（法学理论专业论文）和谐语境下法律效果和社会效果统一的探究.pdf

和谐语境下法律效果和社会效果统一的探究 摘要 现实中由于对法律的适用面临着众多的可变因素，致使形式正义和实质正义 难以有机结合。于是作为一项指导执法和司法实践的政策“法律效果和社会 效果的统一”伴随着中国构建社会主义和谐社会和司法改革的深入应运而生，这 同时是我们和谐语境下法治进程中的一个必要过程。从表面上看，法律效果与社 会效果各有侧重，其评价机制也不尽相同，二者的对立面似乎比较突出，但在本 质上两者是一致的、互动的。任何法律都具有阶级性和社会性，承担着保障公民 合法权益和维护社会秩序的双重功能，法律机关一方面通过公正的执法和司法维 护当事人的合法权益，实现法律的权利保障功能，体现严肃合法的法律效果；另 一方面通过一个个具体纠纷的解决，客观上起到了维护社会秩序，促进社会发展 的作用，则又体现了合情合理的社会效果。因此，良好的社会效果要以良好的法 律效果为基础：良好的法律效果也以良好的社会效果为底蕴。法律效果与社会效果 相互依存，相互促进，贯穿于和谐语境下社会主义法治建设的全过程。本文主要 从立法、执法和司法的视角缘起出发，围绕该项法律政策进行评述，系统阐述该项 政策不仅具有客观存在的深厚法律文化土壤和现实必要性，而且不失为在理想与 现实中寻求平衡的一种司法选择，进而揭示两个效果的统一对于和谐语境下中国 特色社会主义的作用和意义以及探究具体的实现途径。 关键词：和谐语境；法律效果；社会效果 i i 硕士学位论文 a b s t r a c t a p p l i c a t i o no fl a w si sf a c i n gn u m e r o u sv a r i a b l ef a c t o r s ，w h i c hw o u l dl e a dt h e o r g a n i cc o m b i n a t i o no ff o r i l l a l i s ma n dr e a l i s mh a r dt oc o m et u r e t h eu n i t i v ee 行e c to f l a wa n dc o m m u n i t y ，a sap o l i c yw h i c hc a nd i r e c tl a we n f o r c e m e n ta n dj u s t i c e ，w a s b o ma l o n gw i t ht h a tc h i n ah a sb e e ne n g a d g e di nc o n s t r c t i n gh a m o n i o u ss o c i e t ya n d t h ep e n e t r a t i o no fj u d i c i a lr e f o 珊a t i o n m e a n w h i l ei t sai n e v i t a b l er u l eb yl a w p r o c e d u r eu n d e ro u rh a m l o n i o u se n v i r o 啪e n t a p p a r e n n y ，1 e a 西 e f f e c ta n ds o c i a l e 俄c tb i t hh a st h e i ro w nf o c a lp o i n t sa n dj u d g em e c h a n i s mr e s p e c t i v e ly ，a n da l s ot h e r e s e e m st ob eao b v i o u sc o n n i c tb e t w e n e nt h e mh o w e r v e rt h e yh a v et h es 锄ee s s e n c e a n da c c e l e r a t ee a c ho t h e r e v e r yl a wh a si t ss p e c i f i cd u r a t i o na n ds o c i a l i t y ，w i t ht l l e 如n c t i o no fp r o t e c t i n gt h el a w 如lr i g l l t sf o rt h ec i t i z e na n dk e 印i n gt h ec o m m u n i t yi n o r d e r t h el e g a la u t h o r i t i e s ，i nt h eo n eh a n d ，p r e s e r v et h el a w 如l i n t e r e s t so fm ec i t i z e n b yf a i 巧e x e c u t i o na n dj u s t i c e ，c a r 聊n go u tt h ep r o t e c t i o n 如n c t i o no ft h e1 a w s ，a 1 1 d r e f l e c t i n gt h e i rs e r i o u sa n dl e g a lu s e n e s s ；o nt h eo t h e rh a n d ，b ys e t t l i n ge v e r ys p e c i 矗c d i s s e n s i o n ，t h e yo b je c t i v e l ym a i n t a i n 也e6 n e0 r d e ro ft h ec o m m u n i t y ，a c c e l e r a t et h e d e v e l o p m e n to ft h ec o m m u n i t y a i l da l s o 锄b o d yt h er e a s o n a _ b l es o c i a le f f e c t s ot h e f i n es o c i a le f f e c ts h o u l db eb a s e do nt h ef i n el e g a le f r e c t ，a n dt h ef i n el a we f f e c ti sa l s o b a s e do nt h ef i n es o c i a le m c t b o mo ft h 锄d e p e n do ne a c ho m e ra n di m p r o v ee a c h o t h e r ，w h i c hg ot h r o u g l lt h ew h o l ep r o c e d u r eo fm es o c i a l i s ml a wc o n s t m c t i o ni nt h e h a m l o n i ce i l v i r o n m e n t t h ea r t i c l es t a r t e d 讯肌t h ea n g l eo f1 e g i s l a t i o n 、e x e c u t et h e l a wa n de l i s o r ，m a d ea ne x p o s i t i o na r o u n dt h el a wp o l i c y ：e x p o u n d e ds y s t e m a t i c a n y t h ep o l i c yn o to n l yh a st h ed e e ps o i lo fl a wc u l t u r ea n dt h en e c e s s i t yo ft h er e a l i t y ，b u t a l s oae l i s o rc h o i c ew h i c hs e e k sf o rb a l a n c eb e t w e e ni d e “a n dr e a l i t y i tu n c o v e r st h e 向n c t i o n ，m em e a n i n ga n dt h es p e c i f i cp r a c t i c a lr o u t e sw h i c hm eu n i t yo ft h e s et w o e f j e i c i e n c yp l a y sar o l et ot h ec h i n e s es o c i a l i s mi nt h eh a m o n i ce n v i r o 姗e n t 1 ( e yw o r d s ： h a n n o n i o u se n v i r o 啪e n t ；e f f e c to fl a w ；e 行e c to fc o m m u n i 锣 i 湖南大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所取 得的研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任何其 他个人或集体已经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡献的个 人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律后果 由本人承担。 作者签名：罗气 日期：鹕年箩月：唇日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学 校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查 阅和借阅。本人授权湖南大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关 数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位 论文。 本学位论文属于 1 、保密口，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密口。 ( 请在以上相应方框内打“ ) 作砉签名： 哆呛 日期：工g 年岁月萝日 新弛：劫。迎日伊年穸月j 荸日 硕士学位论文 1 1 选题背景和意义 第1 章绪论 著名罗马法学家塞尔苏斯( c e l s u s ) 曾说过：“认识法律不意味抠法律字眼，而 是把握法律的意义和效果。”当前我国关于和谐语境下法律效果与社会效果统一的说 法，宛如妥善处理“抠法律字眼”与“把握法律的意义和效果两者关系的当代写 照。之所以强调“两个效果”的统一，一个很关键的原因是当今社会经济关系的高 度复杂化和极强的变动性，特别是我国正处于经济高速增长、政府职能迅速转变和 社会需要协调发展的特殊历史时期，城建拆迁、资源利用、环境污染、社会保障等 领域的社会矛盾相对集中，社会价值和社会需求日益多元化和多样化，社会对法治 的需求空前强烈，但整个社会的法治觉悟和法治供给还与法治需求不相适应。在这 种特殊的矛盾和碰撞中，既要通过严格的法律适用厉行法治，又要在法律适用中反 映时代的需求，适应社会条件的变化，甚至要与时俱进地发展法律。而且，在多样 化和多元化的社会背景下，法律适用不再是田园诗般的静态的逻辑推演，而必须加 入多样化的社会价值的考量。于是，将法律效果与社会效果有机结合起来，强调法 律适用中的社会价值考量，就成为我国当代司法的应有之义和显著标志。 目前学术界对法律效果和社会效果统一研究较多，不少学者提出了很多有见地 的观点为实现“两个效果”的统一提出了理论探讨和实践经验，坚持两个效果的 统一已经成为一种普遍的公识。但是笔者认为，实现“两个效果的统一对于构建 和谐社会具有十分重要的意义，目前需要进一步探讨的是中国的特殊国情和社会经 济条件决定了要实现“两个统一”具有颇多的客观障碍以及立法、执法和司法本身 存在的主、客因素，致使“两个效果 难以达成有机的统一因此深入分析此中的 客观障碍和主观因素并提出有效的解决办法，具有着深刻的现实意义和研究价值。 1 2 文献综述 我国社会主义改革开放事业发展到今天，既取得了举世瞩目的伟大成就，同时 又出现了一系列新问题、新矛盾，而且一些问题和矛盾还比较突出，迫切需要解决。 构建社会主义和谐社会的命题正是从当下活生生的现实生活中提出来的。和谐社会 是法治的社会，需要建立与之相配合的、良好的制度体系。现代法律因其具有其他 社会调控手段所无与伦比的技术可操作性，已经成为最佳的社会关系调整器。法律 对社会之所以重要，不仅仅是因其能为社会成员提供稳定和确定的预期，同时也在 于其在运行的过程中能够能动地促进社会的和谐，实现法律效果与社会效果的统一。 因而，研究我国现阶段和谐语境下法律效果与社会效果的统一问题具有十分重要的 和谐语境下法律效果和社会效果统一的探究 现实意义。 笔者经查阅有关法律效果和社会效果相互统一性的文献之后，发现主要有彭志 强法律效果、社会效果与审判效果辨析，他认为：我们在理论和实践上应当注意 和纠f 法律效果与社会效果统一中出现的两种倾向：一是只讲法律适应社会，不讲 法律的稳定性，二是只讲忠于法律，不顾社会对法律的发展要求。前者产生的是法 律虚无主义，后者十足的是法律教条主义。法律需要理解社会的更高需求，社会也 需要理解法律的规范性特质。前一理解要求司法者向社会解释法律的适用和运用自 由裁量衡平纷争，后一理解要求社会理解法律是一种程序，是一种规则，没有规则 的社会是不可想象的，社会如果没有一定的共同规则，社会就会冲突不断，陷于崩 溃而陈道明在浅谈规范行政审判行为与法律效果和社会效果一文中指出：在 现阶段，强调行政审判实现法律效果和社会效果的统一是构建和谐社会的必然要求。 行政审判实现法律效果和社会效果的统一不仅仅是一种审判技巧问题，更重要的应 当是法官是否树立了现代司法理念，是否从有利于构建和谐社会为出点，更是涉及 人民法院的司法形象及司法公正的重大问题。只有规范行政审判行为，才能够使行 政审判取得良好的法律效果和社会效果。另外还有张学武谈法律效果与社会效果 的统一，孔祥俊论法律效果与社会效果的统一项基本司法政策的法理分析，刘彦宁坚持法律效果与社会效果的有机统一，张生贵律师技巧之法理分 析论法律效果与社会效果的统一等著述。这些文章的主要观点有：( 1 ) 坚持 办案的法律效果与社会效果的统一，是有中国特色社会主义办案工作的基本要求， 是办案机关讲政治的集中体现，是衡量办案质量好坏的重要标准。( 2 ) 人民法院要 树立社会主义法治理念，必须坚持司法工作法律效果和社会效果的有机统一。单纯 追求法律效果，而忽视社会效果的案件审理方式不能实现社会利益最大，悖离了社 会主义法治理念有关服务大局的要求虽然社会效果可以被视为法律效果的外在体现 形式，也可以被视为法律效果追求的主要内容，但社会效果除了对法律价值的追求 之外，还包括人们对其他社会制度和社会现象的评价标准。( 3 ) 特殊情况下要注意 “司法个别化 在社会效果具有更大的价值时，对法律规范进行适当的变通或者 悖离，而不刻板地执行法律。这种特殊情况下的变通适用，乃是不同价值的权衡和 取舍的结果。( 4 ) 法律标准与政策考量相结合。法律效果更多地侧重于对法律标准 的常规适用，反映了法律适用的一贯性和恒定性；社会效果更多地侧重于针对特殊 情形的政策考量，反映了法律适用的灵活性和应变性。在我国当前的转轨体制下， 许多社会转型中的问题属于制度不完善或者发展中的问题，不是法院通过司法手段 能够调节和解决了的，而更适合政府通过自由裁量和发展的方式进行解决。( 5 ) 法 律解释方法( 甚至法律漏洞填补) 是架设法律效果和社会效果统一的桥梁。在强调 社会效果时，可以根据案件的具体情况，通过妥善运用适当的法律解释或者漏洞填 补的方法，得出符合社会效果的解释和适用结论。而按照文义、上下文关系等方法 作出的解释，可能对国家利益或者社会公共利益造成损害的，应当按照立法目的或 2 硕士学位论文 者规范功能，选择符合国家利益或者社会公共利益的其他解释。同样可以反过来说， 在法律规范有两种以上的合理解释时，应当优先选择社会效果最大化的解释。在法 律规范存在缺漏时，可以通过法律漏洞填补的方式，弥补法律不足，实现良好的社 会效果。这些文章基本上都对法律效果和社会效果的对立统一关系进行了阐述，并 提出了一些切实可行的建议。但基本都是侧重于司法这个领域，甚少涉及社会生活 的方方面面。 笔者还注意到，目前学界对于有关和谐社会与法治建设的内在关系的研究是相 当广泛和深入的，已经有不少学者提出了自己的建议和看法。如：张晓芹在浅谈 法治与和谐社会一文中认为：1 、法治所维系的秩序是和谐社会形成的标志；2 、 法治所保障的人权是和谐社会的基础；3 、法治所维护的正义是和谐社会形成的前提； 4 、法治所追求的效益是和谐社会形成的目的。而康超光在浅议法治与和谐社会 一文中指出社会主义法治在构建和谐社会不仅仅是一种“应然”，而且是一种“实然”， 同时在构建和谐社会中必须面对一个绕不开的“二律背反”：社会矛盾的凸现，一方 面将构建和谐社会的任务急迫地提到我们面前；而另一方面，构建和谐社会所需要 的一定历史前提、民主、法治基础目前还比较薄弱，又不能不使我们在构建和谐社 会的进程中从现实出发，充分认识其过程性，避免急于求成。王立民教授在“华东 政法大学的讲演 中也认为法治可以规范人的行为，实现社会和谐，在构建和谐社 会有重要作用。并且只有当法治与社会发展相适应之时，法治才能发挥最大效用； 否则，法治就会伤害社会的和谐，甚至成为社会发展的障碍。因此，法治中的一些 重要组成部分都要与构建和谐社会相适应，而不能与之相冲突。涉及这方面的文章 还有葛德连的法治在和谐社会构建中的功能、彭书雄的法治推进中的社会和谐 以和谐社会的价值核心为角度、以及罗豪才与宋功德的和谐社会的公法建构 等著述。上述各种著述对于法治与和谐社会的关系方面还是分析地比较深入和透彻 的，尤其是罗豪才与宋功德的和谐社会的公法建构一文，已经开始试图在公法 建构的层面上对和谐社会与法律的互动关系进行学术的探讨。但是，笔者认为，上 述著述仍然对在“和谐 语境下如何达到法律效果和社会效果的统一这一关键命题 上缺乏探求，从而使得其著述的现实意义受到了局限。 综上，笔者认为，目前学界对于如何实现法律效果和社会效果统一性，以及和 谐社会与法治建设之内在联系的著述是比较深入和细致的，但是对于在“和谐”语 境下如何达到法律效果和社会效果的统一这一关键命题上的分析则失之于笼统、抽 象，也还不够深入。特别是如何结合我国现阶段的社会现实加以分析和研究，还显 得不够具体。因此，笔者试图在这一方面，能够做出一点有价值的努力。 1 3 本文研究的内容和思路 本文立足于我国正在努力构建的社会主义和谐社会这个大的历史时段，用我国 当下法律实践中法律效果和社会效果不统一的实证，即以反面案例引导出寻求法律 3 和谐语境下法律效果和社会效果统一的探究 效果和社会效果相统一的现实必要性，进而通过强调立法目的的生成和立法精神的 完善，执法过程中情、理、法的统一和国家法与民间法的整合机制，即重点从立法、 执法和司法三个方面来论证法律效果和社会效果统一的可能性。接下来分析上面三 个方面存在于两个效果统一过程中的主要障碍，进一步结合国内外的制度和历史经 验，最后探究我国和谐语境下实现法律效果和社会效果有机统一的具体路径。本文 将分为如下几部分： 第一部分是绪论。主要涉及三方面内容，一是说明本文的理论背景，二是对相 关文献加以综述，三是说明本文的基本思路和主要内容；第二部分运用我国当下法 律实践中法律效果和社会效果不统一的实证来引导出两个效果统一的必要性；第三 部分从理论层面阐述法律效果和社会效果的内涵以及二者之间对立又统一互动的关 系；第四部分和第五部分论证和谐语境下法律效果和社会效果统一的必要性和可能 性以及存在的主要障碍和成因；第六部分结合国内外的制度和历史经验，最后探究 实现法律效果和社会效果有机统一的制度型构草图。 4 硕士学位论文 第2 章我国当下法律实践中法律效果与社会效果不统 一的实证 2 1 “许霆案件 简述 2 0 0 6 年4 月2 1 日晚2 2 时许，许霆来到广州市黄埔大道西平云路1 6 3 号广州市商业 银行a t m 自动取款机取款。由于a t m 机系统升级出错，许霆发现自己提取l o o o 元后却 仅在其账户上显示取款1 元，于是与同事郭安山多次操作此a t m 机。至4 月2 2 日晚2 3 时3 0 分止，许霆先后取款1 7 1 笔，合计1 7 5 力元；郭安山则取款1 8 万元。4 月2 2 日到 4 月2 4 日，许霆上了一天班还休息了一天，直到2 4 日下午不辞而别。许霆自称，回到 山西临汾市时，他在的士上发现用报纸包着塞在被子里的5 万元钱不见了，后来投资 l o 万元开网吧又亏了本。2 0 0 7 年5 月2 2 日，许霆在陕西宝鸡火车站被抓获归案。在此 之前，自首的郭安山由于“认罪态度较好 ，被判有期徒刑一年，并处罚金l o o o 元。 2 0 0 7 年1 2 月1 6 日，广州市中级人民法院作出一审判决，认为许霆盗窃金融机构，“潜 逃，并将赃款挥霍花光”，构成盗窃罪，数额特别巨大，判处无期徒刑，剥夺政治 权利终身，并处没收个人全部财产。2 0 0 8 年1 月，广东省高级人民法院以“事实不清、 证据不足”为由将许霆案发回重审。2 月2 2 日，广州市中级人民法院对“许霆案 进 行了重审，判处许霆有期徒刑五年，罚金两万，追讨其取出的1 7 3 8 2 6 元。 2 2 一审判决无期的法律依据为何引发争议 一个进城务工的农村青年，因取款机出错，一念之差，抵挡不住金钱的诱惑，被 法院判处无期徒刑。许霆案经媒体披露后，立刻引起了社会的广泛关注和质疑，不 管是法律专家还是普通百姓，多数认为“无期徒刑量刑过重，对没有前科的许霆 不公平。 那么，法院一审判决许霆“无期徒刑的法律依据是什么呢? 刑法第2 6 4 条规定，“盗窃金融机构3 万元至1 0 万元以上的，为数额特别巨大”，对有“盗窃金融 机构，数额特别巨大情形的犯罪人“处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。其中 关于“金融机构 的认定，是刑事处罚的重要依据。 正是这个依据，引起了司法争议，许多学者、法律专家、律师表达了不同的看法。 如2 0 0 8 年1 月8 日，北京8 名律师联名上书全国人大和最高法院，递交了一份关于刑 法及其法律适用若干问题亟待修改的公民建议书：认为许霆案适用的法律依据量 刑幅度太僵硬，出现了刑罚断档现象，造成了适用刑罚上的不衔接。目前适用的刑 法与关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释分别发布于1 9 9 7 年和1 9 9 8 年，这些法律条文距今已有1 0 年，以1 0 年前的罪刑标尺来衡量今天的犯罪行为，显 然不符合社会实际；广东省律师协会副会长朱征夫建议最高人民法院根据目前的实 5 和谐语境下法律效果和社会效果统一的探乡c 际情况，适当修改相关的司法解释，将“数额特别巨大”的“3 万至1 0 万元以上”的 条款提高至2 0 万元以上，以符合目前经济社会的发展情况。他认为，当前社会正处 于转型期，法院如何审判是对社会价值的一种引导。许霆案在量刑上应作适当处理， 毕竟和普通盗窃金融机构罪有所不同；广东省人大代表刘爱平认为，许霆的行为的 确构成了犯罪。但对其犯罪行为，不能简单地适用刑法第2 6 4 条第一项的规定来定罪 量刑。在司法实践中，法官遇上复杂的特殊个案，就会出现依法裁判“于法有据、 于案不公”的尴尬局面。如何在法律条款与复杂的事件中寻求平衡点，使裁决“合 法又合理”，是目前司法部门应该探讨解决的一道难题。 2 3 从法律效果和社会效果统一的角度分析 事实上本案真正的问题在于刑法对盗窃金融机构只规定了无期和死刑，这种少 数之规定两个档次的刑罚已经很少了，而盗窃金融机构就是其中的一个。本案中根 据社会现实情况，法官应当考虑判决的法律效果与社会效果。根据刑法6 3 条判决： “犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚。犯罪分 子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法 院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚”。 我们先看2 0 0 3 年南京发生的组织男性从事卖淫的案子是怎们判的。2 0 0 3 年1 月至 8 月，被告人李宁为营利，先后与刘超、冷成宝等人预谋后，采取张贴广告、登报的 方式招聘男青年做“公关人员 ，并制定了公关人员管理制度。李宁指使刘超、 冷成宝对“公关先生”进行管理，并在其经营的酒吧内将多名“公关先生 多次介 绍给男性顾客，由男性顾客将“公关人员 带至南京市从事同性卖淫活动。本案曾 引起理论界和司法实务界很大争议，法院最后认定被告人构成“组织卖淫罪 。该案 的裁判理由指出：根据刑法解释原理，对刑法用语，应当适应社会发展，结合现实 语境，作出符合同时代一般社会观念和刑法精神的解释。笔者认为这并不违背法律 效果的要求，反而是坚持了法律效果“确定性、统一性、秩序和连贯性 的当然要 求。因为：其一，一个词的通常的意义是在逐渐发展的，在事实的不断出现中形成 的；法律制定以后，其所使用的文字还会不断产生新的含义；任何一种解释如果试 图用最终的、权威性的解释取代基本文本的开放性，都会过早地吞噬文本的生命； 在解释刑法时，必须正视刑法文本的开放性，适应社会生活事实的发展变化来科学 界定法律用语的准确含义，不能将“熟悉与必须相混淆，否则便会人为窒息刑法 的生命，使刑法惩治犯罪、保护法益的功能无法有效实现。其二，坚持形式正义不 仅要求做到“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，也要求做到“法有明文 规定应为罪，法有明文规定应处罚 ；同时，将罪刑法定原则中的“法无明文规定 曲解为“法无明确规定 是教条的、错误的，在有的场合下，甚至可以说在很多场 合下，即便刑法本身及有权刑法解释对某些行为( 实质是某些刑法用语) 并未作出 明确、具体的规定，但若能在准确把握刑法精神、科学运用刑法解释原理的前提下， 6 硕士学位论文 将该行为解释进刑法的明文规定之中，则对该行为进行定罪处罚就并不违反罪刑法 定原则，相反，恰恰是贯彻罪刑法定原则的的当然要求。据此，结合目前社会生活 事实的发展变化已出现同性卖淫行为；现时代一般社会观念对男性之间以营利 为目的的性交易行为的认识人们已习惯用同性“卖淫”来指称这种现象；以及 刑法精神禁止任何有伤风化的卖淫行为，以组织卖淫追究本案被告人李宁的刑 事责任，是符合法律效果和社会效果统一要求的。 再回到许霆案来看。笔者认为，第一，从立法方面看，盗窃金融机构只有无期 徒刑或死刑两档刑罚，显然违背了案件判决所应该具有的社会效果。因为我国刑 法第2 6 4 条存在着明显的立法缺陷：依照该条规定，“盗窃金融机构3 万元至1 0 万元 以上的，为数额特别巨大”。a t m 机在一审中被认定为金融机构，许霆案超过1 0 万元 依法就只能判处无期及以上徒刑，这似乎达到了很好的法律效果。可是问题来了， 1 0 年来，盗窃量刑标准并没有根据国民经济、人均收入的提高作相应的调整。比如 同样是盗窃1 万元，发生在1 0 年前和发生在1 0 年后其经济意义是完全不同的。“许霆 案”清晰地告诉立法者：应当综合考虑经济发展、立法目的、立法体系的内在平衡 等多种因素，定期对盗窃罪等财产犯罪的数额认定标准进行调整，从而使法律规则 更贴近实际，成为公民心目中的“良法”，更符合大多数公民的正义观与价值观，否 者就很难确保良好的社会效果。“刑罚的目的既不是要摧残折磨一个感知者，也不是 要消除业已犯下的罪行”，法律的目的仅仅在于“阻止罪犯再重新侵害公民，并规诫 其他人不要重蹈覆辙 。【l 】第二，从司法方面看，“许霆案揭示出法律效果与社会 效果之间现实存在着难以调和且难以避免的矛盾与冲突。这里强调法官为什么要考 虑判决的社会效果与法律效果呢? 有学者这样论述：“在法律适用中，规范性不能不 讲，还有法律逻辑，概念的解释，因此规范性、逻辑性、概念性这是决定法律适用 中最重要的，社会性、逻辑性、正义性决定裁判的目的，裁判对社会的效果；在讨 论案件时发生分歧怎么办，如果在事实认定上，当然看举证责任分配、程序和证据， 但不能死抠，法律适用要看构成要件、适用范围、法律效果，是否符合特别法优先， 解释方法运用如何，是否符合法律目的、社会正义、效果，裁判的目的就是针对具 体的案件作出一个社会效果良好、符合实质正义、于法有据的妥当的裁判，妥当性 的判决是三者的统一，缺一不可；社会效果是综合考虑的，就是人情世故、公平正 义、善恶是否分清，保护弱者，国家经济、社会政策，是否有利于市场秩序，这都 是必要的，如果判决下达后导致社会动乱就不好了，还要考虑法院的威信 。【2 】 因此，笔者以为如果许霆案一审法官能够像上述“组织卖淫案”的主审法官一 样，综合考虑裁判的社会效果和法律效果也就不会做出当初的判决。 7 和谐语境下法律效果和社会效果统一的探究 第3 章法律效果与社会效果关系的理论分析 3 1 法律效果与社会效果的界说 3 1 1 法律效果的界说 对法律效果确切含义，理论界及实务界存在不同的认识。法理学角度，孙国华 认为，“法的实现的效果，或简称为法的效果，是法律规范的要求在社会中实现的状 况，即社会关系被法律调整就绪的状况，有的学者将此称作法的实效 。【3 】从法社会 学角度阐释这一概念，朱景文认为“法律效果，指法律或判决对社会生活的作用、 影响，衡量法律效果如何看法律作用的结果能否达到法律的预期目标。，【4 】在行为学 概念中，效果是一种状态，是指法的行为规则在社会中为人们所遵守、适用和执行 的状态。可见，法律效果即法律适用的效果，是指国家机关和公职人员坚持“法律 至上”的观念，严格依照法定职权和程序，把法律规范运用于具体的人或单位的活 动效果。广义的法律适用是指一切国家机关在宪法和法律规定的职权范围内，依法 行使职权，按法定程序适用法律的活动；狭义的法律适用是指国家司法机关在法定 职权范围内，依照法定程序，具体应用法律审理案件的专门活动。【5 】 法律效果的好坏与否应当主要依据执法、司法活动的“合法性 来评价：如执 法、司法的目的是否符合法治精神和原则，体现公平正义；是否严格依照法定程序， 做到程序合法；是否严格依据实体法，公正裁判案件；是否维护当事人的诉讼权利， 体现人权保障的原则等等。 法律效果不是机械地适用法律。法律效果往往被界定为严格执行法律规定，其 中在很大程度上有一种机械地固守法律的字面含义的倾向，且好像将以字面含义为 基础的解释结论作为唯一正确的结论。如果固守了这种结论，就认为实现了法律效 果；如果没有固守这种结论，对这种结论有所变通或者作出悖离字面含义的解释， 就是违背了法律效果。【6 】但是，法律解释方法是多样的，不是僵死不变的。法律规 范的字面含义常常不是不证自明的，需要通过其他方法进行印证，且不仅可能有不 止一个的合理解释，而且其解释本身也可能是变化的。不论采取哪一种解释方法， 也不论是否悖离字面含义，均是实现法律效果的途径，不存在悖离法律效果的问题。 3 1 2 社会效果的界说 社会效果即法律实现的效果，是指国家机关和公职人员通过法律适用，使法律 规范由应然转变为已然，在人们的行为中权利被享受、义务被履行、禁令被遵守， 法律规范得以具体落实变为社会现实的效果，其作用的范围是除司法和执法机关及 其工作人员之外不特定的社会公众，是公众从传统、文化、道德、观念等社会生活 的各个范畴对司法和执法活动所作的主导性评价。 硕士学位论文 社会效果的好坏与否应当主要从执法、司法活动的“合理性 来评价：一是案 件当事人对执法、司法结果的接受程度，是息诉服判，还是继续上诉、申诉、上访， 甚至采取过激行为对抗裁判结果；二是社会公众对执法、司法结果的接受程度，往 往通过广播、电视、报刊、网络等形式表达出来。一般情况下，执法、司法的结果 被当事人及社会公众接受的程度高，则说明社会效果好，反之，则说明社会效果不 好；三是执法、司法行为对社会公共意识、价值导向产生的潜在影响。公正的裁判 可以增强当事人及社会公众的信任感，树立政法机关的法律权威，引导人们在合法 的渠道内合理表达利益诉求；而不公正的裁判，可能使公众对执法、司法机关的权 威性、公正性产生怀疑，动摇人们已经形成的法治观念、法律意识，不利于维护正 常的社会秩序。 社会效果不是随意制作和废除规则。一般说来，法律适用的基本效果是维护和 实现法律的确定性、统一性、秩序和连贯性，而不能随意打破常规或者随意变通， 即使该项规则适用于特定个案时可能有不公平的情况。正所谓“试图使每个案件都 达到绝对的公正就不可能发展和保持一般规则；但是如果一个规则不断造成不公正 的结果，那么它就最终将被重新塑造。”即便追求社会效果或者社会福利，也“并没 有授权法官随意按照变化着的关于便利或明智的看法来制作或废除规则”。f 7 】亦如一 位英国法官所说：“构成我们普通法制度的是，将我们从一些法律原则和司法先例中 推导出来的法律规则运用于新组合的境况，并且，为了获得统一性、一贯性和确定 性，只要这些规则对于发生的所有案件并非明显不合理和不便利，我们就必须运用 这些规则：在尚未慎重地适用这些规则的时候，我们没有理由因为我们认为这些规 则不像我们本来可能设计的那样便利和合乎情理而拒绝这些规则，并放弃对这些规 则的所有类比。 3 2 法律效果与社会效果的一般关系 3 2 1 “两个效果”的对立 没有对立就没有统一，也就没有事物的存在和发展。法律效果与社会效果首先 是对立的两个方面： 第一，社会物质生活条件的变化致使法律规范的滞后性，是法律效果与社会效 果对立的根本原因。“物质生活的生产方式制约着整个社会生活、政治生活和精神生 活的过程，不是人们的意识决定人们的存在，相反，是人们的社会存在决定人们的 意识 ，【8 】物质生活的生产方式随社会实践的发展、随社会生产力的发展，总是不断 地向前发展的，而法律属于人们的意识和上层建筑的范畴，其发展变化总是决定于 社会存在即社会物质生活条件的变化，只不过是快慢而已。快了则保障、促进生产 力和经济基础的发展，慢了则成为生产力和经济基础发展的桎桔。法律落后于社会 存在的状况是经常出现的，如果不认真考察已经变化了的社会存在即社会政治经济 9 和谐语境f 法律效果和社会效果统一的探究 关系，而仍然适用已经滞后了的法律条文“对号入座”，这就必然导致办案的法律效 果与社会效果的冲突。 第二，法律措施适用的机械性，是法律效果与社会效果对立的技术原因。程序 法针对不同的情形规定了不同的强制措施，适用时具有原则性也有灵活性，如果适 用时不考虑政策变化的因素和执法的环境条件，则往往会导致法律效果与社会效果 对立。执行重庆特钢厂债务的案例是颇能说明问题的，重庆制钢厂是一家生产特殊 钢材的企业，在计划经济年代有良好的经济效益，9 0 年代后由于种种原因，这家钢 厂发生严重亏损，债务额达5 至6 亿元，国家从战略利益考虑，决定不使这家钢厂 破产，而在1 9 9 7 年注入了解困资金，生产有了起色。有1 6 家法院得悉后，立即赶 赴重庆，冻结了近1 千万元的资金，使这家企业又重新陷入了资金不足的困境。应 当说。这1 6 家法院的生效实体判决是公正的，连这家钢厂都服判，这1 6 家法院采 取的措施也是合法的，但对国有大中型企业注入封闭管理的解困资金是国家为实现 三年内大多数国有大中型企业实现脱困目标而实施的重大政策措施，这1 6 家法院置 国家重大政策调整于不顾，贸然采取查封划拨措施，虽然迅速满足了债权人实现债 权的要求，但却也损害了国家的整体利益，社会效果是不好的。 第三，法律措施适用的随意性，是法律效果与社会效果对立的主观原因。程序 法对各种法律措施的适用都有严格的规定，但执法机关和执法人员由于利益驱动或 不健康的执法心理因素，随意采取或变更法律措施，比如本应拘留、逮捕的，却采 取或变更为取保候审、监视居住，本不该假释的却予假释。导致社会“有钱就可不 坐监，有钱就可买刑期”的反映。 第四，某些党政领导机关和领导干部的地方本位利益驱动对法律适用的非法干 预，是法律效果与社会效果对立的外部原因。 第五，法律事实与客观事实的差异性，是法律效果与社会效果对立的客观原因。 执法、司法机关的裁判是“以事实为根据，以法律为准绳 ，这里的“事实”是法律 事实而非客观事实。人对事物认识的至上性和非至上性的特点，说明人们对事物的 认识只能是接近客观事物，永远也不可能达到全面的程度。办案人员由于受主客观 因素的制约，对认定的法律事实与客观事实之间始终存在差异，甚至有时出现法律 事实与客观事实相反的情形。依此“事实 作出的裁判当然地导致法律效果与社会 效果的不一致甚至对立。 3 2 2 “两个效果”的统一 法律效果与社会效果是统一的，这主要是基于当前我国社会经济条件密切相关 的。我们可以从法律适用的现状以及我国社会正在发生的变革这两个角度进行论述： 第一，在我国法律适用中，存在着两种片面认识。一是僵化刻板地理解适用法 律，把法律变成了一成不变或者必定有唯一答案的教条；二是无视法律的基本要求 或者合理涵义，甚至无视法律的规定，使法律随心所欲地服从即时的需要或者特定 人的需求，如为了本地的利益，或者为了领导的好恶，可以随意把法律弃之脑后， 1 0 硕士学位论文 视为无物。“两个效果”统一的提出，大体上与校正该两种极端做法直接相关。从积 极的角度看，前一种做法强调了维护法律的稳定性、确定性和统一性等法治需求， 只不过把这种需求推向教条化；后一种做法有时是为了使法律适应社会变化的需要， 有时则是视法律为单纯的工具等法律工具主义甚至法律虚无主义的反映。强调法律 规范的严格适用( 即所谓的“法律效果”) ，显然是励行法治的必然要求，但若对厉 行法治简单划一地等同于刻板僵化地适用法律，而无视社会经济条件的变化( 即所 谓的“社会效果) ，实际上并不符合法治的要求。 第二，当前之所以强调法律适用的社会效果，一个很关键的原因是当今社会经 济关系的高度复杂化和极强的变动性，特别是我国正处于经济高速增长、政府职能 迅速转变和社会需要协调发展的特殊历史时期，城建拆迁、资源利用、环境污染、 社会保障等领域的社会矛盾相对集中，社会价值和社会需求日益多元化和多样化， 社会对法治的需求空前强烈，但整个社会的法治觉悟和法治供给还与法治需求不相 适应。在这种特殊的矛盾和碰撞中，法院既要通过严格的法律适用厉行法治，又要 在法律适用中反映时代的需求，适应社会条件的变化，甚至要与时俱进地发展法律。 而且，在多样化和多元化的社会背景下，法律适用不再是田园诗般的静态的逻辑推 演，而必须加入多样化的社会价值的考量。于是，将法律效果与社会效果有机结合 起来，强调法律适用中的社会价值考量，就成为我国当代司法的应有之义和显著标 志。当然，随着各种矛盾和碰撞的突出，法院既逐渐成为解决社会矛盾、维护公平 正义的中心，承受越来越多的社会预期，又因为司法环境、司法权威和司法制度不 能及时跟进和协调发展，司法时常无能为力和举步维艰，不能提供应有的司法供给， 变通适用法律有时也就在所难免。这也是强调社会效果的无庸讳言的一种原因。 3 2 3 “两个效果”的互动 任何事物都是对立统一并且相互运动影响着对方的，法律效果和社会效果也是 如此。 第一、法律效果是社会效果的基础。即裁判的实质正义以形式正义的实现为前 提。形式正义要求法律适用必须成为一种“合理的技术”，从而使司法活动具有足够 的精确性和实用性，这是法治原则在司法领域的必然要求。因为法治作为一种规则 治理的社会事业，正是由于法律的确定性才使人类社会摆脱偶然性的统治，而实现 理性化的秩序。在这一秩序之下的个人有理由相信个人的行为、利益和愿望能够得 到公平对待。如果不能保证绝大多数相同或是相似的案件事实产生相同或是相似的 裁判结论，这样的司法也就不大可能唤起多数社会成员的支持和合作。特别是在现 代社会中，自由、民主、公平、正义理念已被广泛传播，社会公众似乎已不大可能 继续容忍裁判机构在纠纷的裁判结论上出现变动无常的情状。因此，若法院裁判无 法为社会民众提供某种确定性，无法实现司法形式正义的要求，那么司法得以存在 的理由也会从根本上被消解。如果是从全局的立场而不是从局部个案的立场来考察 司法活动的话，裁判首先所要解决的就是形式正义问题，在此基础上，诸如道德因 和谐语境f 法律效果和社会效果统一的探毵 素、价值观、社会利益衡等实质正义才能得以实现。脱离形式正义作出裁判，实质 正义也会无所具形。从举世闻名的美国宪法案例“布朗诉托皮卡教育委员会案”及 此前的相关案例中，我们可以看到，无论是对平等权的否定，还是对平等权的肯定， 最高法院的裁判都无一例外地满足了对司法形式正义的追求。从案件事实的取舍、 证据的认定到对宪法修正案的解释及推理直至裁判的作出，都严格地以法律规则为 中心，即便是实质意义上完全相反的裁判，法官也试图使人们相信这是完全以法律 的名义而作出的判断和结论。在整个司法过程之中，法官对社会效果诸因素的关注 则是深藏于法官内心而渗透于整个司法过程之中的。从这种意义上来说，对于裁判 而言，法律效果是表层的较为直观的要求，它是衡量裁判的最低标准，是形式标准； 社会效果的要求是更为深层的甚至是终极性的要求，它是实质标准，也是裁判较难 达到的标准。社会效果的实现要以裁判满足了法律效果的要求为前提，不存在游离 于法律效果之外的社会效果。 第二、社会效果是法律效果的内在底蕴。即裁判的实质正义是形式正义的价值 目标和评价尺度。如上文所言，社会效果所关注的是法律规则背后的价值因素，它 所蕴含的实际上是作为社会主体的人的自由、平等和权利要求：蕴含的是对人自身 的价值、尊严和美好情感的确证和维护，这是裁判实质正义的基本要素所在，是对 裁判所提出的价值要求和作用期待，也是形式正义的价值基础。对于特定的个案而 言，裁判的形式正义所表现出来的适用法律的正当性、统一性和程序性，决不是为 了展示裁判形成的外观上的美感，而是蕴含着其特定的价值追求。一个裁判的作出， 不管其在逻辑上如何统一、形式上如何完善，它最终还是为了通过法律的适用实现 诉讼双方的权利要求，维护主体的利益，最终还是无可避免地受到正义与非正义、 真与伪、善与恶这些基本价值准则的指引和制约。布朗案之所以获得成功，使美国 最高法院赢得了黑人和大多数人的尊敬，在很大程度上是因为法官们对于社会正义、 民众情感及对美国社会利益和社会前途的深切关注，在司法过程中始终受到社会效 果的指引从而使美国宪法所确认的平等权的内涵不断得到丰富。因此，法官在司法 过程中，“当依据条文的字句所作的形式逻辑推理的结果与法律体系的最终的理想和 目标相矛盾时，法官就不能将形式逻辑推导出来的结果宣称为审判的结论 。【9 】而法 官必须利用价值判断和利益衡量的功能。对于多数法官来说，他们更应当关心的是 案件的裁判结果是否合乎天理人情、是否符合