（经济法学专业论文）竞业禁止法律问题研究.pdf

中文摘要 在市场经济条件下，无论是自然人还是法人，都享有自由择业权利。这里的。择 业”，既包括选择职业或经营范围，也包括选择雇用单位或投资对象。人们可以根 据自己的意志和其他各种情况，自由选择，但不得违反法律，不得从事与原雇用单 位或投资对象有竞争性的行为即“竞业禁止”，防止与权利人有特定关系的义 务人侵害原雇用或投资单位的经济利益。竞业禁止是市场经济发达国家雇主较广泛 采用的保护其商业秘密的法律手段，该手段对于净化市场经济环境、维护公平的市 场竞争秩序、提高雇主或雇用单位在人才和技术上投入的积极性无疑具有重要的作 用。但因竞业禁止不仅与雇主、雇用单位的利益有关，而且也与雇员的工作权、 自由权乃至生存权等紧密相连。西方发达国家对竟业禁止早就有立法规制，而我国 立法却只是在近几年才有所涉猎，且存在着一些不足。如何协调雇主与雇员的利益 冲突、消除各方不合理的竞业行为、将竟业禁止限制在合理必要的范围内成为法学 界面临的一个重要课题。 本文首先阐述了竞业的含义，分析了竞业的社会危害性，论述了竞业禁止的含 义与特征，从经济学、法理学和道德等角度阐述了竞业禁止的理论依据：然后，探 讨了美国、英国、德国、日本等发达国家对竟业禁止的法律规制，这些发达国家的 法律都将竞业禁止分为雇用关系存续期间的竞业禁止和雇用关系终止后的竞业禁 止两种而分别予以规制，但规制的内容却有所不同：介绍了我国现行法律包括劳 动法、公司法、合伙企业法、个入独资企业法、促迸科技成果转化法、刑 法等法律和国家劳动部关于企业职工流动若干问题的通知、国家科技部关 于科技人员业余兼职若干问题的意见和关于加强科技人员流动中技术秘密管理 的若干意见以及一些地方法规和规章等对竞业禁止的规定，并深入分析了我国规 制竟业禁止现行法存在的主要问题，这些问题包括缺乏统一立法、相关法律法规之 间缺乏系统性和协调性、立法过于原则、缺乏可操作性、刑法对不同所有制竞 业禁止规制不同、对国有企业董事经理竞业行为追究刑事责任、而对国有企业的其 他高级管理人员却没有刑事责任追究的规定、对雇用关系终止后的竞业禁止规定却 不够合理；针对我国竟业禁止立法存在的主要问题，笔者从立法指导原则、立法完 善建议两个方面论述了法定竟业禁止的立法完善；另外，论述了约定竟业禁止的法 律性质与有效要件；最后，探讨了竞业禁止的适用例外。 关键词：竞业禁止；法定竞业禁止； 约定竞业禁止；竞业禁止例外 a b s t r a c t i nm a r k e te c o n o m y b o t l ln a t u r a lp e r s o na n dc o r p o r a t i o nh a v er i g h tt of r e e l yd o a n y t h i n gt h e yw a n t ，s u c ha sc h o o s i n gt h e i re m p l o y m a n t ，e m p l o y e ea n di n v e s t i o no r d e c i d i n gt h er a n g eo f t h e i rt r a d e h o w e v e r , i nf a c t p e o p l eo n l yc o u l df r e e l yw o r ko na n y j o b se x c e p tf o r $ o m ep r o h i b i t e db yl a w i no t h e rw o r d s ，e m p l o y e r sf o r b i dt h e i rs p e c i a l s t a f f st oc o m p e t ew i t ht h e i ro w ne n t e r p r i s e si nt h ee m p l o y e e s i n c u m b e n c yp e r i o da n d t h e i rd e m i s s i o np e r i o dr e s p e c t i v e l y ，w h i c hi sp r o h i b i t i o no nb u s i n e s ss t r i f et op r e v e n t o b l i g e rw h i c hi ss p e c i a lr e l a t e dw i t ho b l i g e p r o h i b i t i o no nb u s i n e s ss t r i f ei st h eb e s tw a y f o rt h ed e v e l o p e dc o u n t r i e s u s e dt op r o t e c ti t st r a d es e c r e t s ，i ti sv e r yu s e f u lt o p a r i f i c a t et h em a r k e te c o n o m ye n v i r o n m e n t , t om a i n t a i n et h ef a i rc o m p e t i t i o no r d e r ，t o i m p r o v et h ee n t h u s i a s mo f t h ee m p l o y e ro re m p l o y i n gu n i t si nt a l e n ta n dt e c h n i c a li n p u t b u tp r o h i b i t i o no nb u s i n e s ss t r i f ei sr e l a t ew i t hn o tw i t ht h ee m p l o y e r sa n de m p l o y i n g u n i t s i n t e r e s t s ，b u ta l s ow i t ht h ee m p l o y e e so f t h er i g h tt ow o r k , a n dt h er i g h tt of r e e d o m i sc l o s e l yl i n k e dt os u r v i v a l ，e t e t h ed e v e l o p e dw e s t e r nc o u n t r i e sh a v el o n gt i m eb e e nl e g i s l a t i o n b u ti nc h i n a , t l l i si s o n l yi nr e c e n ty e a r sf o rt h i ss u b j e c th a v eb e e ns t u d i e d a n dt h e r ei san u m b e ro f d e f i c i e n c i e s h o wt oc o o r d i n a t et h ee m p l o y e ra n de m p l o y e ec o n f l i c t so fi n t e r e s ta n d e l i m i n a t ea l lu n r e a s o n a b l ec o m p e t i t i v ei n d u s t r y ，i tw i l lb ea l li m p o r t a n ti s s u ef o rt h e p r o h i b i t i o no nb u s i n e s ss t r i f et ob ear e a s o n a b l el i m i tt ot h ee x t e n tn e c e s s a r y 喇sp a p e rf i r s td e f i n et h em e a n i n go ft h ej i n g y e a n a l y s ed a n g e rt os o c i e t yo ft h e j i n g y e ，d i s c a s s et h em e a n i n ga n di d e n t i t yo ft h ej i n g y e ，i nt e r m so fe c o n o m i c s ， j u r i s p r u d e n c ea n dm o r a lp e r s p e c t i v eo nt h et h e o r e t i c a lb a s i sf o r t h ep r o h i b i t i o no f b u s i n e s ss t r i f e ；t h e n ，d i s c u s s et h ef o r b i d d i n gl e g a lr e g u l a t i o no ft h eu n i t e ds t a t e s , b r i t a i n ，g e r m a n y , j a p a na n do t h e rd e v e l o p e dc o u n t r i e s ，t h e s el a w sw i l lb ed i v i d e di n t o e m p l o y m e n tr e l a t i o n s h i pc o n t i n u e st oe x i s ti nt h ec o m p a n y sb u s i n e s sc o m p e t i t i o na n d t h et e r m i n a t i o no f t h ee m p l o y m e n tr e l a t i o n s h i po f c o m p e t i t i o nt w o i n d u s t r yb a na n dw i l l b es e p a r a t e l yr e g u l a t e d b u tt h er e g u l a t i o no ft h ec o n t e n ti sd i f f e r e n t ；i n t r o d u c et h e e x i s t i n gc h i n e s el a w s ，s u c ha s ”l a b o rl a w a n dt h e “c o m p a n yl a w ”， p a r t n e r s h i pl a w ”。 ”p e r s o n a lo w n e de n t e r p r i s e sl a w ”p r o m o t i n gs c i e n t i f i ca n dt e c h n o l o g i c a la c h i e v e m e n t s i n t ol a w , ”c r i m i n a ll a w ”a n da n dt h es t a t el a b o r ”o nt h en u m b e ro f m o b i l ew o r k e r si n t h e ”，n o t i c em i n i s t r yo fs c i e n c ea n dt e c h n o l o g y ”o nt h ea m a t e u rp a r t - t i m et e c h n o l o g y s t a f fo fan u m b e ro fi s s u e s ，”a n d ”s t r e n g t h e ns c i e n t i f i ca n dt e c h n o l o g i c a lp e r s o n n e l t e c h n i c a ls e c r e t a r yc l o s es o m eo ft h ev i e w so fm a n a g e m e n t ”a n ds o m el o c a ll a w sa n d r e g u l a t i o n s ，a n do t h e ra n c i l l a r yt ot h er i g h t ，a n di n - d e p t ha n a l y s i st h em a i np r o b l e m so f t h e 硕士学位论文 m a s t e g s t h e s i s e x i s t i n gr e g u l a t i o na c tf o r b i d d i n g ，t h e s ei s s u c si n c l u d et h el a c ko fh a r m o n i z a t i o no f l e g i s l a t i o n , l a w sa n dr e g u l a t i o n sr e l a t e dt ot h el a c ko fs y s t e m a t i ca n dc o o r d i n a t e d ，t h e l e g i s l a t i v et o o ，l a c k o fm a n e u v e r a b i l i t y , ”c r i m i n a ll a w ”i sa n c i l l a r yt od i f f e r e n t o w n e r s h i pr e g u l a t i o n s , t h em a n a g i n gd i r e c t o ro ft h es t a t e - o w n e de n t e r p r i s e sc o m p e t i n g i n d u s t r ya c t sp u n i s h m e n t so fs t a t e - o w n e de n t e r p r i s e si no t h e rs e n i o rm a n a g e m e n ts t a f f w e r en o tc r i m i n a ll i a b i l i t yp r o v i s i o n sr i g h ta f t e rt h et e r m i n a t i o no ft h ee m p l o y m e n t r e l a t i o n s h i pf o r b i d d i n gt h er u l e sw e r en o tr c a g o n 曲l e ；t h ea u t h o rf r o mt h eg u i d i n g p r i n c i p l e so fl e g i s l a t i o n , l e g i s l a t i o np r o p o s e dt w oa s p e c t so ft h es t a t u t o r yl e g i s l a t i o n f o r b i d d i n gp e r f e c t ；a l s od i s c u s s e dn 塘a g r e e dw i t i it h el e g a ln a t u r eo ft h ee f f e c t i v e e l e m e n t s ；f i n a l l y , t oe x p l o r et h ea p p l i c a t i o no f t h ea n c i l l a r ye x c e p t i o n k e yw o r d s ：p r o h i b i t i o n0 1 1b u s i n e s ss t r i f e ；l c g a ip r o h i b i t i o no bb n s i t 他s ss t r i f e ； p r o m i s s o r yp r o h i b i t i o no i lb u s i n e s ss t d f e , ；e x c e p t i o no f p r o h i b i t i o no nb u s i n e s ss t r i f e i 硕士学位论文 m a s t e r s t h e s i $ 华中师范大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原钊性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下，独立进行研究工作 所取得的研究成果。除文中已经标咀引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或 集体已经发表或撰写过的研究成粟。漪本文的研究做出贡献的个人和集体，均已在 文中以明确方式标明。本声明的法律结果由本人承担。 作者签名：纠玉丈日期：加叮年，月1 箩日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借 阅。本人授权华中师范大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进 行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。同时授权 中国科学技术信息研究所将本学位论文收录到中国学位论文全文数据库，并通 过网络向社会公众提供信息服务。 作者签名：剐j 每砝 日期：知0 7 年 为伽 本人已经认真阅读“c a l i s 高校学位论文全文数据库发布章程”，同意将本人的 学位论文提交“c a l i s 高校学位论文全文数据库”中全文发布，并可按“章程”中的 规定享受相关权益。囤丞途塞握銮卮澄卮i 旦兰釜；旦= 生i 旦三生蕉查： 作者签名： 日期：j 闷 ；i 土 年f 月够目 锄张僦甥 目觏沙叼1 年如力日 硕士学位论文 m a s t er s t h e s i s 引言 众所周知，没有竞争就没有市场经济，市场经济就是追求社会、企业及个人经 济效益最大化的经济。法律关系主体为了获取经济利益的最大化，可能会采取各种 竞争手段，包括正当的竞争手段和不正当的竞争手段。正当的竞争固然要受到法律 的保护，不正当的竞争手段应当受到限制或禁止，然而现实生活中不正当竞争的表 现形式五花八门，如以广告方式诋毁竞争对手；以高薪为诱饵挖竞争对手的墙脚， 将其技术骨干挖走；以各种不正当手段获取并披露、使用或转让他人商业秘密；雇 员以工作中所知悉的商业秘密为筹码而另谋高就等等，不一而足。产生各种不正当 竞争形式的深层原因在于市场主体利益的多元化和人类本性的自私，这些五花八门 的不正当竞争形式也充分表明仅以道德来规范市场是远远不够的，必须充分运用法 律手段规范、引导市场。本文拟就现实生活中大量存在的竞业问题及其法律规制 即竞业禁止进行探讨，以期为推动国家完善相关立法和学界对竞业禁止中的法 律问题进行深入研究，进而为净化我国市场环境、协调平衡市场主体间特别是雇 主与雇员之间各自权益等提供参考借鉴。 一、竞业禁止的基础理论 竟业禁止是公司法、合伙企业法、劳动合同法等法律的理论研究和司法实践都 非常关注的一个问题，它涉及到公司企业、股东利益保护和劳动者劳动权利保障之 间的平衡协调。要探讨竞业禁止的法律问题，就必须首先弄清楚竞业的含义和危害、 竞业禁止的基本涵义和特征、竞业禁止的种类以及实行竞业禁止的理论基础等基本 理论。 ( 一) 竞业的含义和危害 竟业禁止制度是西方国家较为普遍使用的，为了净化市场环境、协调平衡市场 主体间各自权益的一种法律制度。它是随着市场经济体制的建立，公司制度的发展 而逐步产生并完善起来的。所谓竞业，有学者认为应理解为以自己或者第三人的计 算进行属于公司营业范围的交易，。“营业范围的交易”应包括公司章程中的事业 目的、其它事实上成为公司营利活动的对象、对公司的营业带来替代性或市场分割 效果的营业以及一定的非营业性的交易。也有学者认为竞业应理解为与权利人具有 竞争关系的相同或类似的营业，即包括权利人正在进行的业务、已经着手策划的业 务以及暂时停顿的业务o 。我们认为前一种意见较为合理，但是同时我们认为在我 国竞业并不局限于公司这种经济实体，应包括其它一些经济组织。本文将采用企业 这一概念。 竞业的存在，对于企业而言，使得企业付出相应的费用所获得的重要的商业资 源为其它企业通过不正当的方式获得并非法使用，削弱原企业的竞争优势，必然会 直接或间接的损害原企业的经济利益，打击了企业不断创新的积极性。对于一个国 家而言，竞业的存在，造成企业之间的不正当竞争，扰乱市场竞争秩序，妨害了整 个国家的科技创新和技术进步，从而造成本国企业在国际竞争中处于不利的地位， 损害国家的经济利益，不利于社会的进步和发展。 ( 二) 竞业禁止的含义与特征 1 竞业禁止的含义 。 竟业禁止，又称为竞业避让或竞业回避，是指法律关系当事人根据合同或法律 【韩1 李哲松著 吴日焕译：韩国公司法，中用政法大学出版社2 0 0 0 年1 月版第，0 2 页 汪传才：完善法竞业禁止立法的思考 ，华侨大学学报( 哲学版) 2 0 0 0 年i 期第3 6 页。 2 规定，一方享有权利而另一方负有义务，权利人可以要求义务人在一定期限内不得 从事与。自己的营业相同、类似或相关之营业，即有权限制义务人进行针对自己的竞 争行为。这也就是说，权利人享有限制并禁止员工在本单位任职期间同时兼职于业 务竞争单位，限制并禁止员工在离职后从事与本单位竞争的业务，包括不得在生产 同类产品或经营同类业务且有竞争关系或其他利害关系的其他业务单位任职，不得 自行建立与本单位业务范围相同的企业，不得自己生产、经营与本单位有竞争关系 的同类产品或业务。由此可见，竞业禁止实质上主要是用人单位对员工采取的以保 护其商业秘密为目的的一种法律措施。 有学者认为竞业禁止应有广义和狭义之分。广义的竞业禁止，指对与特定营业 具有竞争性的特定行为的禁止。也就是说，根据法律规定或当事人约定，权利人一 方有权要求义务人一方在一定期限内不得进行针对自己的竞争行为。狭义的竞业禁 止，指对与特定营业具有特定民事法律关系的特定人所为的竞争性特定行为的禁 止，亦即权利人有权要求与其具有特定民事法律关系的特定人不为针对自己的竞争 性行为。 狭义的竞业禁止与广义的竞业禁止的区别在于，一方面从所禁止的主体而言， 狭义的竞业禁止主体是特定人，且该主体必须是与权利人之间具有特定民事法律关 系，比如委任关系、雇佣关系、转让关系等。而广义的竞业禁止所禁止的主体还包 括不特定人在内，即权利人以外的任何人均为义务人。另一方面，狭义的竞业禁止 所禁止的客体是特定行为，即与权利人构成竞业的行为，而广义的竞业禁止所禁止 的客体却更为广泛，即只要该行为违反了法律规定或当事人的约定对权利人的特定 营业构成竞争，该行为即为广义的竞业禁止所禁止。本文是从狭义的角度来探讨竞 业禁止法律问题的。 2 竞业禁止的法律特征 ( 1 ) 义务主体的特定性 竞业禁止的义务主体是对工商企业、科研机构、合伙组织或个人的商业秘密负 有保密义务或其他义务的公民和其他组织。虽然各国对竞业禁止的义务主体规定存 在着一定的差异，但是参照国外立法经验，根据我国法律的有关规定，竞业禁止的义 务主体大致包括三大类：与雇主存在或曾存在雇用关系的人员对于时常接触商 业秘密的高级职员，如董事、经理人，无论在职还是离职后，均应负法律明文规定 的竞业禁止的义务和约定的保守秘密的义务。另外，为保护雇主的商业秘密，有机 会接触商业秘密的一般雇员或者研究开发部门的职员，也应恪守竞业禁止的义务。 当然，对于无机会接触商业秘密的一般职员，通常是薪水较低的阶层，为保障其所 享有的宪法规定的劳动权利，不论在职或离职后都不得对其竟业禁止义务以契约形 式加以限制。一定经济组织的股东。例如我国合伙企业法中规定了合伙人的 竞业禁止义务。同时，我国台湾地区公司法也规定：无限公司的股东与两合公 司的无限责任股东，非经其他股东全体同意，不得为其他公司之无限责任股东或合 伙事业之合伏人：执行业务的股东不得为自己或者他人为与公司同类之行为：该法 也规定，有限公司的股东如执行公司业务，亦负不竞业义务。此外，日本商法典 还对于控股股东关联贸易行为予以禁止与经济组织存在特定关系的其他相关 者，例如代理商和营业转让人。日本商法典第4 8 条规定：代理商非经本人许诺。 不得为自己或第三人进行属于本人营业部类的交易，不得成为以经营同种经营为目 的的公司的无限责任股东或董事。日本商法典第2 5 条第l 款规定：营业转让时。 当事人如无另外意思表示，则转让人在2 0 年内。不得于同一村镇内或相邻村镇内经 营同一营业。 -一 ( 2 ) 适用期间的限定性 竞业禁止的适用期间依义务主体类型的不同而有所区别。对于与雇主存在或曾 存在雇用关系的人员而言，包括的雇员在职期间和离职后的一段时间。一方面，雇 员在职时负有不竟业义务，不得损害企业股东和债权人利益。另一方面，雇员在离 职后的一段时间内也应承担一定的竞业禁止义务，美国有学者认为应在考虑保护职 工利益的范围内，在不危及受雇人生存及公共利益的前提下，以营业秘密存在的期 间为其限制的时间。对于一定经济组织的股东( 包括无限责任股东和执行公司业 务的有限责任股东) 而言，我们认为，可以在其股东身份存续期间和退出公司之后 的一定时间内设置竞业禁止。股东身份存续期间，由于其所有者的身份使得股东能 够掌握一定的营业秘密，对其设置竞业禁止义务自不待言股东在退出公司之后， 我们应在考虑股东个人利益的范围内在营业秘密存在的期间内设置竞业禁止义务。 对于与经济组织存在特定关系的其他相关者而言，设置竞业禁止义务也应当在合理 的期限内。 ( 3 ) 地域上的限制性 从理论上讲，竞业禁止的限制区域应当以可能产生实质性竞争关系的经营区域 为准，不能将限制扩大到雇主将来可能开展业务的地域。我们认为，地域的限制应当 考虑竟业禁止义务主体的生存权，因而应当以竟业禁止义务主体能够自由进入市场 的空间为必要。也有学者认为，影响地域限制的因素，主要是权利人有着商业秘密等 竞争利益的地域范围。在某些情况下，企业只在有限地域内存在有关商业秘密等的 竞争利益，因此竟业禁止义务主体在该地域范围之外从事竞争业务，不应加以限制。 4 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 在美国很多州，如果约定在全国范围内不得从事竞争业务，被认定为不合理。随着 全球经济的一体化以及信息和物流的日趋便捷。企业经营的地域范围越来越大，因 而竞业禁止地域限制的必要性已受到影响，许多学者认为，对于跨国企业而言，地域 限制扩大至全国、全世界也属合理。司法实践中，地域限制的合理性由法院确定，对 于超出合理范围的地域限制，法院可认定其无效或确定合理的范围。 ( 三) 竞业禁止的种类 竟业禁止可以按照不同标准分成不同类型，一般主要有如下几种分类： 1 法定竞业禁止与约定竞业禁止 根据竞业禁止产生的依据不同，竞业禁止分为法定竞业禁止与约定竞业禁止。 。法定竞业禁止，指法律规定一定的义务主体不得从事与其有一定关系的主体具有 竞争关系业务的行为，即行为人承担竞业禁止的义务直接来源于法律的规定。法定 竞业禁止的义务人都是有特定身份的人，法律考虑到这些人员的身份特殊性，为防 止这些人员利用特殊身份，从事竞争业务，损害单位利益，从而对他们强行规定， 在工作期间竞业禁止。 约定竞业禁止是指主体承担竞业禁止义务源于合同的约定，这种约定的权利义 务关系一般通过义务人与权利人( 用人单位) 签订竟业禁止合同来确定。契约自由原 则是约定竞业禁止的理论基础，竞业禁止合同涉及劳动者的自由择业权和用人单位 保护竞争优势的利益平衡问题。 2 在职雇员竞业禁止与离职雇员竟业禁止 根据适用竞业禁止的时间不同，竟业禁止分为在职雇员竞业禁止与离职雇员竟 业禁止。在职雇员的竟业禁止，是指在职雇员不得从事与现任雇主有竞争业务关系 的行为。对于在职雇员的竞业禁止是为了保护雇主的商业秘密不被其竞争对手利 用，以维持雇主在市场竞争中的优势地位。雇员基于对雇主的忠实义务，不得有侵 害雇主合法利益之行为。如果放任雇员在在职期间到其他与雇主有竞争关系的营业 中去兼职或放任雇员自己经营与雇主相竞争的业务，往往会损害雇主的利益。 离职竞业禁止又称为离职竞业限制，是指雇员基于原劳动合同关系在离职后的 定期限内，不得从事对原雇主有竞争关系的工作。离职竞业禁止要求雇员在离职 后即不得自己生产、经营与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务，也不得 王晓蕾：竞业禁止制度议，载于法制与经济 2 0 0 6 年第1 期第1 4 2 页 5 在生产同类产品或经营同类业务且有直接竞争关系的其他企业任职。此定义将离职 竞业禁止适用的大前提予以确定，即基于原劳动合同关系；其适用对象局限在知悉 商业秘密的人员，而非企业所有员t ；适用的时间限定为雇员离职后的一定期限内： 并通过列举的方式将离职竞业禁止的内容集中在特定的竞争关系工作中。 3 单纯竞业与附商业秘密保护义务竞业 单纯竟业，是指企业与员工签订的劳动合同或单项协议中。只规定员工不能在 离职后到与原单位有竞争关系的企业工作，或者单独从事与原单位有竞争关系的行 业，而不论该员工是否掌握企业的商业秘密。例如，企业因生产的需要，提供经费 培养了一名高级管理人员，该员工在企业中并不掌握该企业的商业秘密，企业与其 签订了竞业禁止协议，规定其如果离职的话，不能到有竞争关系的企业任职。 附商业秘密保护义务竞业，是指企业与掌握该企业商业秘密的员工在劳动合同 规定员工的竞业禁止义务，或者签订单项竞业禁止协议，规定员工在离职后不得到 与原单位有竞争关系的企业工作，并且附带在一定时期内保守用人单位的商业秘 密。 ( 四) 竞业禁止的基础分析 1 经济学基础“代理成本”理论 从经济学的角度分析“代理成本”理论是法定竞业禁止制度的经济学依据。o 经 济学家在考察企业内部结构运作效率时，通常要考虑企业管理者的“代理成本”因 素。代理成本来源于企业高级管理人员不是企业的完全所有者这事实。企业高级 管理人员具有管理者和企业的非完全所有者双重身份，一方面，当企业高级管理者 对工作尽了努力，他们可能承担全部成本而仅获取一小部分利润；另一方面，当他 们从事竞业等活动获得额外收益时，能得到全部利益而只承担一小部分成本。因 此，企业的价值就小于他们是企业完全所有者时的价值，这两者之间的差异即为“代 理成本”。公司的董事、经理人，合伙企业的合伙人等都是以企业管理人员的角色 和非企业完全所有者的身份出现，因此，他们都会存在代理成本。一旦他们从事与 企业的同类营业，必然会在市场占有、利益分割上与企业构成竞争，这时要求他们 对企业再尽忠实义务就不可能，这些人必然会直接或问接损害企业利益，以追求 额外收益。另外，由于经营活动主导着企业收益的不确定性，且企业高级管理人员 的行为难以监督，如果不对他们的竞业活动作禁止规定，而仅仅在他们对企业造成 龚乐凡：论商事组织中的竟业禁止。贵州大学学报1 9 9 7 年第4 期第4 3 页 6 实际损害时再进行法律规制的做法，显然欠缺操作上的现实可能性。因此，为避免 企业高级管理人员对企业利益的潜在损害，法律需规定其竞业禁止的义务。 2 法理学基础自由与秩序原则 竞争是市场经济的基本特征和基本要求，丽自由和秩序又是市场竞争的基本要 素，即自由竞争必须是有秩序的竞争，任何市场经济主体的竞争行为都应受到合理 的限制。在市场经济条件下，自由与秩序的统一是通过两种手段来实现的：一是通过 竞争法等法律来规范市场主体的竞争行为，即法律对禁止的不正当竞争行为加以规 定；二是特定当事人之间通过明示或默示合同义务，来约束各自的竞争行为。后者 属于合理限制竞争原则的体现。英国麦克纳顿勋爵在一判例中曾对该原则作过经典 性的表述：“各个个人所享有的交易自由使公众受益，个人也是如此。对个人交易 自由的所有干预以及所有的交易限制本身，如果不存在其他情况的话，都违反公共 政策，因而是无效的。这是一般原则，但是存在着例外情况：限制交易和干预个人 行为自由，在特殊案件的特殊情况下可以证明是合理的。限制是合理的，这是充分 的也是唯一的合理依据。所谓合理，是指对有关合同当事人的利益而言是合理的， 以及相对公共利益而言是合理的。之所以如此认定和保护，是考虑既要对享有利益 的当事人进行充分的保护，又不能损害公共利益”o 合理限制竞争的法律含义包括：( 1 ) 合同当事入约定一方当事入不得从事某些 商业活动。合理限制竞争表现为一种明示的合同义务。( 2 ) 即使没有明示合同，当 事人之间根据社会有关商业行为的准则，也应该承担默示的合同义务。( 3 ) 如果某 种默示的合同义务受到法律的明文保护，那么有关合理限制竞争义务同时又是法律 义务。合理限制竞争原则适用于市场经济中的各类竞争关系，竟业禁止问题同样 适用该原则。雇主与离职雇员通过订立竞业禁止协议，实现了对竞争，就业自由的 约束，通过法律的调整保证了对竞争的正当限制。 3 道德基础忠实义务 根据英国普通法上关于主仆关系的理论，雇主与雇员之间是一种密切的家属关 系，雇员负有为雇主提供勤劳而忠诚的服务、服从其合法命令、以尊敬的态度待之， 以诚实和合理注意的方式从事工作，并要充分注意其雇主的利益和业务的暗示义 务。忠实义务即源于雇员与雇主之间的这种暗示义务。 忠实义务又称善意义务，是指雇员基于与雇主闻的雇佣关系，而负有的善意行 孔祥俊；商业秘密保护法原理) ，中国法制出版杜1 9 孵年版第1 8 3 页 7 事、忠实于雇主，为雇主的事业尽心尽职的义务。对于公司董事等高级职员而言， 其忠实义务源于与公司的特殊关系。在英美法系国家，公司和董事之间基于代理和 信托的关系，董事应当承担忠实善意的主观义务和自身利益不得与公司利益相冲突 的客观义务。在大陆法系国家，基于董事与公司之间的代理关系或委任关系，董事 对公司同样负有忠实义务。其他雇员忠实义务的产生理由，是因为雇主为其提供了 劳动就业机会、场所，支付劳动报酬，并为其积累了知识、技能。因此，基于忠实 义务雇员不得从事与雇主竞业的活动，以免损害雇主的利益，在许多国家，企业高 级雇员在职期间、离职以后都负有严格的竟业禁止义务。而对于企业的一般雇员， 其竞业禁止的义务较少，一般由雇主与雇员签订竞业禁止协议来确定。 有学者认为，考虑中国现状，对善意义务和忠实义务可作区分，一般的企业职工对于企业有善意义务，企 业的管理人员，技术人员等对企业有忠实义务参见张玉璃；商业秘密法学，中国法制出版社1 9 9 9 版第3 6 6 页。 s 硕士学位论文 m a s t er st h e s i s 二、发达国家对竞业禁止的法律规制 发达国家大多很早就在相关立法里面对竞业禁止问题给予了规制，而且一般都 把竞业禁止分成雇用关系存续期间的竞业禁止和雇用关系终止后的竟业禁止两种 情形分别予以不同规制，我们这里仅以美国、英国、德国、日本的相关法律为例予 以阐述。 ( 一) 美国对竞业禁止的法律规制 1 雇佣关系存续期间的竞业禁止 根据主仆关系理论所暗示的雇员的忠实义务，雇佣关系存续期间雇员不得自己 生产、经营与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务，也不得在生产同类产 品或经营同类业务且有直接竞争关系的其他企业任职。美国在有些司法判例和著作 中对于雇佣关系存续期间的竞业禁止有一些比较笼统地说法，认为公司董事和高级 管理人员负有不得利用公司的资金、财产、信息及公司赋予他们的职权，损害公司 利益而为自己谋取利益的义务。根据此种义务，公司的董事和高级管理人员在职期 间负有不得为自己或他人从事与所在公司相竞争事业之义务。但是在美国法律研究 院通过并颁布的公司治理原则：分析与建议中认为在公司董事和高级管理人员 出于善意的情形下可以与公司进行竞争。这些情形包括：第一，这种竞争给公司带 来的合理的可以预见的损害，要小于公司从这种竞争中可能获得的合理利益，或者 这种竞争不会给公司带来合理的可以预见的损害。第二，这种竞争已经获得了事前 的授权，或者在进行了有关利益冲突和竞争的披露之后，经过了无利益冲突董事的 批准，对于不担任董事的高级主管而言，经过该高级主管的无利益冲突的上级以满 足商业判断规则之标准的方式的授权。第三，这种竞争已经获得无利益冲突的股东 的事前授权或者经有关利益冲突和竞争的披露后的批准，而且股东的行为并不造成 公司财产的浪费。回 2 雇佣关系终止后的竞业禁止 在雇佣关系终止后，雇员在职期间所从事的未来竞争准备的合法性的问题一直 是在美国法学界相当引起争议的。其中竞业禁止契约的合法性和未来竟业准备的合 法性是争议的焦点： 楼建波、陈炜恒、朱征夫，李骐译：公司治理原则：分析与建议美国法律研究院通过并颁布) ，法律出 版社，2 0 0 6 年8 月版第1 5 6 页。 9 硕士学位论文 m a s t e r ，s t h e s i $ ( 1 ) 竞业禁止契约的合法性。在美国，雇佣关系终止后，雇员当然可以与其 原雇主自由竞业，除非事先原雇主与雇员之间已经签订不得竞业的契约，或某些州 法特别限制雇员利用雇主的商业秘密或其他机密业务资讯来从事此类竟业行为。对 于美国各州对此类契约的处理方式存在着很大的差异，有些州是以制定法律来加以 规范，但也有一些州是通过判例来解决此类争端。各州对于雇用关系终止后的竞业 禁止的态度宽严不一，没有一个统一的准则可以遵循。一般而言，美国司法判例和 学者认为此类竞业禁止契约的执行必须符合以下各项条件：契约必须是当事人明确 的意思表示、雇主有合法的应保护的经营利益、对违反此类契约的补偿制度。 ( 2 ) 未来竞业准备的合法性。一般而言，雇员在雇佣关系存续期间所从事的 与现有顾客接触或为雇主特定竞争者招徕业务的行为，显然均属于违反忠诚义务的 行为。此外，根据美国法上的公司机会的原则，较高阶层的雇员基于代理责任，必 须将其所获得的营业机会优先让渡给公司本身，而不得为自己本身利益着想，将它 让与其他有利害关系的雇主。在这种情形下，雇员再原雇主处所从事的竞业前准备 的合理性就会受到质疑。有学者认为，虽然公司机会原则主张鼓励雇员将其所获得 的营业机会优先让渡给公司本身，但是完全遵循这一原则也会对社会造成一种资源 浪费。从而，根据各州及联邦法院的见解，原雇主可能获得致原雇员所得利益，或 必须承担对原雇主所造成的损失，此外，原雇员也可能偿还其不忠诚期间所得到的 所有薪资报酬。就另一方面而言，由于美国法制通常鼓励雇员发挥创业精神，如果 此类准备行为处于竞业的初步阶段，而且尚未构成招徕现有顾客的行为，通常联邦 及各州法院的判决都不会认为其违反了忠实义务。 ( - - ) 英国对竞业禁止的法律规制 英国法律与美国法律一样，也是将竞业禁止分成雇用关系存续期间的竞业禁止 和雇用关系终止后的竞业禁止两种情况分别予以规制。 1 雇佣关系存续期间的竞业禁止 雇员在雇佣关系存续期间所从事的各种不同方式的竞业行为，常常产生不同的 法律效果。( 1 ) 雇员仅仅有竞业的意图并不会被认为违反了竞业禁止义务，但是如 果雇员显露有滥用雇主的机密资讯或其受信任地位的意图时，则被认为是违反了竟 业禁止义务。( 2 ) 雇员在雇佣关系存续期间为了自身利益或其他竞争企业的利益， 而招徕其雇主的顾客或供应商等，通常被认为是违反了忠实义务，并可能被科处损 害赔偿金。 1 0 2 ，雇佣关系终止后的竞业禁止 雇佣关系终止后的竞业禁止通常是通过签订竞业禁止契约予以确定。但英国早 期判例法是严格禁止签订竞业禁止契约的，竟业禁止协议通常被认定为自始无效。 意图限制、禁止进而控制竞争者甚至会因此受到刑罚制裁。直到十九世纪和二十世 纪，为保护雇员权益，立场上才转变为除非竟业禁止条款确实合理且不违反公共利 益，否则原则上均属无效。 在英国的法院的判例中我们可以看到，雇佣关系终止后的竞业禁止条款有下列 特征： ( 1 ) 如果没有明文且合理合法有效的竞业禁止条款，雇员在雇佣关系终止后 可以自由的运用在原雇主处学得的技术、经验从事生产和制造，雇员甚至可以自由 的招徕其原雇主的顾客； ( 2 ) 原雇主仅在能证明离职雇员的竞业活动必将损害其营业利益时，才能主 张竞业禁止条款合理有效： ( 3 ) 竟业禁止条款可局限于仅禁止离职雇员招徕原雇主的客户； t ” ( 4 ) 竟业禁止的对地区、时间的限制不得过于苛刻。但如果竟业禁止条款的 内容仅是禁止招徕原雇主的客户，通常会被承认其为合法有效的条款； ( 5 ) 合理的竞业禁止条款也可能因为违反公共利益而无效。例如当高失业率 导致社会、经济问题时，该竞业禁止条款即使合理也会因为违反公告利益而被宣告 无效； ( 6 ) 竞业禁止条款中如果约定雇员有竞业活动即丧失退休金请求权，也会被 认为是违反公共利益而被视为无效。 ( 三) 德国对竞业禁止的法律规制 1 德国雇佣关系存续期间的竞业禁止 德国的法律雇佣关系存续期问的竟业禁止以成文法的形式作出了严格、完备的 规定。首先德国股份公司法第8 8 条第1 款规定：“未经监事会许可，董事会成 员既不允许经商，也不允许在公司业务部门中为本人或他人的利益从事商业活动。 未经许可，他们也不得担任其他商业公司的董事会成员或者业务领导人或者无限责 任股东。”从该条文我们可以看出德国法中竞业禁止范围除了同业竞业外，还包括 兼业竟业。其次，德国股份公司法第8 8 条规定，如果一名董事会成员违反了 这禁令，监事会可以要求赔偿损失。公司也可要求该成员将他为个人利益而从事 的商业活动作为市委公司的利益而从事的商业活动，以及要求交出他在为他人而从 事的商业活动中所获得的报酬或者放弃对报酬的要求。从该条文我们可以看出批准 董事、经理从事竟业活动以及是否行使介入权的权力在于监事会而不在董事会。此 外，德国法还对介入权与损害赔偿权的竞合选择问题作了规定。第三，德国股份 公司法第8 8 条第3 项规定还规定，自其他董事会成员和监事会成员得知产生赔偿 义务的行为的那一刻起3 个月后，公司的要求失效。如果不考虑得知的时间，这些 要求自提出之日起5 年内失效。从而对于公司行使介入权与损害赔偿权的除斥期间 也作出了相关规定。 2 雇佣关系终止后的竞业禁止 德国的法律认为雇佣关系终止后，雇员原则上没有竞业禁止的义务，也不会基 于合同的后保密和忠实义务产生。因此