（经济法学专业论文）论互联网上的著作权保护.pdf

:匆: 硕士学位论文 1 i a s i e r s t h e s i s 对网络服务商过错的认定。笔者倾向于对网络服务提供商的间接侵权行 为适用过错责任原则。网络服务商己经尽了必要的注意义务，即可不承担责 任，但应将其获利所得返还权利人。 在我国著作权法的修订案中，必须确立网络作品的数字化传输行为为作 品使用的方式之一。在网络著作权保护尚未在立法上得到确认时，我们有必 要通过司法解释与判例，援引现有的法规，建立一套保护网络著作权的司法 制度。建立对网络著作权进行保护的行政规章制度，可有效地、灵活地适应 技术的发展与应对未来的需要。 关键词:著作权 互联网网络著作权网络邻接权网络服务商 石 s 士宇位论及 a : i g s i l i i ab s t r a c t s i n c e 1 9 9 o s ,t h e d e v e l o p m e n t s o f t e c h n o l o g y o n c o m p u t e r s a n d s a t e l l i t e c o m m u n i c a t i o n p r o m o t e t h e i n t e rn e t t o b e c o m e a n e w i m p o rt a n t e c o n o m i c f i e l d . t h e t r a d i t i o n a l o w n e r s o f c o p y r i g h t h o p e t o e x t e n d t h e i r o r i g i n a l r i g h t s t o t h e i n t e rne t , b e c a u s e o f t h e g i a n t i n t e r e s t s e x i s t i n g i n t h e i n t e rne t ; o n t h e o t h e r h a n d , t h e o w n e r s o f v e s t e d i n t e r e s t s o f i n t e r n e t wa n t t h e i r i n t e r e s t s o b t a i n e d f r o m t h e i n t e r n e t t o b e p r o t e c t e d a s t h e r i g h t s o f c o p y r i g h t i n t h e t r a d i t i o n a l e c o n o m i c f i e l d . s o t h e p r o b l e m t o p r o t e c t r i g h t s o f c o p y r i g h t i n t h e i n t e r n e t b e c o m e s o u t s t a n d i n g . t h i s t h e s i s s u g g e s t s t h a t t h e t r a n s m i s s i o n r i g h t s o f d i g it i z e d w o r k s o f t h e t r a d i t i o n a l o w n e r s o f c o p y r i g h t in t h e i n t e r n e t s h o u l d b e e s t a b l i s h e d i n l a w , a n d i n t e rn e t s e r v i c e p r o v i d e r s h o u l d a s s u m e a u x i l i a ry l i a b i l i t y f o r t o rt i n t h e i n t e rne t n e t w o r k c o p y r i g h t , m e a n c o p y r i g h t t h a t w o r k h a d u n d e r t h e e n v i r o n m e n t o f n e t w o r k w h a t l a w p r o t e c t . t h e c o p y r i g h t o f t h e n e t w o r k a s t o t r a d i t i o n a l c o p y r i g h t , i n l e g a l q u a l i t y , l a w s a r e l a t e r t h a n t h e r e l e v a n t j u d i c i a l p r a c t i c e t o t h e s u r e n e s s o f t h e c o p y r i g h t o f t h e n e t w o r k ; i n m o n o p o l i z i n g n a t u r e , t h e n e t w o r k w o r k s n e e d t o m a k e t h e n e w l i c e n s e s y s t e m a n d m a k e t h e n e w r e m u n e r a t i o n s t a n d a r d o f c o p y r i g h t ; i n r e g i o n q u a l it y , t h e r e g i o n q u a l i t y o f t h e t r a d i t i o n a l c o p y r i g h t i s w a v e r e d . t h e d i g i t a l t r a n s m i s s i o n o f t h e w o r k s , m e a n b e h a v i o r t h a t d o e s n o t c h a n g e t h e c o n t e n t o f t h e w o r k s , o ff e r m a s s e s c h a r a c t e r s ( i n c l u d i n g t h e c o m p u t e r p r o g r a m ) , f i n e a rt s , f i g u r e , p h o t o g r a p h i n g , f i l m a n d m u s i c , e t c . t h r o u g h t h e n e t w o r k ( i n c l u d i n g t h e o f f i c e l a n d n e t w o r k ) a f t e r t h e d i g i t a l i z a t i o n o f t h e w o r k s , a n d m a k e a f o r e s a i d w o r k e x p o s e d t o m a s s e s i n f r e e t i m e a n d r a n g e . d i g i t a l i z a t i o n o f t r a d i t i o n a l w o r k s c h a n g e o n l y e x h i b i t i o n a n d r e g u l a r f o r m o f w o r k s a n d h a v e n o t a n y i n fl u e n c e o v e r d u p l i c a t i n g n a t u r e a n d o r i g i n a l i t y i n w o r k s . f o r t h i s r e a s o n , n e t w o r k i n f o r m a t i o n o n m a g n e t i c d i s c o f m e d i u m , s u c h a s w o r k s p o s s e s s i n g e s s e n t i a l a n d i m p o r t a n t d o c u m e n t , i t f o r m s w o r k s p r o t e c t e d b y c o p y r i g h t l a w . 厂会 匆 _jv 幸 f一沦一几 b e s i d e s , t h e n e i g h b o r i n g r i g h t o f t h e d i g i t a l i z e d w o r k s i s t h e o b j e c t t h a t c o p y r i g h t l a w o f o u r c o un t ry p r o t e c t s . f o r p r o t e c t i n g a u t h o r g o o n t h e r i g h t , t h e t e n d e n t i o u s n e s s s o l u t i o n i s t o c o n f i r m it a k i n d o f w a y o f u s i n g t h e w o r k s t o t r a n s m i t t h e d i g i t i z e d w o r k s o n n e t w o r k . a u t h o r e n j o y r i g h t t h a t h a v e e s p e c i a l l y t o t h e i r n e t w o r k d i g i t i z e d w o r k s , n a m e l y n e t w o r k t r a n s m i t t i n g r i g h t . t h e c o p y r i g h t l e g a l l i a b i l i t y o f t h e f a c i l i t a t o r o f t h e n e t w o r k ( i s p a n d i c p ) , m e a n w h e n i n f r i n g e t h e t r a n s m i tt i n g r i g h t o f d i g i t i z e d w o r k s o f t h e n e t w o r k o n t h e n e t w o r k , t h e c o p y r i g h t l e g a l l i a b i l i t y t h a t t h e n e t w o r k f a c i l i t a t o r f o r o f f e r in g t h e n e t w o r k i n i m p l e m e n t a t i o n o f t o rt s h o u l d b e a r . h a v i n g l e g a l o b l i g a t i o n s i s t h e k e y o f t h e f a c i l i t a t o r o f t h e n e t w o r k b e a r i n g r e s p o n s i b i l i t y t o t h e i r c o n t e n t o f s p r e a d in g . t h e c o p y r i g h t t o rt o f t h e f a c i l i t a t o r o f t h e n e t w o r k h a s f o r m e d a u x i l i a r y t o r t o f t h e c o p y r i g h t . a s s e rt i n g t o f a u l t o f f a c i l i t a t o r o f t h e n e t w o r k , t h e a u t h o r i n c l i n e s t h a t f a u lt r e s p o n s i b i l i t y p r i n c i p l e s u i t t h e i n d i r e c t n e s s t o r t o f t h e s e r v i c e p r o v i d e r o f t h e n e t w o r k . i f f a c i l i t a t o r a l r e a d y d o t h e i r e s s e n t i a l a t t e n t i o n o b l i g a t i o n , t h e i r d o n t b e a r r e s p o n s i b i l i t y b u t s h o u l d r e t u rn i t s p r o f i t - m a k i n g i n c o m e t o t h e o b l i g e e . i n r e v i s i o n c a s e o f o u r c o u n t r y c o p y r i g h t l a w , w e s h o u l d c o n f i rm i t a k i n d o f w a y o f u s i n g t h e w o r k s t o t r a n s m i t t h e d i g i t i z e d w o r k s o n n e t w o r k . i n n e t w o r k c o p y r i g h t p r o t e c t y e t o n l e g i s l a t i n g , w e n e c e s s a ry s e t u p a s e t o f j u d i c i a l s y s t e m o f p r o t e c t i n g t h e c o p y r i g h t o f t h e n e t w o r k b y m a k i n g j u d i c i a l e x p l a n a t i o n a n d l e g a l p r e c e d e n t a n d q u o t i n g t h e e x i s t i n g r e g u l a t i o n . s e t t i n g u p a d m i n i s t r a t i v e r u l e s t h a t p r o t e c t t o n e t w o r k c o p y r i g h t , i t m e e t s d e v e l o p m e n t o f t e c h n o l o g y i n a fl e x i b l e w a y a n d e ff e c t i v e l y m e e t t h e n e e d i n t h e f u t u r e . k e y w o r d s : c o p y r i g h t i n t e rn e t n n e t w o r k n e i g h b o r i n g r i g h t e t w o r k c o p y r i g h t ne t wo r k f a c i l i t a t o r 目.曰. 碧 r “ 一 全 乙 一 二及 卜 一、网络著作权的一般理论 ( 一) 网络著作权的概念与特征 著作权， 也称版权， 是基于文学、 艺术和科学作品而产生的法律赋予公民、 法人和其他组织等民事主体的一种特殊的民事权利。 从作者方面来看， 它是指 作者依法对其创作的 作品享有的专有权; 从使用方面看， 它是指抄录、 复制以 及其他使用作品的权利。 9 0年代以来，由于计算机和通讯技术的发展，出现了国际互联网 ( i n t e r n e t ) ， 信息的传播得到快速发展， 著作权的 保护范围和内 容也不断扩大 和深化。 随着以互联网经济为代表的新经济成为一个利润巨大的经济部门， 传 统著作权人希望将其对传统作品的权利能自 然延伸至互联网上， 互联网上的既 得利益者则希望互联网上的权益能得到传统著作权的扩大保护。 随之产生大量 诉争，使互联网上的著作权保护问 题成为一个突出的问题。 网络著作权，是指著作权人对受著作权法保护的作品在网络环境下所享有 的著作权权利。网络著作权相对于传统著作权而言，有一些独特的特征: 1 . 在法定性方面，法律对网络著作权的确定晚于相关的司法实践。这是因 为作品己经成为互联网上流通量最大的信息， 而互联网上著作权利益的调整都 需要依据一定的司法原则进行。 在法律确认网络著作权的地位之前， 司法实践 已经援用以往的著作权理论作出了大量判例。同时，网络经济与传统经济的商 业方法存在许多共同点， 使传统著作权的所有人可以采用部分传统手段对抗网 络著作权侵权行为。 2在独占 性方面，网络作品上传网络之后，著作权人无法对网络作品的复 制数目与范围作准确的计算， 需要制定新的许可证制度与著作权的稿酬计算标 准。 3 . 在地域性方面， 传统的著作权有一定的地域性，在不同的地域使用作品 需要分别获得许可， 如欧盟的图书出版联盟制度。 但是互联网络上作品的传播 不受地域的限制，电子商务的拓展更使得人们可打破地域界限进行图书定购， 利用版权的 地域性对抗“ 平行进口” 等做法受到挑战， 著作权的地域性受到动 摇。 髻 一、 相对于技术的进步和网络经济的发展而言，我国目 前的法律、法规相对滞 后。 国际上发生的网络著作权纠纷虽在我国都程度不同 地存在， 但都带有我国 的某些特点。在这种形势下，我国的著作权法如何既能保护著作权人的权益， 又能促进网络作品的快速发展， 就成为立法界和司法界极为关注的问题。 网络 著作权法的明晰性和可操作性，更是急需解决的问题。 ( 二)作品数字化和网络作品 1 . 作品和作品数字化的概念 所谓作品，是指构成著作权法规定的作品条件的文学、艺术和科学作品。 根据 中华人民共和国著作权法实施条例第 z条的规定， “ 作品是指文学、 艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。 ” 根据这一定义，只有具各 “ 独创性”和 “ 可复制性” 这两个实质要件的，方可 成为著作权法保护的客体。 作品的数字化，是指通过扫描、文字录入、摄像等方式，将传统的作品转 化为数字化格式的作品。 随着计算机技术的发展， 作品的形式和载体不限于文 字和纸面，作品的形式成为电子数据、作品的载体变成了软盘、硬盘、磁带、 c d - r o m 等多种载体形式。 数字化作品是否属于我国著作权法保护的范围， 是关 系到网络著作权能否得到保护的基本问题。 传统作品的数字化，改变的只是作品的表现和固定形式，对作品的独创性 和可复制性不产生任何影响。 因此，以数字化形式存在于磁盘等介质上的网 络信息，如具备作品实质要件的，应当构成作品，受著作权法保护;同时，该 数字化作品著作权有关的邻接权也是我国著作权法保护的客体。 我国著作权法 及其实施条例对于作品的存在形式及载体并无任何具体要求。 对于著作权法第 3 条列举的具体形式的作品，应当理解为己经涵盖了其数字化形式，既包括己 有的被数字化后的作品，也包括直接以数字化形式创作的作品。 虽然现行法律并未把数字化作品排除在著作权客体之外，但由于数字化问 题是网络应用给司法实践带来的重要问题之一， 因而仍有必要在法律和司法解 释中予以明确，以解决数字化作品的著作权权利内容及权利归属问题。 著作权法规定了著作权归属的法定原则;该法第1 0 条规定了包括发表权、 署名权、修改权、保护作品完整权、使用权和获得报酬权等的著作权各项权利 硕士学位论文 m a s t e r s t h e s i s 内容。 既然作品数字化后不产生新作品， 所以 著作权法关于一般作品著作权归 属和各项权能的规定也同样适用于数字化作品。 原作品被直接数字化后， 改变 的只是作品的存在形式， 数字化过程本身并不具有独创性，不产生新的 作品， 因此， 该数字化作品的 著作权仍由 原作品的著作权人享有。 对于直接以 数字化 形式创作的作品的著作权归属， 也同传统作品一样， 应当依据著作权法的有关 规定确定。 一般作品 著作权的权利内容， 数字化、网 络作品的著作权利内容也 都应当具有。 2 . 网络作品 网络作品，是指在电子计算机信息互联网络上出 现的作品，涵盖网络上传 输的各种数字化作品的形式。 只要在计算机网 络上出 现的、 传播的作品符合著 作权法规定的条件， 就是我们所称的网 络作品。 当前网 络上传输的主要为文字 表现形式的作品， 也有计算机程序，以 及多媒体作品。 网 络作品应当属于受著 作权法保护的范围， 不能因其出 现在计算机网 络上， 又表现为数字化的形式， 就否定了这些作品的性质，其著作权的法律保护就没有法律渊源。 “ 网络作品”的概念，是随着网络的发展，因网络中传播的各种作品具有 区别于传统作品的方便使用等特征， 而形成的约定俗成的概念。 并不存在一个 区别于著作权法规定的作品并不受著作权法规范的“ 网 络作品” 。 3 . 网络作品的数字化传输权 网络传输权，是指作者对其作品的网络数字化传输享有专有的权利。为保 护作者对数字化作品在网 络上进行传输的 权利， 倾向 性的 解决方案是确认网 络 作品的数字化传输是作者所独有的一种作品的使用方式。 作品的数字化传输， 是指不改变作品的表达和内容， 将文字( 包括计算机程 序) 、 美术、 图 形、 摄影、 电 影和音乐等作品数字化后通过网络( 包括局域网 络) 向 公众提供， 使公众可以自 选时间、 地点和范围接触前述作品的行为。 根据作 品使用方式与计算机网 络的关系的不同， 可以 将与网 络有关的作品数字化传输 方式分为三种类型， 第一种是将作品从传统纸质、 光盘载体转化为网络载体的 传输，即将作品上网传输: 第二种是将计算机网络中某一站点上的作品传输到 另一站点或电子布告栏上; 第三种是将作品从网络上下载到自己的电脑上，以 硕士学位论文 v a s t e r s t h e s i s 便在网下编辑或转换。 我国著作权法第十条第( 五) 项规定作品的使用方式有“ 复制、 表演、 播放、 展览、发行、摄制电影、电 视、录像或者改编、翻译、注释、编辑等” 。网络 传输与上述作品使用方式有所不同。第一，复制是对作品制作复制件的行为， 复制是发行的前提. 发行是将作品复制件提供给公众的行为， 发行是复制的后 果。 网络传输不一定涉及作品的复制， 当然就可能不涉及作品的发行问题。 “ 假 如有人未经许可将一个存有版权文章的文件服务器连接到一个像国际互联网 这样的可为公众自由访问的计算机网络上， 他虽未侵犯作品复制权却侵犯了作 品提供权。 ” 此处的连接行为就是一种典型的网络传输行为。 可见， 复制和发 行均不能涵盖网络传输行为。 第二， 表演只适用于音乐、 戏剧作品以及诗词等 一部分文字作品， 而可以进行网络传输的作品形式非常广泛， 几乎所有作品都 可以 通过网络进行传输。 第三， 播放是由电台、电视台将作品传播给观众，其 核心是 “ 播” 。 “ 播”的主动权由电台、电视台掌握，观众只能根据电台、电视 台安排的时间、 地点被动地接收传播的内容。 而网络传输是由用户根据自己选 定的时间、地点主动地在网络上搜寻信息。第四，展览只适用于美术作品、摄 影作品， 其适用范围远远小于网络传输。 第五，摄制电影、电 视、录像或者改 编、 翻译、注释、编辑等方式已经或多或少地改变了作品的形式，有时还会对 作品的内容或用途作一些改动， 而网络传输对作品的形式、 表达和内容不作任 何改动，只是作品载体的变动。只有以立体形式表现的作品上网传输例外，此 时网上是以平面形式表现立体作品。1 9 9 2 年 9 月2 5日国务院发布 实施国际 著作权条约的规定 ，第十四条赋予外国作品的著作权人享有出租权。出租是 著作权人或经其许可的人授权他人在一定的范围内使用作品复制品。 网络传输 的时空远远超过了出租使用的范围，与作品复制品的使用完全不同。可见，网 络传输不同于任何一种传统的作品使用方式。 传统的著作权中 最接近网络传输权的是伯尔尼公约中规定的 传播权( r 坛h t o f c o m m u n i c a t i o n t o t h e p u b l i c ) ， 具 体 条 款 和条 款内 容 为: 第 + 一条 之一 规 定授权用各种手段公开播送其作品的表演和演奏。 该条涉及的作品为音乐和戏 剧作品， 所规定的权利内容为表演的公开传播。 第十四条之一规定授权公开演 出演奏以及向公众有线广播经过如此改编或复制的作品。 该条涉及电影包括其 他作品改编成的电影作品， 所规定的权利内容为有线传播。 第十一条之二规定 蒸 硕士学位论文 m a s t e r s t h e si s 文学艺术作品的作者享有下列专有权利:( 1 ) 授权以 无线电广播其作品或以任 何其他无线传送符号、声音或图像的方法向公众传播其作品;( 2 ) 授权由 原广 播机构以外的另一机构通过有线广播或无线广播向公众传播其作品;( 3 ) 授权 通过扩音器或其他任何传送符号、声音或图像的类似工具向公众传送广播作 品。 该条涉及所有作品的广播、 再广播、 有线传播和对广播再以 扩音器或其他 同类器材的广播。第十一条之三规定1 、文学作品的作者享有下列专有权利: ( 1 ) 授权公开朗诵其作品， 包括用各 种手段或方式公开朗诵。( 2 ) 授权用各种手 段公开播送其作品的朗诵。 2 、 文学作品 作者在对其原作享有权利的整个期间， 应享有对其作品的译作的同等权利。该条规定涉及文字作品的口 述公开传播。 除上述条款外， 就没有关于对文字、 摄影、 美术或图形作品的有线传输( 传播) 如网络传输的规定了。 我国著作权法涉及著作权人享有的 传播权主要体现在播放权上。根据著作 权法实施条例第五条的 规定， 所谓播放权， 是指通过无线电 波、 有线电 视系统 褚播作品的 权利。 可以 看出， 我国 著 作 权法 对作品公开播放限 于 传统 无线电 广 播和有线电视播送的范围内。 ( 三) 两络作品的合理使用、默示许可、强制许可和转载 网络的发展，得益于可以通过网络进行信息的大量、迅捷的传输，通过网 络传输可以 进行远距离教学、医疗、 展览、图 书馆藏书查询、 新闻 传播等等。 但是由于网络的数字化特征，所有的网络行为，包括拷贝 ( c o p y )， 转发 ( f o r w a r d ) ， 转贴( p o s t ) ， 粘贴( p a s t e ) ， 浏览( b r o w s e ) ， 下载( d o w n l o a d ) ， 打印 ( p r i n t )都属于对数字化作品的数字化复制。如果将作品的数字化传输 权绝对化， 就会妨害社会公共利益。 所以 应当 对作品的数字化传输权进行限制， 平衡社会公众和著作权人的利益。 作品的数字化传输权的限制主要是指作品的合理使用、默示许可、强制许 可和转载。 作品的合理使用，是指作品的使用人出于合理的目的，可以不经著作权人 的授权而使用该作品， 其实质是著作权法对著作权人享有的著作财产权及其行 使的一种限制. 我国 著作权法规定作品合理使用的第二章第四节题目 就标为权 利的限制。 一些国家的著作权法也都有相应的规定. 著作权法规定 作品的 合理 ， .可、 冬匆 步 硕士学 位论文 m a s t e r s t h e si s 使用， 是与著作权立法的宗旨 有关。 著作权保障著作权人的著作权， 但同时著 作权法不是专门为保护著作权人的利益而定， 它还有促进科学、 文化和艺术事 业的发展、进步与繁荣，促进、鼓励优秀科学、文化和艺术等作品不断涌现、 传播， 使社会可以借助著作权人的精神产品而提高文化水平的目的。 一些著作 权有关的国际公约也确定了作品合理使用的的原则， 一方面确定了公众对作品 的合理使用， 一方面也提出了合理使用的国际标准。 如伯尔尼公约规定在必须 符合公平管理的情况下，允许合理使用他人作品，罗马公约等也有类似规定。 我国著作权规定的著作权权利限制比较宽范， 其包括三方面内容: 一是合理使 用;二是法定许可; 三是强制许可。我国著作权法规定 在一定条件下 ， 可以 不经著作权人许可而使用已 发表的作品， 不向 其支付报酬， 但应当指明作者姓 名、 作品名称， 并且不得侵犯著作权人享有的其它权利。 这十二种情况是:( 1 ) 为个人学习、 研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品;( 2 ) 为介绍、评论某 一作品或者说明某一问 题，在作品中适当引用他人己 经发表的作品;( 3 ) 为报 道时事新闻，在报纸、期刊、广播、电视节目或者新闻纪录影片中引用己经发 表的作品;( 4 ) 报纸、期刊、广播电台、电视台刊登或者播放其它报纸、期刊、 广播电台、电视台已经发表的社论、评论员文章;( 5 ) 报纸、期刊、广播电台、 电 视台刊登或者播放在公众集会上发表的讲话， 但作者声明不许刊登、 播放的 除外;( 6 ) 为学校课堂教学或者科学研究， 翻译或者少量复制己经发表的作品， 供教学或者科研人员使用， 但不得出版发行:( 7 ) 国家机关为执行公务使用己 经发表的作品;( 8 ) 图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者 保存版本的需要，复制本馆收藏的作品;( 9 ) 免费 表演己 经发表的作品;( 1 0 ) 对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、 绘画、 摄影、 录像; ( 1 1 ) 将己 经发表的汉族文字作品翻译成少数民族文字在国内出 版发行:( 1 2 ) 将己经 发表的作品改成盲文出版。以上规定适用于对出版者、 表演者、录音录像制作 者、广播电台、电视台的权利的限制。对于网络上的数字化作品是否适用我国 著作权法关于合理使用的规定， 有的观点认为， 我国互联网络还处于成长阶段， 应该着重保护网络资源的共享， 互联网络不应当适用我国著作权法的规定。另 一种观点认为， 我国现行的著作权法规范因保护水平较低， 不能全部适用于互 联网络上， 主张网络上使用作品一律须获得许可并支付报酬。笔者认为，对网 络作品使用权的限制也要服从著作权立法的根本立法本意， 并应该根据网络作 月 . . . 曰口 . . . . 一氰 硕士学位论文 m a s t e r s t h e s i s 于 -一 - ， 二， . 二 于 二二 竺二 二 二 二 二 二 二二 品数字化的 特点， 适度扩大合理使用的范围. 在著作权法第二十二条规定的1 2 项合理使用情形下， 可以不经著作权人许可而使用已 发表的作品， 不向其支付 报酬， 但应当指明作者姓名、作品名称， 并且不得侵犯著作权人享有的其它权 利。 网络上扩大的合理使用范围主要是计算机等网络设备自 动产生的作品复制 ( 使用) ，如个人浏览时在硬盘或r a m( 内 存)中的复制: 用脱线浏览器下载; 下载后的为阅读的打印行为;网站定期制作备份; 远距离图书馆网络服务; 服 务器间传输所产生的复制及系统自 动产生的复制等。 判断是否属于合理使用的 范围， 应予考虑的因素有: 作品使用的目 的及性质， 如是为商业营利还是为个 人学习研究、 公共中使用的图书馆为收藏而复制等; 作品的性质， 如是小说还 是新闻或是法律文件等; 所使用部分在作品中的质量和所占比 例: 对未来潜在 市场与价值的影响等。 网络作品的默示许可， 是指网络作品的著作权人将数字化作品上传网络后， 即应推定为对其作品在网络中的某些使用行为是默示同意的。 如在电子布告栏 之间经常相互交换、 传递彼此布告栏内的信息， 或者使用者自 行将电子布告栏 内的信息粘贴在其他布告栏上等， 不能认为侵犯了著作权人的网络传输权。 这 是因为互联网络的开放性， 作者或著作权人一旦将作品上传网络， 就无法确定、 控制其作品传播的范围。 在网络环境下， 对于网络作品权利人将其作品上网等 的行为、 举动或其他情况， 有充足理由 表明 权利人的意思表示， 应当推定其对 作品传输的默示许可。 因此在电子布告栏上发表作品， 应当可以 推定著作权人 愿意通过网络散布流通其作品。 但是， 不能推定为权利人将其作品的著作权无 条件提供给公众作为公有领域的财产。对于营利为目的的下载或其他复制行 为， 仍应当认为侵害了作者的著作权。 最高人民法院关于贯彻执行民法通则若 干问 题的意见第6 6 条规定: “ 一方当事人向 对方当事人提出民事权利的要求， 对方未用语言或者文字明确表示意见， 但其行为表明己接受的， 可以认定为默 示。 不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下， 才可以 视为意思表示。 ”著作权法领域对作品使用的默示许可，实际上就是民法上一 种民事法律行为表示方式。 作品的强制许可，是指计算机软件保护条例第十三条第二软规定的使用人 不经著作权人同意， 而是根据政府主管部门批准， 使用他人已发表的作品， 但 使用人必须向 著作权人支付报酬。 类似于强制许可的还有法定许可， 是指著作 一一 :彝 : 硕士学位论文 m a s t e r s t h e s i s 权法第三十二条第二 款、 第三十五条第二款、 第三十七条第一款、 第四十条第 二款规定的使用人可以不经著作权人的同意， 直接根据法律授权使用己发表的 作品，但是应当向著作权人支付报酬。 作品的转载，是指作品刊登后，除著作权人声明 不得转载、摘编的外，其 它报刊可以转载或者作为文摘、 资料刊登， 但应当 按照规定向著作权人支付报 酬。我国著作权法第3 2 条第二款关于报刊对作品转载的规定是否能适用于网 络上的问题，是目前知识产权法律界讨论的焦点问题之一。 这一规定既满足了 报刊之间及时地转载、 摘编一些文章的需要， 鼓励优秀作品的传播，同时又照 顾到著作权人的要求和利益“ 。由于普遍缺乏原创作品及新兴的网站缺乏采编 人员，网站与报刊、网站与网站之间转载作品的现象十分普遍。为了使网络上 这种无序的使用作品行为得到及时、有效的控制， 考虑到网站转载他人作品前 确也难以找到著作权人取得许可并支付报酬的实际状况， 以及促进方便网络信 息传播，考虑网络产业与著作权人权益平衡等， 一种意见认为， 在有关法律对 此作出明确规定之前，将著作权法第3 2 条关于报刊转载的规定扩大解释于网 络环境， 不失为目 前情况下一种可行的应急措施， 这样至少能使著作权人的获 酬权得以 保障， 使司法实践有法可依。 但在适用时， 有两点应当明确， 一是网 络上允许转载作品的范围不得超过著作权法第3 2 条规定的作品范围 ( 录音、 录像作品、计算机软件被排除在外) ;二是使用的作品应当注明出处。当然， 当有关法律对网络转载问题作出明确规定后， 应当按照该法律规定办理。 另一 种意见认为， 报刊转载本身就与 伯尔尼公约、 t r i p s 协议 等规定相悖，不能再 将其扩大到网络环境下。 在这一点上， 报刊和网络是不同的， 简单地将报刊转 载的法定许可扩大于网络环境也是有失妥当的。 这种观点认为， 在网络上转载、 摘编他人己经发表的作品应当取得著作权人的许可， 并支付报酬。目前，国家 版权主管部门正在筹备建立著作权集体管理组织， 对作品的使用许可和报酬等 有关事项进行统一管理，在与著作权人联系有困难的情况下，转载、摘编人可 以通过著作权集体管理组织联系， 这样可以解决网主无法与著作权人取得联系 的实际困难，使得上述规定具有了可操作性.笔者同意第一种意见，我国著作 权法关于作品转载的规定扩大到互联网络领域， 兼顾了 著作权人的权利和网络 的发展，符合我国的实际情况。 募 硕士 之斗 了- q ; 卜 i n 全几 ( 四) 网络著作权纠纷的法律适用 1 . 网络著作权法律适用的比 较研究 由于网络著作权的司法确立早于立法的确立，世界各国对于网络著作权的 定位与著作权权益的规定， 都是从传统著作权的规定发展而来。 美国。 对于作品数字化传输问题， 美国主张将解决的方法建立在发行权上? 。 美国国会于 1 9 9 7 年以 来通过了 1 9 9 7 年网络著作权责任限制法案 、( 1 9 9 7 年 世界知识产权组织著作权条约实 施法案 和 1 9 9 7 年数字著作权和科技教育法 案) 等. 1 9 9 8 年 1 0 月美国颁布了( 千禧年著作权法案 ( t h e d i g i t a l m i l l e n n i u m c o p y r i g h t a c t o f 1 9 9 8 ，简称d m c a ) ，该法案的内容包括扩大外国互惠保护基 础、 对科技保护措施及电 子著作权管理信息完整性之保护、 限制网络服务业者 著作权侵权责任及调整若干合理使用条文等. 。美国知识产权工作小组认为: ( 1 ) 作品在网络上传输应当列为发行权的范围， 而不是作为一种新的权利:( 2 ) 在网络上可能同时出现的传输和复制问 题， 获得复制权的人并不表示他就获得 了 在网络上对该作品的传输权;( 3 ) 只有对公众的 传输才受到发行权的限制， 对发行权原有的权利限制、豁免和抗辩事由等同样适用于网络传输;( 4 ) 将美 国 现行法下的“ 传输” 定义进行修订， 使其既包括复制物( c o p i e s ) 的传输， 也 包括作品复制( r e p r o d u c t i o n ) 的传输，该范围由当事人合同约定，发生争议时 由法院解决:( 5 ) 修订美国现行法规定的 “ 发行”的定义，承认向公众传输作 品属于发行( p u b l i c a t i o n ) ， 此种网 络上传输作品的 发行复制品未曾 转手;( 6 ) 作品越境输入美国视同其他有形物空运或海运一样， 被认为属于“ 输入” 行为; ( 7 ) 允许图书馆对作品做三个数字化形式的复制品， 但一个时间内只能用一个， 图书馆为保存资料目的可以将作品做数字化复制品等。 美国司法实践中一系列 的判例中，都将未经著作权人许可的作品网上传输作为侵权对待 。 日 本。日 本国会于 1 9 9 7 年6 月1 0 日通过著作权修正案，修正主要内容为 扩大原来公开传播权的范围 。 ， 其修正部分已 于1 9 9 8 年1 月1 日 生效施行。 其主要修正内容是: ( 1 ) 增加表演者和录音制作者享有对公众提供( 即可被传输) 其表演或录音的权利:( 2 ) 将著作权人对公众传输作品的权利扩大到对公众提 供其作品的范围;( 3 ) 重新定义以有线或无线方式对公众传输的相关行为”。 日 本著作权法第2 条中明 确界定日 本现行法中有线传输及无线传输的行为均属 于“ 公 开 传 输， 的 行 为 ， 并 且 规 定t“ 使 可 被 传 输” ( m a k i n g t r a n s m i t t a b l e ) 痴今 万 二 二又 卜卜.了下 的定义，与世界知识产权组织著作权条约第s 条的规定等同”。 欧盟。欧盟对网络传输问题的解决选择了复制权连同一种向公众传播权的 方案”。1 9 9 6年 9月欧盟执委会颁布了 信息社会著作权及相关权绿皮书( 增 补) ，重申 在计算机存储中的短暂行为同样构成复制。1 9 9 7年 1 2月欧盟执委 会提出 调和信息社会中特定著作权及著作邻接权指令 草案， 确认了复制权、 公开传播权、 发行权和对拷贝装置和著作权管理信息的保护。 其中对公开传播 权的规定， 要求各成员国提供著作权人公开传播的专有权， 著作权人可以 授权 或禁止他人以有线或无线的方式公开传播其作品。 德国、英国等的立法机关据 此都采取了相应立法步骤0 1 9 9 7 年7 月4 日德国联邦上议院批准现已生效的 联 邦信息与电信服务架构性条件建构规制法 ，简称为 “ 多媒体法” ， 被誉为世界 上第一部规范网际网络秩序的单行法 。 世界知识产权组织。为因应全球信息网等高科技对著作权的挑战，世界知 识产权组织进行了一系列的研究。1 9 9 6 年 1 2 月召开的 “ 关于著作权及邻接权 问题的外交会议” ，通过了 世界知识产权组织著作权条约( w i p o c o p y r i g h t t r e a t y ) 和 ( 世界知识产权组织表演和录音条约( w i p o p e r f o r m a n c e a n d p h o n o g r a m s t r e a t y ) ) . 世界知识产权组织版权条约第八条规定， “ 在不损 害伯尔尼公约第十一条第一项第二款、第十一条之一第一项第一款及第二款、 第十一条之二第一项第二款、 第十四条第一项第二款及第十四条之一第一项规 定的情形下， 文学艺术作品的作者应享有专有权利，以授权将其作品以有线或 无线的方式向公众传播， 包括将其作品向公众提供， 使公众中的成员在其个人 选定的时间和地点可获得这些作品。 ”该条对网络作品及网络作品的数字化传 输在法律上予以确认。( 1 ) 适用和保护的客体为所有的文学艺术作品，需要指 出该条约明文规定将计算机程序作为文学作品保护， 对资料库内容的选择或编 排构成精神上创作予以保护。( 2 ) 经著作权人授权，对传播导致的终端产生的 作品复制如再进行向公众传输，应取得著作权人的授权。( 3 ) 以有线或无线的 方式， 在条约说明中明确规定基于电磁波或光波， 使用类比或数位科技进行有 线或无线的方式传输，如可视电话、有线电视电缆、卫星及空中广播等四种路 径将信号传输。( 4 )