（经济法学专业论文）论劳动争议仲裁与诉讼的关系.pdf

论劳动千议仲战j 诉讼的，乏系 摘要 随着我国经济的发展和体制改革的不断深入，劳动关系越来越复杂，劳动争 议案件和纠纷大幅度上升，案件处理难度不断增大。现行“先哉后审”的劳动争 议处理体制的弊端在运行中逐渐暴露出来，主要表现在：案件经过仲裁和诉讼， 处理劳动争议的周期长，弱化了程序的高效率，违背了劳动争汉及时处理原则： 仲裁与诉讼难以衔接，浪费了国家资源和当事人的人力、财力；违背了当事人意 思自治的原则等。因此，有必要对我国劳动争议仲裁与诉讼关系进行改革。 调适我国劳动争议仲裁与诉讼关系模式，应引入权利争议、利益争议的概念， 对劳动争议进行分类，权利争议由法院以诉讼程序处理，而利益争议由调解仲裁 程序处理。在此基础上实行“仲裁为主，诉讼为辅”的处理模式，即在保持我国 原有劳动争议仲裁与诉讼顺序的同时，明确规定劳动仲裁裁决作出后，当事入不 能就仲裁的事实认定部分提起诉讼。对裁审之间建立相当于法院一审与二审的效 力约束关系，使诉讼不仅以仲裁为基础，而且能对仲裁形成有效监督。该模式充 分体现了程序公i f 和程序效益原则，并能快速、有效地解决劳动争 义，保障劳动 争议当事人的诉权。与此同时，提出了完善相关配套制度的建议，如：完善三方 原则；确立劳动仲裁机构的独立性，加强劳动争议仲裁机构和仲裁员队伍建设； 改革劳动仲裁时效制度的不合理等。在充分利用现有资源的基础上对资源进行优 化整合，提高仲裁裁决质量，节约司法资源，缩短诉讼时日j 。 关键词：劳动争议：仲裁；诉讼 i i a b s t r a c t w i t ht h ed e v e l o p m e n to fc h i n a se c o n o m ya n dt h ec o n t i n u o u sr e f o f l uo fs y s t e m ， t h el a b o rr e l a t i o ni sm o r ea n dm o r ec o m p l i c a t e d t h en u m b e ro fl a w s u i t so fl a b o r d i s p u t eh a sb e e no nt h er i s e i ti sd i f f i c u l tt oh a n d l et h e mw e l l t h ec u r r e n ts y s t e mo f h a n d l i n gl a b o rd i s p u t ei s “a r b i t r a t i o nf i r s t ，l i t i g a t i o ns e c o n d ”，w h i c hh a si t sd r a w b a c k s f e a t u r i n gl o n gc y c l e ，l o we f f i c i e n c ya n db e t r a y a lo ft h ep r i n c i p l eo fh a n d l i n gl a b o r d i s p u t ei nt i m e f u r t h e r m o r e ，t h ec o n n e c t i o nb e t w e e na r b i t r a t i o na n dl i t i g a t i o ni sn o t s m o o t h w h i c hw a s t e st h en a t i o n sr e s o u r c ea n dt h ep a r t y sf i n a n c i a lr e s o u r c e s i ti sa l s o av i o l a t i o no ft h e p r i n c i p l eo ft h ep a r t y sv o l u n t a r yw i l l t h e r e f o r e ，i ti so fg r e a t n e c e s s i t yt or e f o r mt h er e l a t i o no fl a b o rd i s p u t ea r b i t r a t i o na n dl i t i g a t i o n t oa d j u s tt h er e l a t i o no fl a b o rd i s p u t ea r b i t r a t i o na n dl i t i g a t i o ni nc h i n a ，c o n c e p t s s u c ha sd i s p u t eo v e rr i g h t s ，d i s p u t eo v e ri n t e r e s t ss h o u l db ei n t r o d u c e d w es h o u l d c l a s s i f yt h em e t h o d so fd e a l i n gw i t hl a b o rd i s p u t e d i s p u t eo v e rr i g h t si st ob eh a n d l e d b yc o u r ta n dd i s p u t eo v e ri n t e r e s t sb ya r b i t r a t i o n b a s e do nt h i sp r i n c i p l e ，am o d e lo f “a r b i t r a t i o na st h em a j o rm e t h o da n dl i t i g a t i o na sas u p p l e m e n t ”s h o u l db ei m p l e m e n t e d t h a ti st os a y , w h i l em a i n t a i n i n gt h eo r i g i n a lp r o c e d u r e so fl a b o rd i s p u t ea r b i t r a t i o na n d l i t i g a t i o n , w es h o u l dm a k ei tc l e a rt h a tt h ep a r t ys h o u l dn o tt a k ej u d i c i a lp r o c e e d i n g s a g a i n s tt h ef a c tc o n f i r m a t i o n ar e s t r i c t e dr e l a t i o nb e t w e e na r b i t r a t i o na n dl i t i g a t i o ni s e s t a b l i s h e d ，w h i c hi se q u i v a l e n tt ot h a to ft h ef i r s tt r i a la n dt h es e c o n dt r i a li nac o u r t i t n o ta l s oh e l p sp u tt h el i t i g a t i o no nt h eb a s i so fa r b i t r a t i o n ，b u ta l s op r o v i d e ss u p e r v i s i o n o v e ra r b i t r a t i o n t h i sm o d e lf u l l yr e f l e c t st h ep r i n c i p l eo fj u s t i c ea n de f f i c i e n c yo f p r o c e d u r e s i ta l s os o l v e sl a b o rd i s p u t er a p i d l ya n de f f e c t i v e l y , i tg u a r a n t e e st h er i g h to f a p p e a l m e a n w h i l e ，t h et h e s i sp u t sf o r w a r ds u g g e s t i o n st oi m p r o v et h es y s t e m ，f o r e x a m p l e ，t oi m p r o v et h ep r i n c i p l eo ft h r e ep a r t i e s ，t oe n s u r et h ei n d e p e n d e n c eo f a r b i t r a r ya u t h o r i t i e s ；t os t r e n g t h e n t h ec o n s t r u c t i o no fa r b i t r a r ya u t h o r i t i e sa n d a r b i t r a t o r s ；t or e f o r mt h eu n r e a s o n a b l es y s t e mo fp r e s c r i p t i o ni nl a b o ra r b i t r a t i o n i ti s e n c o u r a g e dt oo p t i m i z et h er e s o u r c e s ，i m p r o v et h eq u a l i t yo fa r b i t r a t i o n ，e c o n o m i z et h e j u d i c i a lr e s o u r c e sa n ds h o r t e nt h et i m eo fl i t i g a t i o no nt h eb a s i so ff u l l yu t i l i z i n gt h e e x i s t e n tr e s o u r c e s k e yw o r d s ：l a b o rd i s p u t e ；a r b i t r a t i o n ；l i t i g a t i o n i i l 学位论文原创性声明与版权使用授权书 湖南大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的沦文是本人在导师的指导下独立进行研究所取 得的研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任何其 他个人或集体已经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡献的个 人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律后果 由本人承担。 作者签名：争托尘髟日期：凶毋f 占月日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学 校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查 阅和借阅。本人授权湖南大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关 数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位 论文。 本学位论文属于 1 、保密口，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密团。 ( 请在以上相应方框内打“4 ”) 作者签名： 导师签名： 占月，日 月夕日 霉 旅 颐i ：学位论文 1 1 选题背景及其意义 第1 章绪论 劳动争议是指劳动关系双方当事人( 劳动者和用人单位) 在执行劳动法律、 法规或履行劳动合同的过程中，因发生利益分歧而产生的争议行为。从性质上讲， 劳动争议是一种民事纠纷，但它不同于一般意义的民事纠纷。劳动纠纷有其特定 的社会背景，始于产业社会的形成，争议的基础是劳动关系，争议主体的范围具 有特定性，争议内容的实质既有权利之争又有利益之争。劳动争议的特殊性决定 了其处理机制也不同于一般的民事纠纷处理机制。我国目前已确立的现行劳动争 议处理法律体系，主要是根据1 9 9 3 年企业劳动争议处理条例和1 9 9 4 年劳 动法确立起来的。我国劳动争议处理机构解决争议的具体程序为：协商、调解、 仲裁和诉讼四个阶段，主要包括劳动争议调解委员会、劳动争议仲裁委员会和人 民法院民事审判庭等劳动争议处理机构。但是随着我国经济体制的市场化改革， 已使劳动关系突破原有的传统形态。劳动关系无论从主体上、内容上都发生了深 刻的变化，人们对劳动关系的认识也发生了巨大的改变。面对这些变化，产生于 改革之初的现行劳动争议处理机制显得难以适应，弊端日益显现，大大滞后于市 场经济发展的改革。社会的发展对劳动关系的调节提出了全新要求，劳动争议处 理制度的改革已显示其紧迫性。尤其是劳动争议仲裁与诉讼的“先裁后审”的程 序设置，其初衷在于，通过在处理机制中引入仲裁程序，使得大多数劳动争议案 件得到快速高效地解决，同时，作为程序公正的保障，赋予当事人不服仲裁有提 起诉讼的权利。然而这种“前置程序”的安排，不仅加大了劳动争议当事人权利 实现的成本，不利于提高程序效益；而且限制了劳动争议当事人的诉权，造成当 事人权利救济出现真空状态。因此，对劳动争议诉讼与劳动争议仲裁关系的重新 定位，是改革、完善劳动争议处理机制的必然要求。 生产活动是人类社会存在和发展的基础，生产关系是社会关系中最基础的关 系，而劳动关系是生产关系的主要内容，因而，它是最基本的社会关系劳动关 系的双方即劳动者与用入单位在生产过程中均有其独立的利益，这两种利益总是 处于对立统一关系一方面，用人单位经营状况好，投资经营者和员工的收益才 有保障并有所增加；另一方面，在市场竞争中，用人单位总是千方百计降低成本， 以追求利润最大化，而员工则追求工作稳定和收入最大化，这就不可避免产生相 互权利和利益上的矛盾，并可能引发劳动争议。由于投资和劳动都是收益的来源， 二者分别代表劳动关系双方的利益所在，因此，劳动关系状况是否稳定和谐不仅 直接影响劳资双方的生存和发展，还关系到社会的稳定和发展。可以既，劳动关 论劳动t i 义仲l 琵勺诉讼的天系 系是社会是否和谐的晴雨表，劳动关系不稳，则社会不稳。 随着我国社会经济的不断发展、劳动力市场的发育，我国劳动争议仲裁与劳 动争议诉讼的关系结构弊端f i 益明显。学界和实务部门在最近几年纷纷发表文章， 从不同的角度对现行“仲裁前置”的模式提出了很多质疑及解决方案。本文力求 在准确把握劳动争议自身特定及其本质的基础上，分析现行劳动争议仲裁与诉讼 关系的缺陷，并通过借鉴不同国家和地区对劳动争议处理机制的法律制度和对学 界中不同观点的总结和分析，提出自己的一些见解，以期能构建更为完善、科学 的劳动争议仲裁与劳动争议诉讼的关系。 1 2 文献综述 随着我国社会经济的不断发展，劳动争议增多，劳动争议处理体制暴露出诸多 弊端。学界中对现行劳动争议处理体制，大都持批评态度。有学者认为，现行的 “先裁后审”模式暴露出许多理论和实践难以解决的难题，具体表现在：部分学 者认为不符合程序效益原则、限制了当事人诉讼权的行使，不符合现代司法精神、 不体现当事人的意志，违背仲裁的本质要求以及造成裁审的严重脱节等。有的学 者认为现行体制中，由于仲裁裁决不是终局性的，这往往导致劳动仲裁仅为劳动 争议处理过程中的一个程序，造成了劳动仲裁权威的弱化，影响了劳动仲裁职能 的有效发挥。还有学者认为，现行体制增加了当事人的诉讼成本，包括显性成本 和隐形成本，而一年左右冗长的争议处理期间无形中影响了劳动者就业的权利， 同时也浪费了大量的司法资源。这些观点分别体现在陈金红的应建立“裁审分 离”的劳动争议处理体制、周经纬的经济全球化下我国劳动争议处理体制之检 讨与重构和张宪民的劳动争议处理制度需要改革论文中。 对于改革劳动争议仲裁与诉讼关系模式，学者们所持的观点基本上可以分为 两类：赞同单轨制和赞同双轨制。单轨制即实行单机构处理劳动争议体制，其 具体又分为几种情况。其一，主张“只裁不审”。即劳动争议发生后，当事人可以 申请仲裁，但劳动争议不进入诉讼程序。倡导者主要有陈新、王振麒和李勇等， 其观点分别体现在他们的论文中：劳动争议处理体制应实行两哉终决、对我国 劳动争议处理体制的立法建议、关于调整和完善劳动争议处理体制的建议。其 二，主张“只审不裁”制。即成立专门的劳动法院或劳动法庭，撤销劳动争议仲 裁委，借鉴德国劳动法院模式，将劳动争议的处理完全纳入诉讼程序。其倡导者 认为这样有利于解决方便当事人诉讼、确立有效的监督制约机制的问题，并且符 合诉讼是国家意志干预、解决社会纠纷的最后救济渠道或手段的精神。双规制指 劳动争议既适用仲裁程序又适用诉讼程序。这里介绍两种主要的观点，一是“或 裁或审，各自终局”制。目前支持这种模式的人较多，主要有陈金红所写的应 建立“裁审分离”的劳动争议处理体制、陈卿谋的试论劳动争议仲裁与诉讼的 2 顾i 学位论史 合理衔接等等。他们认为这种体制既尊重了当事人自愿仲战原则的需要，又保 护了当事人的合法诉权，相比较其他程序而言，具有很大优势。二是“或裁或审， 裁审衔接”制。主要体现在李坤刚的论文关于我国劳动争议仲裁两个问题的探 讨。各种观点对劳动争议仲裁与诉讼关系的改革提供了一些新的思路，但自身都 存在着不足。 王益英主编，黎建飞副主编的外国劳动法和社会保障法对美国等国家的 处理劳动争议的仲裁与诉讼程序进行了介绍；何勤华主编的澳大利亚法律发达 史和马强的论文澳大利亚劳动争议解决机制及其启示介绍了澳大利亚的劳 动争议处理机制并提出了对我国构建劳动争议仲裁与诉讼关系的几点启示；侯玲 玲的中国和瑞典劳动争议处理体制的比较研究对我国与瑞典的劳动争议处理 体制进行了剖析；王国社的内地与香港劳动争议仲裁制度比较研究分析了香 港模式的优点缺点通过对这些国外以及我国香港地区的劳动争议仲裁与诉讼关 系的分析，可以从中吸取改革我国现行裁审关系的经验教训。 总体束讲，这些研究成果对凋适我国劳动争议仲裁与诉讼关系具有一定的启 发意义和指导意义，但是都不够全面。而且研究劳动争议仲裁、劳动争议诉讼方 面的专著较少，缺乏全面系统的专门研究。因此，对我国劳动争议处理机制的研 究期待更进一步的研究，才能构建更完善的劳动争议仲裁与诉讼程序，维护社会 稳定、促进社会主义劳动关系的和谐发展。 1 3 研究思路 、， 劳动争议的内容均直接关系到劳动者的生存与发展，以及用人单位的生产经 营成败，影响到社会的稳定和发展。本文第一部分试图主要透过分析劳动争议的 性质，对劳动争议的特殊解决方式进行了介绍。第二部分则简析我国劳动争议仲 裁与诉讼关系的历史进程并对现行裁审模式存在的弊端进行了剖析。第三部分则 是希望通过介绍国外及我国香港地区先进的劳动争议裁审关系立法模式，从中得 到改革我国劳动争议仲裁与诉讼关系的启示最后一部分将对凋适我国劳动争议 仲裁与诉讼关系提出了自己的看法与建议。在文章的写作过程中，将采用多种研 究方法，以期使文章的逻辑体系和理论结构趋于更为合理。 硷劳动争议仲裁j 诉讼的天系 第2 章劳动争议及其解决方式 2 1 劳动争议的概念 劳动争议也称劳动纠纷，指劳动关系双方当事人( 劳动者和用人单位) 在 执行劳动法律、法规或履行劳动合同的过程中，因发生利益分歧而产生的争议行 为。对于劳动争议这个概念很多国家通过立法的方式对这个基础范畴作出了明 确的定义。如同本劳动关系调整法规定，“劳动争议，是指劳动关系当事人之 白j 因有关劳动关系的主张不一致而发生的对抗行为或可能发生对抗行为的状态 i lj ，；新西兰劳资关系法舰定，“劳动争议，是指一个或一个以上的雇主，或雇 主组织、雇主组织联合会与一个或一个以上的工会或工会联合会之白j 的任何争 端”；在韩国劳动争议调整法中规定，“劳动争议是指劳动关系当事人在工资、 福利、解雇及待遇和其他任何雇佣条件方面因不同意见而发生的纠纷【2 l ，。 我国对于劳动争议的概念，也有许多不同的解释和说法。一种说法是，劳动 争 义，一定意义上就是劳动者与用人单位之间的利益矛盾i 引。另一种说法是，劳动 争议，亦即劳动纠纷，在私营企业与外资企业以及资本主义国家办称劳资争议。 它是指劳动关系的当事人即用人单位与职工之间因执行劳动合同或劳动法规所发 生的一切争议i4 1 。我国台湾地区已故法学家史尚宽先生将劳动争议分为广义和狭义 劳动争议，即，“劳动争议，广义的谓以劳动关系为中心所发生的一切争议。于此 意义，因劳动契约关系，雇用人与受雇人问所生之争议，或关于劳动者之保护或 保险，雇用人与国家问所起之纷争，雇用人团体及受雇人团体本身之内部关系所 生之纠纷，以及雇用人或雇用人团体与受雇人团体i 日j 因团体的交涉所生之纠纷， 皆为劳动争议。然本章所称劳动争议，乃指狭义之劳动争议而言。即仅以个人之 雇用人与受雇人1 日j 所生之争议及雇用人或雇用人团体与受雇人团体间所生之争议 为限。如因争议之当事人而为区别，前者可成为个人争波，后者称为团体争议。 如因争议对象之不同，又可分为权利上之争议与事实上之争议【5 p 。 对于劳动争议的含义，我们采狭义说即劳动争议是雇主与劳动者之问，雇主 与工会之问因劳动关系而产尘的争议。并且应当明确以下要点：其一，劳动争议 的当事人，一方为劳动者或其团体，另一方为用人单位或其团体。若争议不是发 生在劳动关系双方当事人或其团体之白j ，即使争议内容涉及劳动问题，也不构成 劳动争议。其二，劳动争议的内容，涉及劳动权利和劳动义务。即是晚，劳动争 议以劳动权利和劳动义务为标的。其三，劳动争议的形式，表现为当事人双方提 。劳动争议的概念发j 嵩十英国的t 业革命从1 9 世纪起，资产阶级学肯提并开始制定劳动一往从i 町产生 r 劳动争议的概念。打r 早聊的英田“劳动争议盛指雇主和1 = a 之闭，或t 人1 7f 人之耐的涉发雇鲴或 f 雇船 条件或劳动肯或任何人地位的任何争议” 4 硕 ：学位论文 出不同主张或要求的意思表示。 2 2 劳动争议的分类 2 2 1 权利争议和利益争议 根据争议的内容，劳动争议可划分为权利争议( d i s p u t e s o v e rr i g h t s ) 和利益争 议( d i s p u t e so v e ri n t e r e s t s ) 。权利争议又称实现既定权利的争议，是指因实现劳动 法、集体合同和劳动合同所规定的权利和义务所发生的争议。在当事人权利和义 务既定的情况下，只要当事人双方都按照法规和合同的规定行使权利和履行义务， 一般不会发生争议；如果当事人一方不按规定行使权利或履行义务，侵犯另一方 既定权益，或者当事人双方对如何实现既定权利和义务理解上存在分歧，争议就 会发生。因而权利争议也就是因遵守劳动法，履行集体合同和劳动合同所发生 的争议。其中，作为争议标的的权利和义务，如果是由劳动法中强行性规范所舰 定的，该权利争议就只属于遵守劳动法的争议；如果是由集体合同、劳动合同依 据劳动法中任意性规范具体规定的，该权利争议就属于履行集体合同或劳动合同 的争议。 利益争议，又称确定权利的争议，是指因主张有待确定的权利和义务所发生 的争议，在当事人的权利和义务尚未确定的情况下，如果双方对权利和义务有不 同的主张，就会发生争议。争议的目的是要求在合同中依法确定当事人的某种利 益，使之上升为权利。在订立劳动合同时如果存在争议就不可能成立劳动合同， 签约双方还未成为劳动关系当事人，因此这种争议不应作为劳动争议。所以，利 益争议一般发生在劳动关系运行过程中的集体合同订立或变更环节，较多表现为 订立、变更集体合同的集体谈判陷入僵局或者失败。利益争议一般不是通过调解、 仲裁、诉讼程序解决，而是在政府干预下由双方协商解决。我国劳动法第8 4 条规定：“因签订集体合同发生争议，当事人协商解决不成的，当地人民政府劳动 行政部门可以组织有关各方协商处理。” 2 2 2 个体争议和集体争议 劳动争议还存在个体争议与集体争议之分。这是根据劳动争议的主体所作的 划分，但其实更多的是依据所涉及的利益来划分的1 6 j 。因个别法律关系而产生的争 议是个体争议，集体争议则发生在多个劳动者或工会与用人单位之问，争议的内 容涉及多个劳动者或工会。前者主要是劳动者个人与用人单位之矧因个人合同或 一些事实关系而发生的争议，如就企业开除职工和职工辞职等发生的劳动争议， 后者则往往牵涉到很多人的利益甚至引起相关团体的介入，如因订立和履行集体 。这单所指的权利争c 义j 利益午议的区分，拨墙干德国劳动法讧法例，之后广为世界再困采用，井成为并 国耻汁劳动争议处理程序的杯准 5 论劳动，f 议仲或+ j 诉讼的天系 合同而发生的争议等。对如何划分个体争议与集体争议，我国法律并末作出明确 规定，但一般认为根据中华人民共和国企业劳动争议处理条例第5 条的规定， “发生劳动争议的职工一方在三人以上，并有共同理由的，应当推举代表参加调 解或者仲裁活动”，可以认为“集体劳动争议是指发生劳动争议的职工一方在3 人 以上，并有共同理由的争议用”。 2 3 劳动争议的性质 传统的分析劳动争议性质的方法是阶级分析法，从资本主义私人占有制来分 析劳动争议发生的背景和原因。“社会主义条件下的劳动争议与资本主义条件下的 劳动争议具有本质的不同。它不再具有对抗性和阶级斗争的性质，属于人民内部 矛盾，是完全可以从根本上解决的，不会再像资本主义劳动争议那样表现出劳资 双方十分尖锐的矛盾冲突i s p 。然而在社会主义制度下，很多劳动争议的不可调和 性是不争的事实，尤其是在很多侵权行为导致的劳动争议中，当事人之间的矛盾 是激烈的。所以说阶级分析的方法是片面的。关于劳动争议的本质，国际劳工组 织在1 9 9 3 年得出过研究结论：“在资本市场上，工人和雇主各自具有独立的地位。 然而，雇主是资本的所有者，工人是他们劳动力的所有者，他们的追求是截然不 同的。雇主追求利润最大化，工人追求工资最大化，成本和利润的矛盾决定了他 们之间的对立性；如果处理得不好，还会由对立转为对抗f 9 l ，。不论哪种社会形态 下引发的劳动争议，首先要判断的是该劳动争议是否是劳动争议，是否用劳动争 议解决的途径寻求权利救济。我们分析劳动争议性质是为了确定它与其他社会纠 纷的区别进而寻求化解纠纷和矛盾的途径。在劳动法律独立于民法之前的相当长 的一段时期，劳动争议是被划定在“私法”领域内的，是按照一般民事纠纷通过 诉讼或诉讼外调解等方式解决此类争议的。随着社会的发展以及对劳动法的研究 学界认为劳动法是典型的公私混合法。比如就劳动者缔结劳动合同参与劳动而言， 方面可以从私法角度去看，劳动者与用人单位可自由的双向选择，遵循的是意 思自治原则、双方地位平等原则等私法原则，只要这种自由选择不构成对非歧视 原则等强制性舰定的违背即可。另一方面，获得工作又属于劳动者享有的公法性 权利( 职业获得权) ，这种权利分为积极的工作获得权和消极的工作获得权，积极 的工作获得权表现为要求国家和社会提供工作机会的权利，国家对劳动者承担促 进就业的义务。劳动者处于失业状态，则说明国家未能充分地履行提供工作机会 的义务。但是，劳动者对此不能启动诉讼程序，将国家告上法庭。因为，积极的 工作获得权属于不可诉之劳动权。劳动者积极的工作权未能实现，虽然不能通过 诉讼程序追究国家的责任，但是可以转化为国家的另外种责任而获得补偿。这 种责任就是作为社会保障制度内容的失业保障制度。消极的工作获得权是己就业 的劳动者对抗用人单位无理解雇的抗辩性权利，这种权利通过仲裁和诉讼程序来 6 硕 学位论文 得到救济【1 0 1 。另外，在劳动者与用人单位订立劳动合同的过程中，可以就工作时 间、休息休假、工资、劳动安全卫生、职业培训、社会保险和福利等内容平等协 商，这是私法性的一面：另一方面，又必须严格遵守国家对上述诸方面的基准法 的规定，这又是公法性义务的要求。这样区别于其他社会争议的劳动争 义便逐渐 从民事纠纷中分离出来，劳动争议也就作为独立概念而存在了。 作为处理劳动争议的实体法依据的劳动法，兼具公法与私法的特色。劳动法 认为雇主通常拥有比劳动者更强的磋商能力i l ”。因此劳动法的规定中更多的是对 劳动者的偏重保护。同其他社会纠纷相比，劳动争议还具有很多自身的特点：( 1 ) 当 事人地位的不对称。尽管各国立法都要求劳动合同由双方平等自愿、协商一致订 立，但劳动者相对于用人单位的弱势地位是不争的事实，在劳动力供过于求、就 业形势严峻的市场环境中，强弱悬殊尤为明显。在以劳动者受用人单位管理为基 本特征的劳动关系中，双方的信息掌控不均衡，劳动者对相关信息和证据的掌握 和了解始终处于被动地位。劳动者与用人单位的不对称性，要求劳动争议处理制 度必须充分体现向劳动者倾斜和便利劳动者的原则，从而确保处理结果的实质公 平和公i f 。( 2 ) 内容的高度敏感。劳动争议直接关系到劳动者的就业和家庭生活， 关系到用人单位的正常经营，其与劳动者利益的“切身”程度高，处理不好容易 导致矛盾激化和扩大，从而影响社会安定和宏观经济。劳动争议内容的高度敏感 性，要求劳动争议处理制度必须充分体现及时、快捷的原则。( 3 ) 处理结果的社会 效益。评判劳动争议处理结果的优劣，除了法律效果层面的标准即是否符合法律 和法理以外，还应当特别重视社会效果层面的标准即是否增加社会效益。劳动关 系的运行是劳动者就业和生存的依托，劳动争议处理旨在化解矛盾、消除障碍， 以恢复和维持劳动关系的正常运行，保障劳动关系的稳定这就要求劳动争议处 理制度充分体现柔性化原则，以协商抵消对抗，尽可能避免劳动者因劳动争议处 理而失业的结局1 1 2 j ( 4 ) 劳动争议双方当事人之白j 发生的争议是以产业为背景所发 生的争议，并且这里的产业不是传统的农业产业，而是以工业和服务业为主的产 业。j 下是基于劳动争议的这些特殊性，才出现了在民商事程序法之外构建的一套 相对独立的劳动争议处理体系。但是，我国目i j i 将劳动争议案件的审理划入民事 纠纷的范围，并由民事审判庭负责审理劳动争议案件，增加了将劳动争议与一般 民事纠纷相混淆的可能。回 2 4 劳动争议的解决方式 劳动争议的性质决定了它不同于一般的民事纠纷，它独立于民法调整的过程 正是劳动争议社会化的过程，如像罢工、闭厂等涉及公共领域的劳动争议，通常 。硒旆人民法院民一庭韩延斌博i ：在伞国律协劳动法和社会保障往专业垂员会发者时，指出了劳动合i j n 纷 完伞适用民事诉讼程序的小妥之处 7 沦劳动争议仲段j 诉讼的关系 都要有行政力量的介入来平息争议。劳动争议的解决方式是由劳动争议的性质所 决定的，其必然体现劳动法的私法公法化这一特征。劳动法中的私法因素体现的 是对公权力不当扩张进行限制的内容，公法因素体现的是公权力对力量失衡的劳 动关系进行干预的必要性。而且随着对这种干预必要性认识的加深，劳动法的公 法性色彩呈逐步增加的趋势。从民法到劳动法的发展，就表现为个公法性因素 不断增加的过程。劳动争议处理尤其是集体劳动争议的处理过程中，不论从程序、 机构和规则更多地体现了对公权力对争议的干预。 根据我国劳动法的舰定，劳动争议有和解、调解、仲裁和诉讼四种处理 形式。即劳动争议发生后，双方应当协商解决：不愿协商或协商不成的，可以向 企业劳动争议调解委员会申请调解：调解不成的，可以向劳动争议仲裁委员会申 请仲裁对仲裁裁决不服的，可以向人民法院起诉。在劳动争议程序救济中，和解 制度”是单纯的私力救济程序，一般不被认为是法律程序。调解制度在程序设计中 体现了两个层面：当事人双方自愿调解的意志自由，行政力量或者是其他社会力 量在双方当事人之问的居中协调。我国的劳动争议调解机构是企业的内部机构， 是否申请调解，当事人可以自愿选择。调解制度一般鄙舰定在法律程序之中，体 现了其具有公力性的特征。 仲裁作为解决争议或纠纷的重要程序制度，已为多数国家采用。英国学者a l a n r e d f e m 和m a r t i n h u n e r 追溯了仲裁的含义来源，认为仲裁是一种解决争议的方法， 其实践来源于法律的母体，在国家建设法院后，寻求法院来解决纠纷是一种自然 的结果，之后，由于当事人希望通过较为非j 下规和费用较少的方式来解决争议， 他们不愿意再寻求法院解决，转而将争议交付仲裁1 1 3 j 。劳动争议仲裁，是指劳动 争议仲裁机构对当事人请求解决的劳动争议，依法居中公断的执法行为，包括对 劳动争议依法审理并进行调解、裁决的一系列活动。我国劳动争议仲裁是诉讼前 的法定必经程序，是处理劳动争议的一种主要方式。就其法律属性而言，是一种 兼有行政性和准司法性的执法行为。其行政性主要表现在：劳动行政部门的代表 在仲裁机构组成中居首席地位，仲裁机构的办事机构设在劳动行政部门，仲裁行 为中含有行政仲裁的某些因素。其准司法性主要表现在：仲裁机构的设立、职责、 权限、组织活动原则和方式具有司法机关特别是审判机关共同或类似的特点【1 4 l 。 我国劳动争议仲裁相较于劳动争议诉讼，其特点主要表现在：( 1 ) 仲裁机构不属于 司法机关，在处理劳动争议的过程中无权采取强制措施：化) 仲裁程序较为简便； 没有诉讼程度严密和复杂；( 3 ) 仲裁调解和裁决均不具有最终解决争议的效力，也 不能由仲裁机构自己强制执行。 劳动争议诉讼一般被认为是完全的公力救济程序，虽然劳动争议诉讼的启动 。劳动争议发生后，当事人顾方通过对话，彼此相互止步作j f ；解决争议的方案，廊不借助于外力解决争议的 方式 8 硕 ：学位论文 同样依赖当事人的起诉，但是从权利救济的角度来看，诉讼程序本身属于公力范 畴是不受怀疑的。“法律权利根据我本人对它给出的界定，仅能是由法律所保护的 利益【1 5 j ”。劳动争议诉讼即是保护当事人权利的公力救济程序。是劳动者和用人单 位在劳动过程中因实现劳动权利和履行劳动义务而发生纠纷并通过救济途径解决 争端的行为。劳动争议诉讼，是处理劳动争议的最终程序，它通过司法程序保证 了劳动争议的最终彻底解决。目前，劳动争议案件根据最高人民法院的司法解释 规定是由法院的民事审判庭适用普通的民事诉讼程序负责审理，实行两审终审制， 其判决具有最终的法律效力。 9 论劳动t 没仲战，j 诉讼的冀系 第3 章我国劳动争议仲裁与诉讼的关系 3 1 我国劳动争议仲裁与诉讼关系的发展历程 我国劳动争议处理机制起始于5 0 年代。1 9 5 0 年1 月2 6 日，经政务院批准， 劳动部公布了关于劳动争议解决程序的规定，组建了劳动争议仲裁委员会，由 当时的劳动、工商行政部门、总工会、工商联等单位的代表组成，开始受理劳动 争议案件。根据规定，确立了劳动争议仲裁成为劳动争议诉讼的必经前置程序。 但是，至1 9 5 6 年，由于情况发生变化，处理劳动争议，仲裁方式己不能发挥作用， 劳动部撤销了劳动争议司，各地劳动部门也相继取消了劳动争议调解仲裁机构。 1 9 5 6 年2 月，劳动部在办公厅设立了“人民来信来访办公室”，配备专职干部集中 处理劳动调配、工资、争议等方面的人民来信来访。1 9 5 7 年1 月1 日国务院关 于加强处理人民来信和接待人民来访工作的批示明确了“归口交办”的原则，国 务院秘书厅对中央机关人民来信、来访归口办理的几点补充意见进一步明确了 “劳动争议、劳动调配归劳动部”办理。劳动部发布的劳动争议仲裁委员会组 成及工作规则、关于劳动争议解决程序的规定自动停止执行；人民法院也不 再审理劳动争议案件。 1 9 8 6 年7 月1 2 日，国务院发布了国营企业实行劳动合同制暂行规定，其 中第3 1 条规定，劳动合同双方发生劳动争议时，应当协商解决；协商无效的，可 以向当地劳动争议仲裁委员会申诉，由劳动争议仲裁委员会仲裁；对仲裁不服的， 可以向当地人民法院起诉。同年i o 月1 日至1 9 8 7 年8 月1 4 日期问，个别地区根 据该规定受理了国营企业少量劳动争议案件。1 9 8 7 年7 月3 1 日，国务院颁布了国 营企业劳动争议处理暂行规定，恢复了我国中断几十年的劳动争议处理制度。与 此相适应，最高人民法院于1 9 8 6 年1 1 月8 目以法( 研) 复1 9 8 6 1 3 2 号批复确定劳 动争议案件由人民法院的经济审判庭受理。根据这些规定，对于劳动争议，当事 人可以本着自愿的原则，向企业调解委员会申请调解，也可以直接向劳动争议仲 裁委员会申请仲裁。经企业调解委员会调解不成的，当事人可以向劳动争议仲裁 委员会提出仲裁申请。对于仲裁委员会的仲裁，当事人如果不服的可以向人民 法院起诉，法院的判决具有最终的法律效力可见，在劳动争议仲裁与诉讼的关 系上，我国仍孥持劳动争议仲裁是劳动争议诉讼前置程序的以往做法，劳动争议 仲裁裁决并不具有当然的法律效力。但此时的劳动争议仲裁与诉讼机制仅仅是被 授权处理国营企业中因履行劳动合同和开除、除名、辞退违纪职工发生的劳动争 议。到1 9 8 8 年，国务院在有关舰定中扩大了私营企业和外商投资企业的劳动争议 受理范围。1 9 9 3 年7 月，国务院制定了中华人民共和国企业劳动争议处理条例， 1 0 顶i 学位论文 该条例确定的处理劳动争议的原则是其第6 条的规定：“劳动争议发生后，当事人 应当协商解决；不愿坍商或协商不成的，可以向本企业劳动争议调解委员会调解； 调解不成的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人也可以直接向劳动争 议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院起诉。”1 9 9 3 年1 0 月2 0 同，最高人民法院又发布关于劳动争议案件受理问题的通知( 法发1 9 9 3 1 2 9 号) 重新明确劳动争议案件自通知发出之日起由人民法院的民事审判庭受理。自 此，劳动争议解决机制初步确立了“裁、审”程序设计的模式。 目前，我国已建立起由企业调解委员会调解争议、仲裁委员会仲裁争议、人 民法院审判争议的劳动争议处理体制；初步形成了以2 9 万个企业劳动争议调解委 员会为基础，以2 9 0 0 个劳动争议仲裁委员会为骨干的劳动争议处理组织网络【1 6 】。 1 9 9 4 年劳动法颁布后，依其第7 7 条、第7 9 条的规定：“用人单位与劳动者发 生劳动争议，当事人可以依法申请调解、仲裁、提起诉讼，也可以协商解决。”“劳 动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成， 当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可 以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院起 诉。”此后，司法实践按“一裁二审”的模式处理。其日j 虽然对于仲裁是否诉讼必 经程序发生过争议，但经最高人民法院1 9 9 8 年在关于劳动仲裁委员会逾期不作 出仲裁裁决或者作出不予受理通知的劳动争议案件人民法院应否受理的批复( 法 释1 1 9 9 8 1 2 4 号) 中解释为：“根据中华人民共和国劳动法第7 9 条规定的精神， 劳动争议案件经劳动争议仲裁委员会仲裁是提起诉讼的必经程序。”从而最终确立 了“一裁二审”的现行劳动争议处理机制。 3 2 劳动争议仲裁与诉讼的关系 在劳动争议处理过程中，仲裁与诉讼的关系就可概括为：仲裁是诉讼前的法 定必经处理方式，诉讼是仲裁后的重新处理方式，二者既相互联系又彼此独立。 劳动争议仲裁与诉讼程序作为两个处理劳动争议的不同机构二者有着明显的区 别，其表现主要是：( 1 ) 仲裁管辖与诉讼管辖的关系。仲裁管辖和诉讼管辖各有其 规则，当事人不服仲裁裁决而起诉时，不应当要求诉讼管辖与仲裁管辖完全对应。 例如，仲裁有彼此完全独立的省、市、市辖区( 县) 三级，级别管辖划分尚无完备的 法律规定，实践中各地做法不一，因而，即使是省、市级仲裁管辖的劳动争议案 件，当事人不服仲裁裁决而起诉时，一般应当由当地基层法院管辖，除非该案件 符合法定的高级法院、中级法院管辖的标准。( 2 ) 审理范围不同。仲裁审理范围取 决于仲裁请求也取决于劳动争议性质，只限于仲裁当事人请求的属于劳动权利义 务的事项。虽然与争议的劳动权利义务相联系但不具有劳动权利义务性质的事项， 仲裁机构则无权处理。当事人的诉讼请求中如果包括有与劳动权利义务事项相联 硷* 功十改仲战0 诉讼的关系 系的民事权利义务事项，法院则应当将其与劳动权利义务事项一并审理，只不过 适用的实体法有所不同而已。法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的， 如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动 争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人的诉讼请求事项 如果少于仲裁裁决的事项，法院只需将诉讼请求事项列入审理范围即可。( 3 ) 权力 配崔! 与规定的区别。其一，劳动争议仲裁委员会和仲裁庭是处理劳动纠纷，实现 仲裁权力的钱体。劳动争议仲裁委员会主要权力是受理和处理管辖范围内劳动争 议案件，领导和监督劳动争议仲裁委员会办事机构和仲裁庭丌展工作，聘任专职 和兼职仲裁员，并对仲裁员进行管理。劳动争议仲裁委员会办事机构根据授权办 理劳动争议仲裁委员会日常事务，承担审理劳动争议案件相关各种具体工作。人 民法院审判委员会则不像仲裁委员会那样，对外行使权力，审判委员会是追求实 质正义，讨论疑难案件、监督法庭办案的领导机构，一般不能直接对法官办案作 出实质性决定。而劳动仲裁庭是授权办案，仲裁委员会可以对仲裁员所办劳动争 议案件作出实质性决定。其二，权力行使规定不同。审判权行使以公开为原则， 外在表现极强的公示性、阶段性和程序性，因此，在审理中法官不但要保持中立， 而且必须依据法定的证据规则，依证据办案。当事人官司中输赢取决于其行为合 法性而不是合理性，合法性的确定要由其提供的证据证明力来判定而劳动仲裁 是原则性灵活性相结合。随着劳动仲裁理论和实践发展，劳动仲裁在裁决案件时 有部分变更权和仲裁建议权，仲裁权行使有较大自由裁量权。其三，法官和仲裁 员任免的制度不同法院的法官实行选任制，所有的审判员不论职务、职位级别 的高低，均由同级人民代表大会常务委员会选举任命，法官非因法定事由、非经 法定程序，不被免职、降职、辞退或者处分，具有程序性、法制性，充分体现民 意。这也是由法官在很大范围内对法律、对人民负责的职责要求所决定的。而仲 裁员是由劳动争议仲裁委员会聘任的兼职仲裁员和专职仲裁员，专职一般指劳动 争议仲裁委员会从劳动行政主管部门中专门从事劳动争议处理工作人员中聘任其 他人员不能成为专职人员。兼职仲裁员是根据工作需要从有关部门中聘任，兼职 与专职仲裁员权利义务是一致的。而法官只有专职没有兼职。 劳动仲裁与诉讼关系的“先裁后审”程序