科学出版社 1 9 9 9 年4 月 第一版，第9 4 - 第 1 1 1 页。 除这种市场不完全现象; 但如果这种管制没有完全克服市场缺陷的需 要，将一可能形成新的市场不完全。 降低管制负面效应的关键点在于 增加管制反映与满足市场需要的程度。 诚然， 作为制度层面上的政府 管控措施是永远无法与金融市场的实际需要完全契合的，( 这是源于 制度的滞后性与经济生活的变动性之间的矛盾， 且制度作为一种理性 思维对经济现象这种客观实在的反映是难以完全一致的) 制度只能进 一步向实际经济需求靠拢， 寻求金融自由 与金融管制的二者合理平衡 点，促使二者在博弈中良 性发展。 ( 二)法学理论基础 国家经济主权理论为外资银行市场准入监管提供了强有力的法 理支撑。 国家经济主权是国家主权在经济领域的体现， 指国家对其全 部财富一、 自 然资源和经济活动享有永久主权， 包括拥有权、 使用权和 处置权在内， 并得自由 行使此项权利。 国家的经济主权是国家主权不 可分 割的部分， 是新的国际 经济秩序的 基础。 卜 根据 各国经济权利和义务宪章 ，国际经济主权体现在以下几 点:1 、国家对其自 然资源享有永久主权。自 然资源是国家民族生存 和发展的物质基础。 据此，国家有权自由开发和利用其自 然资源; 有 权自由处置其自 然资源， 包括有权实行国有化或把所有权转移给本国 国民; 任何国家都不得阻碍资源国自由 行使这一主权。2 、国家有权 对其境内的外国投资者的活动进行管理和监督。 国家对其境内的一切 经济活动享有完全的经济主权， 这体现在: 每个国家有权按照其法律 和 规 章炸 依照 其国 家目 标 和优先次 序， 对在 其国 家管辖范围内的 外国 投资加以管理和行使权力; 任何国家不得被迫对国外投资给予优惠待 遇。3 、国家有权将外国则 产收归国有或征用。 外资银行市场准入监管是一国 经济主权在金融市场上的体现， 它 强调东道国的金融监管机关负责对外资银行行使监管职能， 外资银行 是否被允许准入必须接受东道国银行监管机关的监督、