（经济法学专业论文）滨海新区金融创新之特别金融法域制度研究.pdf

ab s t r a c t ab s t r a c t t h e r e f o r m a n d o p e n n e s s o f t h e m a r k e t e c o n o m y i s t h e k e y p o i n t f o r o u r e c o n o m y t o d e v e l o p . h o w t o h a n d l e t h e m d i r e c t l y r e f e r s t o t h e o p e r a t i o n a n d g l o ry o f o u r fi n a n c i a l m a r k e t a n d t h e a b i l i t y t o c o p e w i t h t h e c h a l l e n g e fr o m t h e in t e r n a t i o n a l fi n a n c i a l m a r k e t w h i l e w e o p e n o u r m a r k e t t o t h e w o r l d , a n d a l s o r e f e r s t o w h e t h e r o u r fi n a n c i a l b u s i n e s s c a n b e p r o m o t e d s m o o t h l y . a s f o r s u c h r e a s o n s , o u r c e n t r a l g o v e rn m e n t o f f e r b i n h a i z o n e m a n y b e n e fi c i a l p o l i c y a s a n e x p e r i m e n t a r e a t o e n g a g e i n t h e f i n a n c i a l ref o r m. t o s u c c e s s f u l l y p r o m o t e t h e r e f o r m a n d a c h i e v e t h e g o a l , w e t h i n k i t n e c e s s a ry t o e s t a b li s h a p a r t i c u l a r l e g a l s y s t e m w h i c h s u i t s t h e b in h a i z o n e s p e c i a l l y .t h i s s y s t e m w i l l p e r m i t t h e b i n h a i g o v e rn m e n t t o t ry m a n y n e w fi n a n c i a l m e t h o d s a s t o p r o m o t e t h e fi n a n c i a l d e v e l o p m e n t . a s t o n a r r a t e t h e n e c e s s i t y a n d f e a s i b i l i t y t o e s t a b l i s h a p a r t i c u l a r l e g a l s y s t e m f o r b i n h a i z o n e , t h i s p a p e r c a n b e d i v i d e d i n t o t w o p a rt s : m a c r o - a s p e c t a n d m i c r o - a s p e c t . f o r t h e m a c r o - a s p e c t , t h i s p a p e r e m p h a s i z e t h e p a rt i c u l a r l y l e g a l s y s t e m t h e o r e t i c a l b a s i s , r e a li s t i c a l l y e c o n o m i c b a s i s a n d i t s l e g a l l y f e as i b i l i t y a n d p r a c t i c e ; t h e m i c r o s c o p i c as p e c t t h e n i s m a i n l y a b o u t t h e c o n c r e t e fi n a n c i a l l e g a l s y s t e m i n n o v a t i o n , i n c l u d i n g t h e fi n a n c i a l s u p e r v i s i n g i d e a a n d t h e p a tt e rn in n o v a t i o n i n t h i s z o n e , t h e i n n o v a t i o n a n d p a tt e rn s e l e c t o f t h e m i x i n g i n d u s t ry m a n a g e m e n t a n d t h e m i x i n g i n d u s t r y s u p e r v i s i n g , t h e e s t a b l i s h m e n t a n d t h e c h o i c e o f t h e t h i r d - b o a r d e x c h a n g e m a r k e t , t h e in n o v a t i o n t o t h e t r u s t s y s t e m , a n d t h e o f f - s h o r e fi n a n c e s y s t e m a n d e x c h a n g e c o n t r o l in n o v a t i o n as w e l l as s t a t e - o w n e d e n t e r p r i s e e x t e r i o r g o v e rn m e n t i n n o v a t i o n r e s e a r c h . t h e m i c r o s c o p i c as p e c t r e s e a r c h m a i n l y f o c u s e s o n t h e c o n c r e t e s y s t e m c o n s t r u c t i n g , d i s c u s s i n g t h e b e tt e r k i n d o f m o d e l a n d s t a t u s w h i c h i s m o r e a d v a n t a g e o u s t o t h e f i n a n c i a l i n n o v a t i o n o f t h e b i n h a i z o n e , i n o r d e r t o a c c o m p l i s h o u r c o u n t ry s s t r a t e g y . k e y w o r d s : p a r t ic u l a r - f i n a n c i a l - l e g a l s y s t e m, f in a n c i a l in n o v a t i o n , b in h a i zone 南开大学学位论文版权使用授权书 本人完全了解南开大学关于收集、保存、使用学位论文的规定， 同意如下各项内容:按照学校要求提交学位论文的印刷本和电子版 本;学校有权保存学位论文的印刷本和电子版，并采用影印、缩印、 扫描、 数字化或其它手段保存论文; 学校有权提供目录检索以及提供 本学位论文全文或者部分的阅览服务; 学校有权按有关规定向国家有 关部门或者机构送交论文的复印件和电子版; 在不以赢利为目的的前 提下，学校可以适当复制论文的部分或全部内容用于学术活动。 学位论文作者签名 7,0 0 ) 年 i 月 哗日 经指导教师同意，本学位论文属于保密，在年解密后适用 本授权书。 指导教师签名:学位论文作者签名: 解密时间:年月日 各密级的最长保密年限及书写格式规定如下: 内 部5 年 ( 最长5 年，可少于5 年) 秘密1 0 年 ( 最长1 0 年，可少于1 0 年) 机密2 0 年 ( 最长2 0 年，可少于2 0 年) 南开大学学位论文原创性声明 本人郑重声明: 所呈交的学位论文， 是本人在导师指导下， 进行 研究工作所取得的成果。 除文中己 经注明引用的内容外， 本学位论文 的研究成果不包含任何他人创作的、 己公开发表或者没有公开发表的 作品的内容。对本论文所涉及的研究工作做出贡献的其他个人和集 体， 均己 在文中以明 确方式标明。 本学位论文原创性声明的法律责任 由本人承担。 学 位 论 文 作 者 签 名 : 你l x, 0 9 ) 年 j 月 ”日 前言 众所周知，金融市场的改革与创新一直制约着我国经济的持续与科学发展 的瓶颈问题。 此背景下， 2 0 0 6 年5 月2 6日国务院发布了规范性文件 关于推进 天津滨海新区开发开放有关问题的意见( 以下简称 意见) 明确指出:鼓励 天津滨海新区进行金融改革和创新， 旨 在解决这一瓶颈问 题上进行尝试。 ， 随后， 2 0 0 6 年7 月2 7日国务院在 关于天津市城市总体规划的批复( 简称 批复 ) 又指出要将天津市逐步建设成为北方经济中心。 2 至 此， 天津滨海新区进行金融 改革和创新问题实际上已经上升到了中国新一轮经济发展战略布局的高度。面 对事关如此重大经济发展战略布局之金融改革和创新问题，有关制度设计与安 排试点显然已迫在眉睫。 ， 2 0 0 6 年5 月2 6 日 ，国 务院 国 发 ( 2 0 0 6 ) 2 0 号 文指出 : 在金融企业、金 融业务、 金融市 场和金 融开 放 等方面的重大改革，原则上可安排在天津滨海新区先行先试。本着科学、审慎、风险可控的原则，可在产 业投资基金、创业风险投资、金融业综合经营、多种所有制金融企业、外汇管理政策、离岸金融业务等方 面进行改革试验。 = 2 0 0 6 年7 月2 7 日 ，国 务院 国 发 ( 2 0 0 6 ) 6 2 号 文对 天 津 市城市总体规 划( 2 0 0 5 年 一2 0 2 0 年) 作出 批 复， 进一步明确了天津城市的性质、定位与发展重点，并对天津市城市发展、 建设和管理提出了明确要求. 第一章特别金融法域创设问题 第一章特别金融法域创设问题 所谓特别金融法域( 以下简称 “ 特别法域”) 是指在一个国家或者地区统一 法域的框架下，在一个特定地理和行政区域范畴内构建一个相对独立的金融法 域，在该法域内实行有关金融立法、执法和司法比国内其它地区相对超前和独 立。比如某投资者只要在该法域内注册成立某金融企业，那么它就享有制度设 计上一系列的便利和优惠待遇。特别金融法域的创设有着他自 身理论上的依托、 现实上的可能性、法律规范上的可行性以及丰富的实践经验。 第一节理论上的依托 创设特别金融法域理论上的依托是区域法治或法治理论。区域法治或者法 治理论的前提是区域经济的存在和发展。区域经济是介于宏观经济与微观经济 之间的一种经济形态， 。他以一定范围内的行政区划作为地域空间单元，根据本 区域内特定的经济社会条件而形成的一种中观经济:该地域一般具有特殊的经 济条件、生产发展要素以及特定的地理优势。区域经济在一国的经济总体运行 中具有较高的地位4 。发展区域经济的目的和实质， 在于按地区合理配置社会资 源，特别是合理配置社会劳动，以提高经济增长的质量和效益;同时，建立以 区域为中心的层次不同、规模不等、各具特点的经济区网络，最大限度地形成 全国整体优势，促进国民经济持续、稳定、协调地发展。具体而言，一方面， 在宏观调控下，该区域可以根据自身的自 然、经济、社会条件，发挥区域经济 的优势，促进区域产业结构的优化配置，在本区域经济不断增长的同时，也能 够促进国家总体经济的运行。另一方面，不同区域之间可以 进行相互合作，发 挥自身的优点、抑制自身的不足，有效的推动国民经济总体的运行和发展。因 此，基于某种特殊目的的考虑，国家也会在这一特定区域内实行有利于该区域 经济发展的特定政策。而要实现特定区域经济的有序运行，便需要对该特定的 区域进行法治建设以便更好的发挥区域法治的优点，抑制其可能引起的不足， 3 佚 名 : 滨 海 新 区 金 融 创 新 探 新 路 。h tt p :/ / f i n a n c e .g q .c o m / a / 2 0 0 6 0 7 2 0 / 0 0 0 1 5 2 .h t m , 检 索日 期 : 2 0 0 7 年3 月 2日。 王维平: 经济政策创新与区域经济协调发展 ，北京 中国社会科学出版社 2 0 0 6 , 第一章特别金融法域创设问题 将法治作为推动区域经济一体化发展的保障。可见，基于 特定区域的特定经济 状况、地理环境以及其他一系列的人文政治等因素，我们可以 对特定的影响国 家经济发展的领域进行一系列特殊的制度安排，实现区域的法治化. 第二节 现实基础 区域法治的现实基础即在于考查我国现实是否存在着一个适合实现区域法 治的特殊经济区域，该区域是否具有他自 身的特色。 就目 前国内层面而言，我 国有珠三角、长三角和环渤海三大经济区。环渤海地区最大的特殊性在于位于 其中的北京是全国的政治文化中心和国际交往中心; 根据戴相龙市长在 经济 大讲堂中的演讲可以看出，环渤海地区特别是滨海新区具有以 下四方面的综 合优势:第一地理区位优势。滨海新区在环渤海湾的中心，它依托北京天津两 个直辖市，从天津到韩国的首都坐飞机只要一个小时，到日本东京也只是两个 多小时，所以说天津滨海新区是连接亚欧大陆桥最近的一个东部地点;第二个 优势是它有综合服务的功能优势;第三它有工业和科技的优势;第四是有土地 以 及其它资源优势“ 。 而具体到金融方面而言， 环渤海地区在金融机构区 位特点、 企业形态和金融发展程度等方面与其他地区存在较大差异 。因而，有必要根据 本地区的现实情况实行有利于该地区的金融政策，特别是在滨海新区作为北方 的经济发展核心和综合改革试点情形下。 第三节法律可行性与实践基础 根据 宪法和 立法法 ，我国法律层次分为法律、行政法规、地方性法 规、部门 规章、地方政府规章、自 治条例和单行条例。 在这些法律层次中，除 了法律、 行政法规和部门规章的立法权由中央机构行使之外，其他法律 ( 广义 的法律)的制定权则由 地方立法机构行使。可见，我国 宪法和 立法法 允许我国地方立法权的存在。地方立法机构可以根据本地区经济、政治、文化 ， 天津市长戴相龙谈滨海新区与国家发展战略布局 ， h t tp :/ / tj b b s . s o u f u n .c o m / % 2 5 b 5 % 2 5 d 8 % 2 5 b 2 % 2 5 f a % 2 5 c 9 % 2 5 b 3 % 2 5 c l % 2 5 f a - - - 1 - 1 5 / 4 3 3 2 2 8 5 4 3 3 2 2 8 5 .h t m . # t 索日期:2 0 0 6 年1 2 月. 孙 虎 军 : 促 进 环 渤 海 区 域 经 济 发 展 与 加 快 天 津 滨 海 新 区 开 发 开 放 对 接 思 路 初 探 ， 载 宏 观 经 济 研究 ， 2 0 0 7 年0 1 月。 第一章特别金融法域创设问题 的实际来建立有利于本地区经济发展且不与中央立法机构相抵触的立法。可见， 在环渤海特别是滨海新区构建特别金融法域具有法律上的可行性。 实践方面: 从国际层面看， 三个层次的区域一体化制度理论与实践正处于方 兴未艾之势，如我国 一国宪政法域下的c e p a 法律机制实践就是一个典型例子下 。 当然，天津不同于香港，但一国宪政法域下的c e p a 理念总还是可以借鉴的，更 何况我国宪法本身就赋予地方立法机构和政府地方条例和规章的立法权。同时， 我国早期对于广东省 深圳经济特区条例)的做法可供借鉴，天津滨海新区完 全可以走得更远。国内特定的实践可以为滨海新区构建特别的金融法域提供经 验. 天津市政府可以发挥地方立法的优势，以 金融监管特别条例的形式来 构建制度的设计。 所以，在环渤海地区作为一个区域经济的前提下，要促进该区域内金融的 发展，我们认为可以 根据该区域经济金融的特性而构建一个特别的金融法域， 以便更好的发挥环渤海地区内所具有的金融优势。 特别金融法域的构建是一个 系统工程，具体内容框架可包含立法宗旨、新的金融监管理念和监管体制、混 业经营模式、衍生金融工具、多层次资本体系 ( 三板市场) 、外汇自由兑换和离 岸金融等内容。 7慕亚平、李伯侨: 区域经济一体化与 c e p a的法律问题研究 ，北京 法律出版社 z o o s . 第二章 特别法域视眼下金融监管理念的创新问 题 第二章 特别法域视野下金融监管理念的创新 第一节金融监管理念概述 金融监管理念是指一国在考虑构建本国具体金融监管体系时所遵循的原则 上的指导思想。理念在一国具体制度的构建中起着举足轻重的作用。理念是起 引导作用的，理念形成观念，有了理念才有观念，有了观念才有思路，有了思 路才有出路。 符合本国实际且顺应金融发展趋势的理念有利于促进我国金融市 场的发展，构建完善的金融监管体系，有效的防范风险;反之，若金融监管理 念不能够适应时代的发展，不符合金融发展趋势的要求，则势必会造成金融市 场的紊乱。 一国金融监管理念的形成应当与该国总体的经济框架和经济形式相适应， 应当以提高和促进本国金融业水平发展，防范金融风险为己任，因而，监管理 念也应该处于可更新的状态。 我国目 前的金融监管理念主要是一种以金融安全与稳定为主要目 标、以行 政性监管为主体力量、以合规性监管为手段的业务性监管。这种监管理念是在 分业经营分业监管的大背景下提出的，以维护金融安全防范金融风险为首要目 标。然而随着 w t o规定过渡期的临近结束以及中央对于环渤海地区特别是滨海 新区金融政策的放宽，允许滨海新区在金融企业、金融业务、金融市场和金融 开放等方面的创新进行先试，在这种大背景下，便要求我们对滨海新区这个综 合试点地区的金融监管理念有所突破和创新，这一地区金融监管体制的建立应 当有新的理念的指导。 第二节现行金融监管理念所存在的问题探析 我国目 前的监管理念和监管体制主要是在分业经营分业监管的大背景下提 出的，以维护金融安全防范金融风险为首要目 标。在当时特定背景下，这一监 8 我 国 金 融 监 管 理 念 的 定 位 与 更 新 ， h t t p :/ t w w w .6 6 w e n .c o m / 0 2 j j x / j in g j i x u e lj i n r o n g / 0 7 3 1 / 5 1 3 0 5 .h tm l ,检索日 期: 2 0 0 7 年2 月2 8 日。 第二章特别法域视眼下金融监管理念的创新问题 管理念有利于促进我国尚不完善和发达的金融市场有效发展，并且预防培育金 融市场初期可能出现的风险问题。然而现在，随着我国金融市场的成熟，国内 学者对金融市场风险认识的加深和抵抗能力的增强，特别是滨海新区金融创新 和综合试点改革的现实需要，上述监管理念则出现了与现实不协调之处。具体 表现为: 2 . 2 . 1 金融监管内容存在漏洞 长期以来， 我国金融监管偏重于对金融机构经营的合规性检查， 这种检查主 要集中在规范经营和规范操作上， 对金融机构潜在的资 产风险重视不够， 而资产 质量的风险是金融业深层次的风险， 它的产生和发展将危及金融机构安全。同时， 金融监管内容存在漏洞， 对金融创新业务的监管滞后， 一些新的金融业务未及时 纳入监管视线， 一些准金融机构和准金融业务未纳入监管范围， 。 2 . 2 . 2 金融监管缺乏效率创新不足 保持金融体系的安全是我国金融监管的主要目的之一。由于我国金融监管 理念主要是基于当时金融大危机时所确定，因而不免存在着过于注重安全， 对金 融业管得过多过细的弊端。这种弊端不仅会破坏市场竞争机制， 扭曲 金融行为， 影响金融效率， 而且更为严重的是他窒息了金融业的活力和创造力” 。而结合我 国滨海新区金融创新的实际，这种监管体制不仅不能有效的促进滨海新区金融 的发展，而且也使得将滨海新区作为金融创新的试点和综合改革试验区的目 标 的实现变得更难。因而，为了落实我党的政策，也有必要对我国滨海新区金融 监管理念进行创新。 2 . 2 . 3 金融综合监管能力不强 在市场经济下，一个完善的市场监管体制至少需要由三方面构成:金融市 场的外部监管、自 律管理机制以及其他中介等外部力量的社会监督。而我国目 前的监管理念和监管体制由于是建立在分业经营、分业管理的基础上形成的， 因而他主要注重于对金融市场的外部监管即过于注重行政机关等的力量，而对 周晓志: 我国 金融监管问 题及对策探讨， ，载 广东农2商职业技术学院学报， . 2 0 0 6 年 o f 期。 陈静: 论我国的金融监管问题 ，载 市场周刊， 管理探索 ， 2 0 0 5 年 0 4 期。 第二章 特别法域视眼下金融监管理念的创新问题 自 律监督和外部监督重视不足。而且， 金融市场的外部监督，也主要是依据不 同的业务分类来进行，即根据不同的金融行业，设立不同的监管机构进行专门 的监管。各业之间缺乏一种统一的综合调节力量，使得监管有效性、及时性和 全面性不足。 第三节 特定法域内金融监管理念创新之对策研究 这种监管体制已明显呈现出与上述要求不符之处。结合环渤海地区特别是 滨海新区金融创新的实践，我们认为应当对金融监管理念和体系从以下几方面 进行创新: 2 . 3 . 1 注重金融监管中的成本效益分析 金融监管是政府干预市场的一种行为。为了维护金融市场的稳定和防范金 融市场的风险，政府会制定一系列的刚性规则来约束市场主体的行为，使其在 政府规定的限度内进行经营活动。然而，由于政府并不是金融活动市场的当事 人，不能够接触到最新的金融活动信息，因而也就不能对金融市场作出 最及时 合理的判断。政府基于己经显现出来的特定金融信息而为的一系列行为是以保 障金融稳定为基础的，他并不考虑监管成本和监管效益。然而金融监管本身就 是一把双刃剑，一方面有利于减少金融体系的风险，维护金融业的稳定和安全， 另一方面也会给金融业的运行带来成本.如果监管不当或者监管过度，监管的 成本很可能超过监管收益，从而破坏金融机构的竞争力，降低金融体系的效率， 阻碍金融业的发展，不利于金融创新的成长，而这正是在发展滨海新区金融试 点时所要克服的弊端。 2 . 3 . 2 注重综合监管方式的运用 早期为适应金融业发展的需要，我国采取了分业监管模式即根据不同的金 融行业，设立不同的监管机构进行专门的监管。然而这一模式带来了诸如对我 国金融业发展的抑制、不利于我国金融企业竞争力的增强、极易造成某些监管 上的盲区等弊端。比 如，由 于中 央银行不再行使对证券业和保险业的监管职能， 又由于证监会和保监会的分支机构少，各地尤其是州、地、市和县一级对证券 第二章特别法域视眼下金融监管理念的创新问题 业和保险业的监管实际上处于央行与证监会、保监会三不管的真空状态。 在滨海新区的金融创新试点中应打破分业经营的僵硬界线，注重综合监管 手段的应用。可行的办法是，三大监管机构加强金融监管的协调和合作，建立 金融监管联席会议制度，尽快建立起三者之间有效的政策协调、信息共享机制， 通过多渠道获取对监管有用的信息，加强彼此之间的信息交流，进一步规范和 健全金融机构财务信息披露制度，在现场检查时，相互协调，检查报告相互抄 送，真正做到信息共享， 。 2 . 3 . 3 应当充分发挥创新性监管 创新性是现代金融市场的一大特点。金融监管应当 在追求金融安全与稳定 的同时，也不能忽略金融创新的成长空间.而之前我国的金融监管基本上都是 “ 结束式”，缺乏对金融市场潜在信息的分析和预测，不具备 “ 前瞻性”监管 所要求的条件。而随着 w t o的到来以 及滨海新区金融创新的现实要求，我们必 须树立监管创新的理念， 监管部门 不仅必须注意金融监管方式、方法的现代化 发展，而且应当及时掌握金融市场的发展，创新监管手段，以提高监管工作的 适应性和整体效率，具体而言可以从以 下几方面着手。首先，建立有效的信息 w, 9 评机制。其次，监管方式应由违规性监管逐渐向合规性为主与督导性为辅方 式之并存方向发展。再次，充分发挥风险监管的全程作用。以风险为中心的监 管，就是对金融业进行全方位的风险监控，对银行各种风险进行独立评估、检 测和管理1 2 2 . 3 . 4 注重发挥自律性监管的功能 我国目前的金融监管主要是在政府主导下的行政性监管。行政性监管是一 国维护金融稳定、国家经济安全的一项重要的监管措施，但决不是唯一的措施。 在金融风险的防范中，仅仅依靠国家的外在强制力量是不够的，国家行政权力 的过分使用往往也极易导致金融市场主体放松对于风险的防范。因而我们认为 在金融市场的风险防范，国家的行政性监管是最后一道线，而各金融机构自 身 内部的法人治理结构和金融市场的外部约束力量应当发挥着排头兵的作用。只 米传民刘思峰 江可申: 信息技术发展背景下的金融监管问题与 对策 . 载 统计与决策) . 2 0 0 6 年 0 3 夏春莲: 混业经营条件下的金融监管问题研究 ，载 时代经贸( 理论版冷 2 0 0 6 年 0 4 期. ”期坟 第二章特别法域视眼下金融监管理念的创新问题 有在该排头兵不能有效的完成风险防范的要求时，行政性监管的力量才应当发 挥其强大的作用。 第三章混业经营与混业监管模式选择的法律思考 第三章混业经营与混业监管模式选择的法律思考 第一节特定法域内混业经营模式的选择 3 . 1 . 1混业经营是我国金融业发展的必然趋势 在我国金融市场发展过程中，金融机构的经营模式和经营范围历来具有分 业经营与混业经营之争。分业经营是指银行、保险、证券、信托等金融机构都 限定在各自的传统业务领域范围之内，不得超越既定的业务范围。而金融混业 经营则是指银行业、保险业、信托业、证券业之间可以在不同层次上、不同领 域内进行合作，即上述金融机构都可以相互进入对方的业务领域甚至非金融领 域，进行业务的多元化经营。在实践中各国最终选择何种模式，是由各国政府 在综合考虑国家的政治、经济发展水平以及监管能力等方面后决定的，是与各 国的国情密切相关的ij 我国证券市场建立之初，国家和学者通过对我国银行业、证券业市场现实 的分析，基于我国当时资本市场发育不成熟，内部蕴藏着极大的风险以及银行 的内控机制差，不能有效的建立防火墙和完善的内部治理结构的实际，指出我 国金融业应当实行分业经营。同时，学者还指出，实行分业经营有利于避免合 业经营所造成的监管不力、有利于银行业和证券业的稳健运行、有利于国企改 革和吸收美日等国成熟的监管机制。因而，分业经营作为一种防范风险，追求 安全的金融业经营模式而被国家立法所肯定。 我国实行严格的分业经营、分业管理体制始于1 9 9 3 年，分业经营 “ 护航” 我国金融业的发展已经有十多年的时间。但是近年来，随着中国经济发展国际 化程度的加深和国际国内 金融市场发展的实际，中国金融业经营体制改革进一 步加快， 我国金融业的管制也在逐步放松， 棍业经营成为了 我国金融业发展的 必然趋势，具体表现为: 第一，国际市场发展和国际竞争力的压力以 及我国 对于w t o 的承诺。 2 0 世纪8 0 年代起国际经济一体化趋势越来越明显， 任何一个国家包括资本 q万国 华: 中国 证券市场问 题报告 ，中国 发 展出 版社2 0 0 3 年版 ， 第7 8 页。 第三章混业经营与混业监管模式选择的法律思考 主义发达国家在内都不能独立于国际经济的大环境而关起国门来自 行发展，社 会分工进一步从国内拓展到国际，而金融业作为经济领域的先驱和资金支持则 更是如此14 。各国为了抢占国际资本市场加快了金融业的改革，纷纷放宽或最终 取消了金融机构之间分业经营的严格限制，放松管制的竞争使国际金融市场上 顿时出 现了几艘金融航母，他们对于正在崛起的中国也虎视耽耽，并且己经或 者正 准 备通 过各 种 方式 进入中 国 市 场。 而 从客 观实 际 看， 我国 现 有的 金 融机 构 在经营管理水平、软硬件设施建设、金融服务范围和水平、人员等诸多方面均 与外资金融机构存在很大的差异。 wt0 的到来， 外资金融机构的进入， 将使得我 国的金融机构面对着巨大的挑战和压力，具有 “ 金融百货公司”之称的外资银 行，也与现有金融机构在优质人才和客户、服务等多方面展开强烈的竞争。如 果我们在业务上仍牢牢守着分业经营不放，无疑作茧自 缚，不利于提高我国金 融机构的竞争力。 第二， 我国国内 市场的发展也对金融业分业经营提出了巨 大的挑战。 从1 9 9 6 年以来，我国银行出了连续几次的降息，这其中的一个原因虽是鼓励老百姓消 费，但也与银行业资本不能从事其他行业投资的处境有关。与银行业大量的闲 置资本相比，我国证券业则出现了资金短缺的尴尬。券商的资金出现了严重不 足。因而，银行大量资本的闲置和券商资金的短缺成了困扰我国货币市场和资 本市场发展的瓶颈，也急切呼唤着混业经营的出现。 第三，我国金融业风险防范能力和风险防范意识的增强也客观上使得我国 混业经营具有可行性。随着我国市场经济的发展和国际市场的压力，我国金融 改革也迈出了重大的步伐。国有商业银行改革取得突破性进展，整个银行业面 貌发生了很大变化。中国建设银行、中国银行和中国工商银行相继完成股份制 改革，并在境内外成功上市。这三家银行初步建立了 相对规范的公司治理架构， 资本充足率提高，资产质量改善，盈利能力和风险控制能力增强。同时，国家 注资获得明显收益，实现了国有资本保值增值。农村信用社改革取得阶段性成 果，产权制度和内部机制改革稳步推进，历史包袱初步化解，资产质量有所改 善。资本市场改革不断深化， 基础性制度建设得到加强， 特别是上市公司股权 分置改革基本完成，证券公司综合治理初显成效，股票市场出现转折性变化， 市场功能进一步完善，市场信心增强。保险业改革成效明显，国有保险公司开 始走上健康发展轨道，盈利能力明显提升。 人民币 汇率形成机制改革顺利实施， “万国华: 中国证券市场问 题报告 ，中国发展出版社2 0 0 3 年版，第8 5 页。 第三章 混业经营与混业监管模式选择的法律思考 实行以市场供求为基础、参考一篮子货币 进行调节、有管理的浮动汇率制度， 汇率弹性逐步增强。 外汇管理体制改革稳步推进。 利率市场化改革步伐加快is 可见，我国的金融体系正在一步步的健全， 过去那种因为金融体系不健全而对 混业经营运营风险太大的担忧可以从很大程度上减轻，现行国家金融体制的改 革、治理结构的完善以及对外国风险防范能力的吸收使得在滨海新区实行混业 经营具有可行性，特别是在滨海新区作为金融改革先行先试的综合试点的情形 下，这一经营模式更值得提倡。 第四，我国的立法和金融实践也在不断突破着分业经营的局限，向着混业 经营迈进。首先，虽然在国内市场上，我国法律规定了较为严格的分业经营机 制，但是我国法律并未禁止我国金融机构在国外实行混业经营的模式。 商业银 行法4 3条: 我国的 商业银行不得在境内 从事信托投资和股票业务，不得在境 内向非银行金融机构和企业投资;其次，我国的法规和政策不断为混业经营打 开缺口。如 证券公司股票质押贷款管理办法的允许符合条件的证券公司以 自 营的 股 票 和 证 券 投资 基金 券作 抵 押向 商 业 银 行 借款 和 证 券 投资 基 金 管 理 暂 行办法也规定商业银行是基金的法定托管人; 2 0 0 4 年9 月1 5日，国务院原则 上同意商业银行发展基金业务和设立基金公司，保险公司资金则可以直接进入 股市。 2 0 0 5 年9 月2 9日， 银监会发文正式批准商业银行开办个人理财业务。 第 三，我国金融机构在实践中的突破也为滨海新区实行混业经营提供了实践基础。 如中国国际金融有限公司的成立、 广东发展银行对中银信托投资公司的收购等 出现说明合业经营可以在滨海新区获得发展。 3 . 1 . 2混业经营模式选择应注意的问题 混业经营是我国金融发展的一个必然趋势。目前国际上关于混业经营主要 有以下三种模式:一步到位的德国全能银行即德意志银行模式、金融机构出资 新设的日 本模式和美国的 “ 母混业、子分业”的金融控股集团模式。而混业经 营的层次又分为业务层次和资本层次两个方面。混业经营模式的选择不能盲目 的去依附他国的模式，而是要在分析我国实际的基础上，选择出一种最适合我 国金融业混业经营的发展模式。 从宏观上而言，滨海新区在构建混业经营模式时还应当结合我国国情和滨 ”温家宝: 深 化金触业 改革 促进健康发展 h tt p : / w w w . s t o c k 2 0 0 0 .c o m . e n 中 天网 检索日 期: 2 0 0 7 年 3月2 5日。 第三章 混业经营与混业监管模式选择的 法律思考 海新区的具体实际，考虑如下几个因素:首先，我国商业银行自 身的素质因素。 我国商业银行目前的不良 资产数额较大，而且其保守性的文化、行政性色彩过 浓等特性使得其与现代金融的市场化和效率化特征脱节严重，因而现代混业模 式是否应当赋予商业银行过多的主导型业务则值得商榷;其次，现代混业经营 模式的构建还应当考虑现代化信息技术革命的影响。混业模式既应当能够满足 获取信息的要求，也应当承担起促使信息流通顺畅、信息透明度较高的重任; 再次，滨海新区的新形势要求混业模式不能仅仅停留在一些粗浅层次，而应当 从更高层次上满足金融创新的需求;最后，我国分业经营的格局在一个较长的 时期内仍会存在。 从微观上而言，我国特别是滨海新区在实行混业经营模式的选择时，在实 行金融机构从分业经营向 合业经营经营过渡时，还应当注意以下几点: 第一，严守商业银行稳健经营原则，加快银行与证券业的市场化运作。我 国银行的商业化过程还没有进行完毕、运作还不是很规范科学、有效的公司治 理机制也还没有完全建立、西方银行自 身具有的合理的风险内控机制中国银行 还没有完全具备.因而， 对于混业经营模式和层次上的选择应当谨慎。 第二，实行混业经营，还应当加快金融机构产权制度改革，建立现代法人 治理结构。实施混业经营的前提是金融机构要具备较强的风险意识和有效的内 控约束机制。我国金融机构特别是国有银行还不是一个真正 “ 自主经营，自 负 盈亏”的经济实体。因此，在推进金融业混业经营之际，要加快金融机构的商 业化进程， 尽快健全法人内部治理结构，防范不同金融部门及不同业务之间的 风险传递1 6 第三，混业经营模式选择的同时还应当注重金融监管上的创新，健全监管 机制，完善相关法律法规。监管对于金融业的运作具有极其重要的外部作用。 我国目前的监管方式和监管体制是以分业经营为基础而构建的，在滨海新区构 建混业经营的试点时，金融监管模式的创新也势在必行。因而，构建混业经营、 配套混业监管和法律法规便成了应有之义。 第四，混业经营的选择要求加速高水平金融人才的培养和建设。合业经营 比分业经营更需要综合性的人才，我国现有的金融人才体系本身就比较缺乏， 而金融综合类人才则更为稀少。因此，在滨海新区实行混业经营时，也应当注 1 6 吴 弘、 钱 婷 婷 : 上 海国 际 金 融中 心 率 先 混 业 经 营的 法 律 思 考 ， w w w .s l g .o r g .c n ,检 索日 期 2 0 0 7 年3 月 2 5日。 第三章混业经营与混业监管模式选择的法律思考 重对相关类人才的培养和建设。 3 . 1 .3混业经营模式选择具体路径探析 滨海新区进行混业经营先行试点时，结合滨海新区的实际，我们认为滨海 新区混业经营模式的选择应当以纯粹性金融控股公司为主模式，并注重发挥各 金融机构间的业务性合作。具体而言，应从以下几方面着手: 首先，应当注重发挥银行、证券、保险以及信托之间业务的合作。这是基 于我国目前实行分业经营的大格局所决定的。允许不同金融部门之间在业务上 进行相互渗透，是满足混业经营的一个基本手段。 其次，逐步推进纯粹性金融控股公司的组建，向纯粹性金融控股公司模式 的混业经营迈进。从我国目前国情出发，由于商业银行在我国金融体系中的重 要地位以及目前针对商业银行所采取的一系列改革措施，在完善银行体系的基 础上，我们应当组建以银行为主体的纯粹性金融控股公司。在总公司层面实行 混业经营混业管理模式，总公司不参与金融市场具体业务的经营，而只负责对 各控股公司的管理监督和协调:各子公司实行分业经营，他们在资金、业务和 技术上实现协同效应。这种模式能够最大化的利用现有法律的混业经营空间进 行生存发展，而完善的配套设施则是构建该模式的 基本要求气 最后，结合我国滨海新区的实际以及上述的特定金融法域的构建，我们可 以利用国家政策上的优势从立法上肯定混业模式在滨海新区的发展，为滨海新 区混业经营提供更多的立法上和政策上的支持，促进滨海新区金融的混业发展。 第二节特定法域内混业监管的模式选择 3 . 2 . 1混业监管概述 讨论了滨海新区金融机构的经营模式之后，对于滨海新区金融业监管模式 的选择便是随之而来的问题。 从世界各国来看， 金融业的监管主要存在着分业 监管和混业监管两种。该两种模式虽有他各自 的优缺点，但一切都以时间、地 点、条件为转移。各国对他们的选择主要是基于本国自身的经济发展状况、金 1 7 冯鑫 金融创新呼唤金融监管创新 ， 载 甘肃科技纵横) . 2 0 0 6 年第三期. 第三章混业经营与混业监管模式选择的法律思考 融业风险防范能力、金融业的发展程度来决定的。 分业监管主要根据分业经营而提出来的，是指银行、证券、保险业的管理 机构相对独立， 各司其职， 各负其责。 我国 分业管理的规定最早见于1 9 9 3 年1 1 月1 4日 十四届三中全会通过的 中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干 问 题的决定 ， 1 9 9 3 年1 2 月2 5 日5 国务院关于金融体制改革的决定 对分业经 营做出了进一步规定 。但规定限制的只是商业银行对保险业、信托业和证券业 的投资比例和限期在人、财、物等方面的分离。1 9 9 5年出台的 中华人民共和 国商业银行法 对分业经营、 分业管理做出了明确的规定和严格的限制， . 。 可见， 该模式主要是基于1 9 9 3 年以及之后几年的经济形势所作出的，在建立之初， 确 实有效的防范了金融业的风险，促进了我国金融市场的发育和成熟。然而，近 几年来，随着我国金融业的发展，市场运行机制的健全、市场发育程度的提高 和防范风险能力的增强，分业经营模式遭受了前所未有的挑战，很多学者提出 了我国金融业的监管应当逐步向 “ 混业监管”过渡1 9 。实行分业监管有利于克服 多头监管所导致的监管职责不明确、监管职能破碎、不利于企业总体安排的弊 端;还有利于对某一部门的监管到位，能够有效防范该部门的金融风险;还有 利于降低单一部门的监管成本，促进监管的有序化和效率化。而同时，分业监 管也面临着易造成监管真空、信息不通畅而、不利于形成规模效益、视野过窄 等弊端。 混业监管是指由一个统一的监管主体对金融市场的金融机构进行监管，对 从事银行、保险、证券等不同类型业务的金融机构实施监管。对金融业实行混 业监管是目 前国际的主要潮流.原来实行单一监管制的英国在经历 “ 金融大爆 炸” 、实行混业经营之后，也于 1 9 9 7年合并原有的九类金融监管机构的职能， 成立金融服务局 ( f s a ) 对金融行业和金融机构统一行使监管权。2 0 0 0 年颁布的 金融服务和市场法( f s m a )进一步强化了f s a 的职能，突出了其作为 “ 超级 监管者”的地位加 。混业经营有利于从总体上衡量金融市场和金融集团的风险、 有利于确保堵塞监管的缝隙和漏洞、有利于建立统一的管理结构，保证各个职 能部门之间相互协调和信息共享、有利于促进金融技术和产品创新以 及有利于 从总体上确保金融市场的稳健运行等优点。然而，混业经营也有他自身的局限 ”赵林政等: 中国金融混业监管的研究 ， 载 黑龙江金融 ，2 0 0 1 年9 期. . ，成思危: 积极稳妥推进混业经营 ，载 国际金融报 ，2 0 0 6 年9 月1 5日。 m廖凡: 我国金融混业经营监管的模式选择与协调机制 ，载 证券市场早报 ，2 0 0 6 年1 1 号. 第三章 混业经营与混业监管模式选择的法律思考 性:对风险是否能够作出及时的反应与 判断、监管是否能够全面到位、是否会 造成监管的滥用、是否会造成混业监管下各业务的有效发展等。 3 . 2 . 2滨海新区实行混业监管必要性研究 我国目 前实行的仍是分业监管体制。 我国 分业监管体制的建立是基于 1 9 9 2 年下半年开始社会上出现的房地产热和证券投资热所导致的银行大量信贷资金 通过同业拆借进入证券市场所形成的违规操作猖撅、金融秩序混乱。这种状况 不仅仅增大了银行的经营风险，更是增大了金融监管和宏观调控的难度。在当 时情形下，实行分业经营确实有利的解决了 上述弊端。然而，结合我国目 前经 济形势发展的实际以 及国外金融市场的发展和我国滨海新区的 试点实践，我们 认为在滨海新区实行混业监管有其自 身的必要性: 第一，就国内形势而言，近年来， 我国经济结构己发生重大变化， 市场供求 出现了以买方市场为主导的局面， 资本市场也随之有了较快发展。 直接融资市场 的壮大给国内商业银行的生存和发展带来了更大的压力:储蓄存款的分流和优 质贷款户的减少使商业银行经营规模趋减， 增加盈利的难度越来越大;商业银行 仅靠传统业务