（经济法学专业论文）论专利权滥用及其法律规制.pdf

摘要 专利权会给权利人带来实际的或潜在的经济利益或竞争优势，权利人为了 追求其利益的最大化，不可避免地存在滥用其权利的可能性。专利权作为一种 合法的垄断权，其被滥用同样会损害他人及公共利益，构成对专利法等民事法 律立法宗旨的违背和对反垄断法的违反。我国在加强专利权保护力度的同时也 要重视对专利权行使的限制，防止专利权的滥用。无论是从完善专利制度的角 度考虑，还是从促进经济发展的角度考虑，都不能轻视专利权滥用的问题。国 外对此已有比较成熟的做法并取得良好的效果。 本文主要结构、内容如下：首先，对专利权滥用进行了基本理论分析，重 点阐明专利权滥用的内涵、构成要件及后果。其次，对专利权滥用行为进行了 分类研究。专利权滥用行为有多种表现形式，可以概括为恶意控制专利权、滥 用市场支配地位、滥用专利许可权、在专利权取得过程中的专利权滥用、限制 竞争行为等5 种。再次，本文对欧共体、美国、日本、我国台湾地区以及国际 公约的最新立法进行了比较法考察。最后，对构建我国专利权滥用法律规制体 系进行了初步的思考。认为对专利权滥用可以从民法、专利法以及反垄断法上 进行规制。而反垄断法的限制手段是目前各国运用较多的一种方式，反垄断法 关注公共利益，着眼于建立市场经济的自由公平的竞争秩序，配合专利法内部 控制的手段，从外部的法律层面以公法的手段控制专利权的滥用，平衡专利权 与竞争之间的矛盾冲突。为了使专利权的实施规范化，建议借鉴国外比较成熟 的做法，由有关部门制定出更为具体、更加详细的指南或规章，以达到完善我 国专利制度，为市场经济的发展提供良好环境的目的。 总之，我们必须立足于中国国情，积极借鉴国外先进的立法经验，制定符 合中国实际的控制专利权滥用的法律体系，做到既要保护专利权人的合法权益， 又要防范滥用专利权而给自由公平竞争秩序带来的破坏，以促进我国科技创新 和经济竞争并行不悖地发展。 关键词：专利权；权利滥用；专利权滥用；法律规制 a b s t r a c t t h ep a t e n tr i g h tc a nb r i n ga c t u a lo rp o t e n t i a le c o n o m i cb e n e f i t sa n dc o m p e t i t i v e a d v a n t a g e st ot h er i g h to w n e r s i no r d e rt om a x i m i z et h eb e n e f i t s ，t h ea b u s eo fp a t e n t r i g h t si su n a v o i d a b l e ，w h i c hc o u l di m p a i ri n t e r e s t so fo t h e r sa n dt h ep u b l i ca sw e l l t h e r e f o r e ，i tm i g h tv i o l a t et h ec i v i ll a w t e n e t sa n da n t i t r u s tl a w s oo nt h eo n eh a n d , w es h o u l de n h a n c et h ep r o t e c t i o no fp a t e n tr i g h t s ，b u to nt h eo t h e rh a n d , w es h o u l d r e s t r i c tt h e mp r o p e r l ya w a yf r o ma b u s i n g w es h o u l dt a k et h ep r o b l e mo fp a t e n t r i g h t sa b u s es e r i o u s l y , n om a t t e rf r o mt h ea n g l eo fp e r f e c t i n gt h ep a t e n ts y s t e m ，o r f r o mt h ea n g l eo fp r o m o t i n ge c o n o m i cd e v e l o p m e n t t h e r ea g em a n ym a t u r ew a y s a b o u ti ta b r o a d , w h i c hh a v ea l r e a d yt u r n e dt ob eg o o d t h i sp a p e rc o n t a i n st h ef o l l o w i n gp a r t s ：f i r s t l y ，ag e n e r a la n a l y s i sa b o u tt h e a b u s i n go fp a t e n tr i g h t s i n t h i sp a r t , t h ea u t h o rf o c u s e s0 9t h ec o n n o t a t i o n , c o n s t i t u t i o n a le l e m e n t sa n dc a t e g o r i e so fp a t e n tr i g h t sa b u s e s e c o n d l y , a na n a l y s i so n t h ef o r m so fp a t e n tr i g h t sa b u s ec o n d u c t p a t e n tr i g h t sa b u s ec o n d u c te a nb es o r t e dt o f i v ek i n d s ：m a l i c i o u sp o s s e s s i o no fp a t e n tr i g h t s ，a b u s i n gt h ed o m i n a n tm a r k e t a d v a n t a g e , a b u s i n g t h ep a t e n tl i c e n s e ，a b u s i n gt h ep a t e n tr i g h t sw h i l ea p p l y i n gt h e m ， c o m p e t i t i o nr e s t r i c t i o n t h i r d l y , t h ep a p e ra n a l y z e st h el a t e s tl e g i s l a t i o ni ne u ，u s a , j a p a n , t a i w a np r o v i n c ea n di n t e r n a t i o n a la g r e e m e n tf r o mt h ep e r s p e c t i v eo f c o m p a r a t i v el a w f i n a l l y , ap r e l i m i n a r ys t u d yo nt h ec o n s t r u c t i o no fal e g a ls y s t e mt o r e g u l a t ep a t e n ta b u s ei no u rc o u n t r y w ec a na p p l yc i v i ll a w ，p a t e n tl a wa n d a n t i m o n o p o l yl a w t or e s t r i c tp a t e n ta b u s i n g ri sp o p u l 盯i nm a n yc o u n t r i e st ou a n t i - t r u s tl a wt of u l f i l lt h et a s ko fp r o t e c t i n gt h ep u b l i ci n t e r e s ta n db a l a n c i n gt h e i n t e r e s t sb e t w e e nt h ep a t e n t e ea n dt h ep u b l i c t h ea u t h o rw a n t st of i n daw a yt o c o n t r o lp a t e n ta b u s i n gf r o mt h ep a t e n tl a wa n da n t i m o n o p o l yl a w t h eg o v e r n m e n t m u s tf o r m u l a t em o r ed e t a i l e da n dm o r ec o n c r e t eg u i d e l i n e so rr e g u l a t i o n s u l t i m a t e l y w ec a np e r f e c to u rc o u n t r yp a t e n ts y s t e m ，a n dc r e a t eag o o de n v i r o n m e n tf o rt h e m a r k e te c o n o m i cd e v e l o p m e n t i naw o r d ，w es h o u l di n s t i t u t ep r a c t i c a ll a w s y s t e mt oc o n t r o lt h ea b u s eo fp a t e n t r i g h t s ，b a s e do nc h i n e s es t a t u sq u oa n da d v a n c e de x p e r i e n c ea b r o a d t h i sl a ws y s t e m s h o u l dn o to n l yp r o t e c tp a t e n tr i g h t sb u ta l s op r e v e n tt h eo w n e rf r o ma b u s i n gt h e p o w e rt od e s t r o yt h ef r e ea n df a i rc o m p e t i t i o n ，a n di nt h i sw a y w ec a np r o m o t eb o t h t h et e c h n o l o g i c a li n n o v a t i o na n dt h ee c o n o m i cc o m p e t i t i o nc o o r d i n a t e l yi nc h i n a k e yw o r d s ：p a t e n tr i g h t ；a b u s eo fr i g h t ；p a t e n ta b u s i n g ；l e g a lr e g u l a t i o n 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含 其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获锄豸或其他教育 机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何 始飘叫鳓期：矽7 年4 胗日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解墨触：欠季有关保留、使用学位论文的规定 有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅 和借阅。本人授权经锯如啄可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库 进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名：网、删 签字日期：伪1 年争月加1 日 导师签名 乏嘭碳 签字日期： 2 。7 年尹月t 厶日 电话 邮编 引言 引言 “没有合法的垄断，就不会有足够的信息产生，有了合法的垄断，又不会 有太多的信息被利用。”专利权同其它知识产权一样，作为一种垄断性质的权 利，其作用实际上是一把双刃剑：正当使用，既可以保护和激励发明创造人， 又可以促进技术进步、经济发展和消费者利益的保护；如果不当使用，尤其是 在滥用的情况下，则会阻碍技术的进步，损害他人甚至公众的利益。 随着我国市场经济体制的逐步建立以及1 a r r o 的加入，我们不仅要加强对专 利权的保护力度，有效制止他人侵犯专利权的行为，同时也要规范专利权人行使 专利权的行为，控制权利滥用，以期达到既能保护专利权人之私人利益，又不损 害社会之公共利益，确保专利制度的健康运作，充分发挥专利制度的应有作用。 但在我国，恰恰缺乏对专利权人专利权行使行为的有效控制，不可避免地导致了 大量专利权滥用行为的发生。目前我国的企业几乎是处在腹背受敌的境地，一方 面自己的知识产权会被国内一些不遵守竞争规则、知识产权观念淡薄的企业侵 犯；另一方面在对外贸易中会被知识产权战略规划严密、熟练运用知识产权手段 的国外企业限制更进一步的发展，甚至会被对方用滥用知识产权的手段攫取原本 属于自己的利润，而且被阻挡着难以进入更广阔的国际市场。在目前世界专利保 护制度越来越严格、专利保护客体不断扩大化的背景下，专利权人滥用专利的情 形将会e l 趋增多，滥用的形式也将更加复杂，鉴此，对专利权滥用及其法律规制 进行深入研究，就显得尤为必要。 。【美】罗伯特考特、托拉斯尤伦著：法和经济学，张军等译，上海三联出版社1 9 9 2 年版，第1 8 5 页 论专利权滥用及其法律规制 、 专利权滥用的基本理论分析 ( 一) 权利滥用的理论分析 权利不得滥用原则是民法的基本原则之一，其要旨是要求民事活动的当事人 在行使权利及履行义务的过程中，实现个人利益与社会利益的平衡。在大陆法系 国家，权利不得滥用是诚信原则的反面规范，即权利之行使有违诚信原则者，是 为权利滥用。在个人主义的法律时代，权利有绝对性，即权利人不但有行使其权 利与否之自由，纵因行使权利，致使他人发生损害亦无何种损害赔偿责任之可言。 但在现代法律，则舍个人主义而采团体主义，大都均以明文禁止权利滥用。回 1 、权利滥用的判断标准及后果 “权利滥用”这一极其抽象的概念源于罗马法，距今已经久远，但真正在立 法上明确提出权利不得滥用的是1 9 0 7 年的瑞士民法典。禁止权利滥用本质上是 法律对权利行使的一种限制，但是关于构成权利滥用的标准，各国规定不一，同 一国家不同时期的立法也有区别。学术界也没有一个统一的定义，根据国际比 较法百科全书的概括，权利滥用的标准主要有六种：故意损害、缺乏正当利益、 选择有害的方式行使权利、损害大于所得的利益、不顾权利存在的目的、违反侵 权法的一般原则等。 我国民法通则第7 条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社 会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”这一规定是权利滥用原 则的法律表现形式。其中的“社会公德、社会公共利益、国家经济计划、社会经 济秩序”，是社会利益的种种具体表现。权利不得滥用的主旨就是要求民事活动 的当事人在行使权利及履行义务的过程中，实现个人利益与社会利益的平衡。诚 实信用原则主要调整两个利益关系，一是当事人利益与社会利益之间的关系，二 是当事人之间的关系；权利不得滥用原则主要调整前一个利益关系，适用范围主 要在绝对权利之行使方面，换言之，就是要将绝对权限制在社会利益所许可的范 围之内行使。固 在权利滥用的标准问题上，针对我国的现状，采用主客观相结合的标准较为 。参见胡长清著：中国民法总论，中国政法大学出版社1 9 9 7 年版，第3 8 6 页。 。参见徐国株著：民法皋奉原则解释( 增删奉) ，中国政法人学j i ；版社2 0 0 4 年版，第1 6 4 - - 1 6 6 页 。徐国栋著：民法基本原则解释( 增删奉) ，中国政法人学出版社2 0 0 4 年版，第1 6 5 页 2 二：童型墼些旦竺茔查里丝坌塑 合适。权利滥用的构成要素应该包括四个方面：其一，主体应当是具有合法权利 并且正在行使权利的权利人。其二，客体是社会、国家、其它公民的合法的自由 和权利。其三，主观方面，权利人具有可能导致权利滥用的故意或过失，判断的 方法可以是从其外部行为推定其内心状态，其标准可综合考察缺乏正当利益、选 择有害的方式行使权利、损害大于所得的利益。权利人的外部行为符合这些标准， 即构成滥用标准的推定故意。另外，可采不顾权利存在的目的行使权利、违反侵 权法的一般原则的标准来推定权利人具有滥用权利的故意或者过失。其四，在客 观方面，权利人滥用权利的行为造成了他人或社会的损害或者可能造成损害。在 损害已经形成的情况下，同时具备主客观要件即成立既然的滥用权利行为。在可 能造成损害的情况下，只具备主观要件也可构成盖然的滥用权利行为，其可能的 受害者可要求采取预防性的救济措施。 一般认为，权利滥用可能带来的后果有：( 1 ) 权利人具备滥用权利的主观要 件而尚未造成损害者，相对人有权要求其消除危险，排除妨碍；( 2 ) 滥用权利以 对他人造成损害者，要承担侵权行为的民事贵任；( 3 ) 因滥用权利而使权利人达 不到所希望的法律效果；( 4 ) 剥夺滥用权利者的权利；( 5 ) 可行使其权利而不行 使，要对其进行限制。对于专利权，强制许可就是对专利权人怠于行使其权利进 行的限制。可见，权利滥用不仅对受侵害的一方造成损失，滥用人自己也要承担 不利的法律后果。 2 、权利滥用理论对专利权滥用问题的意义 专利制度的目的即在于以发明人对特定智力成果享有专有权来换取技术的 公开，从而满足社会公众对智力成果的需求。专利权的独占和专利内容的公开作 为利益平衡机制实现着专利权的双重目的，既保护专利发明人的专有权利，又激 励创新并促进专利技术的公开、流转和商业化。由此可见，利益平衡的形成是建 立在各方利益彼此容忍或付出一定代价之上的，如果相应的利益需求无法满足或 负面效果过大，那么两者的平衡必然需要重新调整，从而构建一种新的平衡。因 此，一旦专利权人超越法律设定的边界恣意行使权利，或者将此种权利作为实现 非法目的的工具，那么专利法的制裁机制必然发挥作用，对滥用权利的行为进行 惩戒，令其暂时丧失该权利，直至滥用权利的情形消除之后才可恢复。 3 堡童型墼堂旦墨基鲨堡塑型 ( 二) 专利权滥用理论的历史演变 专利权滥用研究在我国还处于起步阶段，究其原因，一方面是因为我国的专 利制度建立的时间较短，另一方面是因为我国目前的知识产权保护机制薄弱，想 要正常拥有和维护自己的专利权都很难，也就谈不上滥用专利权了。所以对专利 权滥用的研究和相关理论也较少。 专利权滥用的理论起源于美国，尽管美国的专利法建立于1 7 9 0 年，已经有 二百多年了，但专利权滥用理论的产生只有不到一百年的时间。“滥用专利”这 一理论是与美国联邦反托拉斯法的原则有着密切联系的。专利权滥用作为一项原 则产生于衡平法，而衡平法的基本原则就是原告人须清清白白地行使他的专利 权。滥用专利从广义上说，属于一种不公正、不清白的行为。专利权滥用的问题 可以追溯到1 9 世纪后期，从美国国会和法院对该问题的态度看，该理论的发展 大致可分为以下三个阶段： 第一阶段，否认专利权滥用阶段，即从1 9 世纪末到1 9 3 1 年。在此阶段，很 多法院在专利侵权诉讼中根本不承认被告以专利权人滥用其专利作为辩护；当被 告以专利权人的行为违反联邦反托拉斯法进行抗辩时，法院一般认为在专利诉讼 中，专利权人不应因违反专利法以外的其它法律而受到起诉。此阶段专利权人处 于有利的地位。 第二阶段，承认阶段，即从2 0 世纪3 0 年代至1 9 5 2 年美国新专利法的 颁布。在这一阶段，“滥用专利”理论已在专利侵权诉讼中成为被告重要的辩护 理由之一。 1 9 3 1 年美国最高法院在审理卡倍克案件中首次认可了“滥用专利”行为应 受到法律的禁止。卡倍克案件涉及到对非专利产品的搭售问题，原告卡倍克公司 在专利许可时要求被许可人在接受许可的同时必须购买不属于专利产品的干冰， 将购买干冰作为专利许可的先决条件。被告出售可用于原告专利产品的干冰，并 在对方向法院提起专利侵权诉讼后以原告滥用专利进行抗辩。美国最高法院认为 专利权人的这种搭售条件属于不正当行为，是企图将其专利的保护范围扩大到非 专利产品上，专利权人的行为与专利法和联邦反托拉斯法中所体现的公共政策相 4 一、专利权滥用的基本理论分析 违背，专利权人无权取得任何形式的补偿( 包括法律救济和衡平救济) 。 该判例 是美国专利历史上的一个重要里程碑。 在卡倍克案件之后，美国最高法院在另两起案件中又分别就“滥用专利”问 题作出解释，“滥用专利”行为可以根据专利权人的许可行为和商业惯例进行判 断，从而奠定了该理论的法律地位。 第三阶段，适当限制的承认阶段，即美国新专利法颁布至今。1 9 5 2 年 美国国会颁布了美国现行专利法，该法的规定从某种程度上对当时不断被扩 大使用的“专利权滥用”理论起到了一种平衡作用。该法第2 7 1 条中关于同谋侵 权的补充性条款( d ) 款，对专利权滥用学说进行了限制，从而有利于专利权人。 根据( d ) 款之规定：“专利权人在其它情况下有对于受侵害或同谋侵害请求 补救的权利，不能因有下列一项或一项以上的行为而被剥夺这种请求补救的权 利，或者被认为有滥用或不法扩大其专利权的罪责：( 1 ) 从某种行为中获得收入， 而该行为如由他人不经其同意而实施，将构成对专利的同谋侵害；( 2 ) 签发许可 证授权他人实施某些行为，而该行为如由他人不经其同意而实施则将构成对其专 利的共同侵害；( 3 ) 企图实施其专利权以对抗侵害或同谋侵害”。 从判例上看，美国的最高法院在专利权滥用理论上走过了由完全否认到全面 承认，再到加以适当限制的承认这样一个演变发展的历程，由于专利权是一种特 殊的合法垄断权，因此专利交易中会出现一些涉及合法与非法垄断之间复杂关系 的问题。适当地处理专利权与垄断的关系始终是美国专利法及其司法实践的“主 旋律”。o 在欧盟，专利权滥用理论也经历了和美国一样的演变历程，但它的产生远远 晚于美国。一般认为，该理论在欧盟始于2 0 世纪6 0 年代末。在1 9 6 8 年的p a r k e d a v i s 一案判决中，欧共体法院第一次对专利权存在和专利权行使作出了区分， 即一个专利权虽然可以根据成员国的国内法而合法存在，但其行使得考虑欧共体 法。也就是说，如果专利权人滥用专利权( 非法行使专利权) 限制共同市场的竞 争，就会违反欧共体的竞争规则而构成违法。后来，在1 9 7 4 年的s t e r l i n g 案中， 欧共体法院不仅详细解释专利权的存在和行使之间的区别，而且确立了专利权保 。参见孟庆法、冯义高编著：美国专利及商标保护，专利文献1 5 版社1 9 9 2 年版，第1 3 0 页。 。【美】迈克尔n 米勒著：国外专利诉讼，盂庆法编译，成都科技犬学 l j 版社1 9 8 7 年版，第1 3 7 页 。张乃根著：美国专利法判例选析，中国政法大学出版社1 9 9 5 年第1 版，第7 8 页 5 丝主型墼堂旦墨墨鎏堡塑型 护方面的权利耗尽原则，从而使专利滥用理论得到逐步完善。 ( 三) 专利权滥用的内涵、构成要件及后果 1 、专利权滥用的内涵 本身合法的权利也存在被滥用的可能，禁止权利滥用是一项重要的法律原 则。而规范专利权的行使，保障市场公平交易的竞争秩序也是专利制度的一部分。 那么何谓专利权滥用呢? 站在不同的角度，会有不同的理解，目前学界的说法主 要有： 其一，站在行使权利的角度，认为：专利权的滥用，是相对于该权利的正当 行使而言的，它是指专利权人在行使其权利时超出了法律所允许的范围或者正当 的界限，即合理合法的范围，导致对该权利的不正当利用，损害他人利益和社会 公共利益的情形。 其二，以是否违反公共政策为基准：专利权滥用是指专利权所有人或持有人， 为了获得超出专利权所授予独占权或有限垄断权范围，违背公共政策，不公平或 不合理地行使专利权的行为。在英美法律中，一般认为判断专利权滥用成立的标 准是：行使权利的行为是否违背专利权所要实现的相关公共政策。这里的公共政 策是考虑社会普遍公共利益或福利的一般性法律原则，专利权所体现的公共政策 包括创新政策、竞争政策、自由表达政策等。国 其三，站在反垄断法的角度，所谓专利权滥用，是指专利权人或独占实施的 被许可人不正当行使其权利，采取不实施或利用其优势地位，不正当地限制交易 或采取不公正的交易方法的行为。 其四，站在权利获得是否合法的角度，一般认为得到法律肯定和保障实现的 利益才能称之为权利，严格来说没有不合法权利，权利滥用中的权利本身也应是 合法的。但对于专利权、商标权等知识产权而言，在我国及国外司法实践中，也 将专利权人采取规避法律或者其它不正当手段，明知其申请不应当获得专利而申 请专利并且获得了专利权，据此行使权利的行为也称为专利权滥用，被控侵权人 可以提出滥用专利权的抗辩。将这种表面上的“权利”或者根本就不应获得的“权 利”行使行为也称为权利滥用。不过此种专利权的滥用与普通意义上的滥用有 。参见邦友德，陶双文：美国知识产权滥用，知识产权，2 0 0 1 年第2 期。 。王先林：知识产权滥用及其法律规制，法学，2 0 0 4 年第3 期。 6 二：童型壑鲎旦竺苎查里堡坌堑 明显的不同。 笔者认为，以上四种关于专利权滥用的理解以第一种比较具有代表性和概括 性，专利权滥用就是指专利权所有人或被授予专利权人超出了法律允许的范围或 正当的界限，损害他人利益或社会公共利益的行为。至于非法获得专利权而导致 的专利权滥用作为一种特殊的情况考虑。 2 、专利权滥用的构成要件 有学者把构成滥用权利的条件归结为：权利滥用首先应有正当权利存在，没 有正当权利存在可能构成越权或者侵权；其次还要造成客观的损害后果，如果行 为人行使其正当权利并未损害他人或社会利益就属于权利之正当行使，应受法律 保护；最后行为人之行为应存在主观故意。在发生权利滥用时，行为人主观上一 般是故意的。o 专利权滥用是权利滥用的一种，或者说是特别化，专利权滥用的构成要件也 就是权利滥用构成要件的特别化。借鉴权利滥用的要件，并同时考虑专利权本身 的特点，综合考虑学界有关意见，专利权滥用的要件可以归结如下： ( 1 ) 专利权滥用必须以专利权存在为前提，未取得专利权的发明创造所有 者滥用其权利不属于专利权滥用。 ( 2 ) 对权利主体有要求，即专利权滥用的行为主体必须是专利权人或独占 实施的被许可人。之所以把独占实施许可的被许可人作为主体之一是因为独占实 施许可的被许可人的地位与专利权人有相似之处。独占实施许可的被许可人可以 根据合同的约定独占地实施专利技术，排除专利权人的实施行为，也可以在专利 权人不起诉的情况下单独提起侵权诉讼，或者请求人民法院采取诉前临时措旌。 ( 3 ) 客观上专利权人或独占实施的被许可人超越法律的正常的限度和范围 实施其权利。例如，采取不实施或不正当地限制交易或采取不公正的交易方法的 行为。 ( 4 ) 专利权人行使其权利造成了国家、集体和个人的损害，损害了社会公 共利益，或者给他人的利益形成了潜在的危险。对具备其它要件，但尚未发生损 害结果的，对他人利益或社会利益具有危险的行为也应该视为专利权滥用。 ( 5 ) 专利权人主观上有过错，专利权滥用时权利人存在故意。 。参见王利明著：民商法研究( 第一辑) ，法律出版社1 9 9 9 年版。第1 7 2 1 7 3 页。 7 笙童型堡耋旦丝茎鲨堡塑型 3 、专利权滥用的后果 如前所述，专利权是平衡私人利益和社会利益的机制，其最终目的是为了鼓 励技术创新，促进社会发展。但专利权是一种私权利，个体在行使其私权的时候 是以自身的最大利益为出发点，如果专利权人滥用依专利制度被授予的合法垄断 权，必然会对社会整体利益造成损害，背离专利制度的价值目标。 专利权滥用打破了专利权人个体利益和社会整体利益的平衡，过分强调了专 利权人的私权利，损害了专利权人以外的个体利益和社会利益。忽视专利权滥用 的问题可能会导致专利制度的崩溃，社会利益的严重受损，使专利制度的实效性 大大减弱。所以必须要把专利权的行使限制在合理的范围内，对专利权滥用从多 个方面进行强有力的规制。 8 二、专利权滥用行为的分类研究 二、专利权滥用行为的分类研究 ( 一) 专利权滥用行为的基本界定 对专利权滥用行为进行较为严格、清晰的界定是对其进行有效法律规制的前 提。一般认为，专利权滥用行为系指专利权人滥用其市场支配地位，采取不实施 或在专利许可中不正当地限制交易以及采取不公正的交易方法的行为。 专利权滥用行为的表现之一即是不实施行为，指的是专利权人自己不实施其 专利并且在他人合理的请求下也不许可实施其专利的行为。专利权人不实施的目 的，往往是为了延长使用比专利技术落后的已有技术，避免更新技术造成对已有 配套设备投资的浪费，以达到企业利润最大化的目的。为了这一目的和防止其它 企业的竞争，有的企业甚至高价购买他人的专利，然后将其束之高阁。如1 8 7 5 年，美国a t & t 公司为了保证对有线电话市场的垄断期限而收集相关专利，致使 无线电通信技术的应用推后了2 0 年。回专利的不实施，直接阻碍了专利技术的传 播，与专利制度的宗旨相违背，构成对专利权的滥用。 然而，专利权滥用行为更多地还是表现在专利的许可中。由于专利权是一种 垄断权，它很容易导致专利权人在专利许可中滥用市场支配地位，联合限制竞争 或协议限制竞争，而这些行为主要是通过专利许可合同中规定限制性条款来实 施。具体许可中的限制性条款有很多，典型的如搭售、一揽子许可、不质疑条款、 单方独家回授条款、指定技术来源、指定进货或销售渠道、不竞争条款、产量质 量或价格限制、客户和地域限制、期满后的使用限制等等。这些限制性条款对竞 争产生严重威胁，往往构成对竞争法的违反。 而对于技术领域中的自由竞争来说，最新且最为可怕的威胁来自于技术标准 的不法许可中。随着世界信息产业的发展和全球经济一体化的形成，技术标准在 许可中的不法垄断危险包括专利权滥用行为的危险也开始引起人们的注意。 技术标准包括两种形式，其一是法定标准，其二是事实标准。法定标准是政 府部门或国际性组织指定的产业标准；事实标准则是由企业自主选择或由行业内 处于主导地位的一家或几家企业开发并倡导推行的标准。现代技术标准呈现出的 一个新特点，即是标准与知识产权尤其是与专利权的结合，而且随着科技的发展， 。参见i 英】贝尔纳著：科学的社会功能 ，陈体译北京商务印书馆1 9 8 2 年版，第2 1 9 页 9 丝主型壑丝旦墨苎堡堡塑型 二者的结合越来越紧密。现代知识产权战略中，国际大企业往往采用“技术专利 化专利标准化标准垄断化”的思路，并在这种垄断性的环境下进行专利 的许可。在高科技领域，由于行业技术标准领导着一个行业的技术路线，融合着 成千上万项专利的技术标准更是一个强大的技术性壁垒，是关税壁垒被打破下树 立起来的一个新的国际贸易壁垒。掌握了与核心专利结合的技术标准就是掌握了 行业与产品的命脉，从某种意义上讲，技术标准是发达国家用以阻止发展中国家 的产品进入其市场的“专利大棒”。 ( 二) 专利权滥用行为的基本类型 l 、美国对专利权滥用行为的划分 对滥用专利权的行为有不同的划分标准，尤以美国的划分较为合理和实用回， 具有一定的参考价值。 第一类，属于“自身违法”的专利实施( 许可) 比较典型的情况有：包括( 1 ) 搭售( t i e - i n ) ；( 2 ) 不允许被许可人经营竞争产品专利许可( t i e - o u t ) ；( 3 ) “一揽子许可”( p a c k a g el i c e n s i n g ) 。 第二类，其它“自身违法”的情况有：( 1 ) 固定价格；( 2 ) 在许可合同中规 定这种独占性回授或权利转让的条款；( 3 ) 许可人在其专利过期或无效后仍要求 对方向其支付提成费；( 4 ) 被许可人要求对专利权人其它许可进行控制；( 5 ) 在 合同中规定被许可人不得对专利的有效性提出反对；( 6 ) “可能违法”的专利实 施( 许可) 。 第三类，属于“可能违法”的情况。在专利许可中“可能违法”的情况又称 为专利许可的“合理原则”( r u l eo fr e a s o n ) ，此时法院要依案件的具体情况来 判断专利权人的行为是否属于违法。美国司法部将“合理原则”的判断依据归纳 为两方面：第一，专利许可中的有关规定( 如限制性规定) 必须是依附于专利许 可协议中合法的主要目的；第二，限制范围不得超过为达到这一主要目的所必须 的合理范围。在满足这两方面情况下，则视为专利权人的许可行为是合理的，否 则属于违法。使用上述标准的前提是许可的主要目的是合法的，否则该标准不能 适用。 o 参见徐棣枫、厉宁：专利领城中的反垄断问题研究试论滥用专利权 ，南京大学学报 ( 哲学人 文社科版) 1 9 9 8 年第4 期。 二，专利权滥用行为的分类研冤 属于“可能违法”的情况。有下列几种：( 1 ) 许可中的地域限制；( 2 ) 再出 售限制；( 3 ) 以控制市场为目的的专利交易；( 4 ) 非独占性回授规定；( 5 ) 拒绝 许可；( 6 ) 交叉许可；( 7 ) 对具体专利使用范围的许可；( 8 ) 对被许可人顾客的 限制；( 9 ) 压制专利的实施行为。 2 、专利权滥用行为的基本类型 参照美国的分类方法，我们可以将专利权滥用的行为概括成5 种： ( 1 ) 恶意控制专利。比如，权利人对某一项新技术自己实施，需要更新设 备、需要再进行投资，而原有技术仍然可以实现很高的市场占有率。在这种情况 下，权利人通过申请或购买专利，可以达到自己不实施而又阻止别人实施的目的， 从而控制市场。再有，个别人利用法律漏洞把业内公知技术申请为专利，再以专 利技术起诉同行单位，背离了知识产权保护的目的，也是一种专利权滥用的形式。 ( 2 ) 滥用市场支配地位。所谓滥用支配地位，是指支配企业利用其市场支 配地位实施的反竞争行为。滥用支配地位一词业已明确地写进多个国家的竞争 法，如加拿大、欧盟、德国。在美国，相对应的规定是有关市场的独占和企图独 占的规定。在不同国家已被指控的商业行为中大体有下列滥用市场支配地位行 为：确定不合理的或者过度价格，价格歧视，掠夺性定价，通过联合统治企业的 价格榨取，拒绝交易或销售，搭售或捆绑产品。回有关专利的滥用市场支配地位 是指占支配地位的企业在专利的实施、转让或授权中滥用其支配地位，损害他人 的利益。 滥用市场支配地位的行为具有以下特征：第一，有关企业实施滥用行为与其 市场支配地位之间存在着内在联系；第二，企业从事滥用市场支配地位的行为， 不合理地妨碍了其它企业的竞争可能性，损害了市场相对人的合同自由以及公平 交易权；第三，如果市场上存在有效竞争，其它企业以及市场相对人就不会遭到 这种损害。但是在涉及专利权的场合，对滥用的认定就更为复杂。 ( 3 ) 滥用专利许可权。专利法规定专利权人有许可他人实旌其专利的权利。 这是一项权利而不是义务，专利权人可以拒绝许可，利用自己对专利的独占权， 拒绝授予其竞争对手合理的使用许可，从而排除了其它人的竞争，巩固和加强自 。孟庆法、冯高义编著：荛国专利发商标保护，专利文献出版社1 9 9 2 年版，第1 3 2 页。 o 参见孔祥俊著：反垄断法原理中国法制 f ；版社2 0 0 1 年版，第5 3 7 页。 o 参见王先林兽：知识产权与反垄断法轧法律出版社2 0 0 1 年版，第2 1 5 页 堡主型壑堕旦墨茎鲨堡塑型 己的垄断地位。美国司法部和联邦贸易委员会在知识产权许可的反托拉斯指南 中指出，知识产权的确是权利主体享有市场支配力的这一事实本身，并不要求权 利人承担必须许可他人使用其知识产权的义务，但也不排除知识产权的拒绝许可 构成滥用行为，从而受到反托拉斯法规制的可能性。另一种专利许可权滥用，表 现为专利权人利用自己拥有比被许可人更优势之地位而在许可合同中做出不合 理的规定，而对于有些极欲取得该项专利技术的被许可人，不得不接受某些不合 理的规定。包括：授权的内容逾越专利保护的范围。如有效期限己届满的专利 权，或者附加某些非专利权技术； 不当收取使用费。如按无关产品计算许可使 用费，扩大使用费的计算，以及实施价格差别待遇；搭售条款，要求被许可方 须同时接受不需要的专利，或要求被许可人接受不受专利保护的技术或其它无关 产品和服务； 搭买条款，要求被许可人不得制造或经销他人相竞争的产品，或 不得购买与专利产品互相竞争的物品； 限制被许可人的交易对象； 限制被许 可人的售价、产量；o 不质疑条款，即要求被许可人不得就所许可的知识产权有 效性提出质疑，或不向有关机构举发和主张无效； 回授条款，要求被授权人对 授权技术有所改良时，或取得专利权时有义务向许可人报告，让与及授权使用； 禁止被许可人改良技术；o 许可人有权介入被许可人内部管理和人事安排等； o 指定技术来源：许可方要求被许可方在合同期只能从指定渠道，通常是许可方 或与其相关者，获得技术。许可方通过这种方式来保持对被许可方的控制，不论 被许可方对技术是否适用，被许可方无权从其它渠道引进新的技术。同时这种方 式也限制了其它知识产权的权利行为。这里需要指出的是，滥用市场支配地位 与滥用专利许可权的行为存在着相同或相类似的表现形式。 t r i p s 协议第四十条第二款圆中有几项有关反竞争行为的许可形式：排他性 的返授条件、制止对知识产权提出质疑的条件和强迫性的一揽子许可。“排他性 的返授条件”是指许可方要求被许可方将其针对被许可技术做出的任何改进所产 生的知识产权，以独占方式，在许可方不作弥补考虑或不附加对等义务的情况下， o 缪剑文等：知识产权与竞争法，法学1 9 9 9 年第6 期。 ot r i p s 协议第叫f 条第二款：“本协议的规定，不成阻止成员在其国内屯法中具体说明在特定场合可能构 成对知识产权的滥用，从而在自关市场对竞争有消极形响的许町t e 贸易活动或条件。如卜文所规定，成员 可在与奉协议的其他规定致的前提下，顺及该成员的自关法律及条例，采取适当措施防止或控制这类活 动。这类活动包括诸如独占性返授条件、禁止对有关知识产权的自效性提出异议的条件、或强迫性的一揽 子许可证。” 三：主型壑竺里堡垄塑坌鲞竺塞 返授给许可方。“制止对知识产权提出质疑”是指许可方明知当许可合同所涉及 的知识产权有效性受到质疑时，有关双方权利义务的争议需要根据适用的法律来 确定，而且许可合同的条件需要符合该法律规定，却要求被许可方承诺不对所涉 及知识产权的有效性提出质疑。“强迫性的一揽子许可”是指许可方要求被许可 方接受他所不需要的附加技术、将来做出的发明、货物或者限制被许可方采用的 技术、货物或者服务的来源，以此作为订立许可合同的条件。 1 9 5 4 年美国无线 电公司( r c a ) 被控违反反垄断法规，原因是r c a 就其公司的电视技术专利给予其 它公司以实施许可时，常以简化手续为由将几项专利合为一组，进行一揽子许可。 在这一揽子技术中有些是不能使用的。这样，作为专利权的公司，由于以其独占 的地位来行使其权利，便被接连不断地判定为违反反垄断法规。 ( 4 ) 在专利权取得过程中的专利权滥用。专利申请人故意缩小权利要求范 围，将专利的核心内容作为专有技术保存。一旦获得专利权，相对人要通过许可 方式实施专利，则必须在向专利权人支付专利许可使用费的同时支付专有技术使 用费，否则相对人实施专利的后果将无法达到预期的目的，这种行为也妨碍其它 人利用该专利技术作进一步的研究。 ( 5 ) 限制竞争行为。限制竞争行为是指两个或者两个以上的行为人为达到 限制竞争的目的而以协议、决议或者其它联合方式实施的行为。对竞争协议又称 为“卡特尔”，是指企业联合起来影响市场竞争的行为，这是德国的做法。美国 谢尔曼法使用了“合同”、“联合”和“共谋”三个术语表述限制竞争行为。日 本关于禁止私人垄断及确保公正交易的法律将限制竞争协议称为“不正当交易限 制”。在我国，目前没有一部完整的反垄断法对限制竞争行为进行限制，只是在 相关法律规范中有一些零星的规定。学术界比较统一的观点认为应采取“联合行 为”的表述。这种限制竞争行为可以表述为横向联合限制竞争和纵向联合限制竞 争。把这一概念引用到专利实施行为中就会涉及到专利许可协议，该协议的当事 人即许可人和被许可人，一般是处于纵向的关系。许可使用是专利权人行使其权 利的最主要的方式之一，通过许可协议使得专利权人获得其投资和创新的报酬， 也使得他人利用某种专利技术的愿望得以实现，因此对于专利权人和对于社会公 。参见国家知识产权局条法司著：新专利法详解，知识产权出版社2 0 0 2 年版，第8 9 页 。参见孔祥俊著： 反垄断法原理，中国法制出版社2 0 0 1 年版，第2 9 8 页。 丝主型壑竺旦墨苎鲨堡塑型 众都具有重要的意义。1 9 9 6 年欧共体委员会通过的对技术转让协议适用第8 5 条( 3 ) 的条例( 2 4 0 9 6 号) ，就罗马条约第8 5 条第( 3 ) 项对若干技术转 让协议的适用问题制定了第2 4 0 号规章，该规章指出什么样的限制竞争条款是合 法的，从而可以享受豁免的待遇；什么样的条款是不合法的，从而被予以制止。 条约第3 条提出了技术转让中不能得到集体豁免的限制竞争条款，即称为黑色条 款，该条款类型总共分为：价格约束。包括固定价格、固定价格构成和固定价 格折扣等任何形式的价格约束，但不包括价格推荐； 禁止竞争。这个条款的目 的是权利人不得通过技术转让将其垄断权不合理地扩大到其它领域，从而不合理 地限制竞争； 限制用户。这个禁止性规定的目的是制止权利人在技术转让中滥 用优势地位，限制该协议产品的生产竞争；数量限制。限制被许可人的生产数 量、销售数量或者被转让技术的使用次数； 被许可人有义务将其改进或应用被 转让技术而取得的权利全部或者部分转让给许可人。这个禁止性条款的目的是制 止许可人在技术转让中滥用其优势地位，不公平地将被许可人取得的权利攫为己 有，有利于平衡许可当事人的利益； 过度的地域限制。要求许可人在技术转让 协议的豁免期限之后，仍不得向其它企业授予许可，以阻止该合同地域内使用该 技术；或者要求一方当事人在技术转让协