（法学理论专业论文）戴修瓒法律思想与法制现代化.pdf

中文摘要 上个世纪九十年代之前，对中国大陆地区新生代的法学研究者而 言，民国时期的法学发展和法学家们几乎被淹没在故纸堆里，成为 一段语焉不详的历史。从二十世纪九十年代开始，中国大陆地区法 学界开始关注对于民国时期法学家的研究，学术界纷纷著书立作、 整理民国时期旧著结集出版，以期从这些法律智慧的火花中窥见中 国法制建设的未来。但这些研究多是从法制史角度对民国法学家的 法学思想进行宏观角度的考察，注重对民国法学资料的整理与阐释； 很少涉足从部门法角度去考察民国法学思想家的法学思想并将其法 学思想与法制现代化联系起来进行专项研究。基于民国时期在中国 法律发展中的历史环境及戴修瓒先生的特殊的学术品格，本文涉足 了尚无人考察的民国法学家戴修瓒的法学思想研究。从法理角度对 戴修瓒的法学思想进行了历史和逻辑上的探析，并从其思想中撷取 了两个方面进行分析和考察，研究的重点放在了戴修瓒法学思想对 法制现代化的启示，以期对当代法制现代化理念和实践有所助益。 关键词：戴修瓒社会本位为第三人之契约司法改革 a b s t r a c t b e f o r et h e1 9 9 0 s ，t h e j u r i s t sa n dl a ws c i e n c eo f t h er e p u b l i co f c h i n ai ss t r a n g e t ol a ws c i e n c er e s e a r c h e r so fn e wg e n e r a t i o no fm a i n l a n dc h i n aa r e a s i n c e19 9 0 s ， l a wc i r c l e so fc h i n ab e g a nt op a yc l o s ea 竹e n t i o nt ot h ej t w i s t s r e s e a r c hd u r i n gt h e p e r i o do ft h er e p u b l i co fc h i n a ，t h ea c a d e m i cb o o k sp u b l i s h e do n ea f t e r a n o t h e r l a ws c i e n c er e s e a r c h e r sp u tt h eb o o k sw r i t t e nb yj u r i s t so ft h er e p u b l i co f c h i n ai no r d e r ，c o n c e n t r a t e da n d p u b l i s h e dt h e m r e s e a r c h e r se x p e c tt od r a wb e n e f i t t oc h i n e s el e g a ls y s t e m sm o d e m i z a t i o n b u tt h er e s e a r c hi sm o s t l yt oi n v e s t i g a t et h e l a ws c i e n c et h o u g h to ft h ej u r i s t so ft h er e p u b l i co fc h i n ao fm a c r o s c o p i c p e r s p e c t i v ei nt e r m so fh i s t o r yo fl e g a ls y s t e m ，p a ya t t e n t i o nt ot h ea r r a n g e m e n ta n d e x p l a n a t i o nt ot h er e p u b l i co fc h i n a sl a ws c i e n c em a t e r i a l s t h er e s e a r c h e r sh a r d l y i n v e s t i g a t et h ej u r i s t s t h o u g h ti nt e r m so fd e p a r t m e n tl a wa n dl i n ku pt h e i rl a w s c i e n c et h o u g h ta n dl e g a ls y s t e mm o d e r n i z a t i o ni ns p e c i a lr e s e a r c h o nt h eb a s i so f h i s t o r i c a le n v i r o n m e n ta n dm r d a ix i u z a n ss p e c i a la c a d e m i cc h a r a c t e ri nc h i n e s e l a ww h i c hi sd e v e l o p e dd u r i n gt h ep e r i o do ft h er e p u b l i co fc h i n a ，t h i st e x th a ss e t f o o ti n1t h el a ws c i e n c et h o u g h to fd a ix i u z a n ，j u r i s to ft h er e p u b l i co fc h i n a w h o mn o b o d yi n v e s t i g a t e d ic a r r yo nh i s t o r i c a la n dl o g i c a la n a l y s i st od a ix i u z a n s l a ws c i e n c et h o u g h ti nt e r m so fl e g a lp r i n c i p l e ，p i c kt w oa n a l y z ea n di n v e s t i g a t e t h e f o c a l p o i n t s t u d i e dh a sb e e n g i v e n t od a ix i u z a n s t h o u g h t m o d e r n i z e d e n l i r g h t e n m e n tt ol e g a ls y s t e mo fl a ws c i e n c e ，i nt h eh o p eo fd o i n gs o m eg o o dt o c o n t e m p o r a r ym o d e r n i z e di d e aa n dp r a c t i c eo fl e g ns y s t e m k e y w o r d s ： d a ix i u z a n ，s o c i ns t a n d a r d ，t h et h i r dp e r s o n sa g r e e m e n t ，j u s t i c er e f o r m i i 丽茜 一、问题的提出及国内外研究现状 法律现象不是固定不变的，而是随着社会、经济、政治、文化等条件的发展 变化而不断运动的社会现象。不同民族或者国家的法律文化在不同的条件的作 用之下，有着特定的发展演变的轨迹。一个国家的法制现代化进程在一定程度 上是民族的、传统的法律思想和现代性这两种因素不断整合的过程。可见，法 律的现代性，一方面意味着对法律的民族的传统性的历史性的否定和时代超越。 这种否定和超越体现了法律发展过程的阶段性。另一方面，法律的现代性也内 在地包含着对民族传统法律文化中某些积极因素的肯定与继承，这种肯定与继 承反映了法律发展过程的历史连续性。在中国近现代法制现代化的历程中，诸 多的法学思想家为“民族化与国际化”、“传统与现代”等法律发展中的制约因 素而勤勉思考，展示了绚丽多彩的法学思想，为后世留下了宝贵的精神财富， 也为当代法制发展拓宽了视野。其中，民国时期的民法学大师戴修瓒先生便是 这一历程中的杰出代表之一。基于民国时期在中国法律发展中的历史环境及戴 修瓒先生的特殊的学术品格，笔者欲就戴修瓒先生的民商法律思想以及对当代 法律发展的启示，进行全面、细致地探析，以期对当代法制现代化理念和实践 有所助益。 上个世纪九十年代之前，对中国大陆地区新生代的法学研究者而言，民国时 期的法学发展和法学家们几乎被淹没在故纸堆里，成为一段语焉不详的历史。 而中国台湾地区以及国外的学者反而对此兴致颇高。不管是中国台湾地区民法 学大家王泽鉴先生还是德国法学教授w o l f g a n gf i k e n t s c h e r ，都尊视民国时期 法学家以及他们的法学思想。从二十世纪九十年代开始，中国大陆地区法学界 开始关注对于民国时期法学家的研究，学术界纷纷著书立作、整理民国时期旧 著结集出版，以期从这些法律智慧的火花中窥见中国法制建设的未来。 国内外的研究特色： 1 、关注民国史的研究：( 1 ) 中国政法大学张晋藩教授在其著述中国法制 通史中对民国法律发展有专章的论述，以系统、翔实的历史材料，反映了中 国民国时期法制发展的真实历史面貌：( 2 ) 在近代中国法制与法学一书中， 1 1 1 北京大学李贵连教授围绕中国法律近代化和中国近代法学，分六卷结集出版了 他从进入中国法史学领域来的论文，在近代人物专题一卷中，对民国时期孙中 山、杨度等人的法学思想作了专题研究；( 3 ) 中国政法大学博士生张生的论文 民国初期民法的近代化从固有民法与继受民法整合的角度考察了民国初期 民法的近代化，概括地展现民法近代化的主要过程及其取得的阶段性历史成果； ( 4 ) 中国政法大学博士生韩秀桃的司法独立与近代中国一书从民国史角度 考察了清术司法独立思想的传入，以及以司法独立为重点的近代化的司法改革， 并对民国以来推行司法独立的进程中的理论进行了梳理，提出了近代司法独立 作为西方的一种价值观念在民国特定的社会背景下成为一种工具理性。 2 、对民国法学方面资料的整理和阐释：华东政法学院的何勤华教授和李秀 清教授在其著作外国法与中国法2 0 世纪中国移植外国法的反思中在深 入解读大量第一手史料的基础上，让史实本身来说话，反思了中国2 0 世纪特别 是3 0 年代前后对西方法引进的进程，力图寻找中国法和法学现代化道路方面的 困惑和争论的解决方案。 3 、对民国法学的专项研究：民国时期法学的专项研究方面的著作大多深刻 挖掘出了中国法学特别是民法学方面的思想脉络，例如：( 1 ) 瞿同祖先生的中 国法律与中国社会大胆突破旧有范式的局限，透过纷繁的具体史实，揭示出 了中国古代法的内在特征：身份本位、伦理本位，从整体上把握了中国传统法 律精神，并强调法与其他社会现象的相互作用，成为中国法学界的一部扛鼎之 作；( 2 ) 日本学者滋贺秀三的中国家族法原理，其研究范围基本属于我国学 术界的空白地区，在文中运用了比较的、历史的、社会的立体型研究方法，通 过对中国家族法律关系的精深研究，提炼了许多独到的见解：( 3 ) 西北政法学 院的王健教授则在中国近代的法律教育中通过对民国法律教育的专门研究 评述了民国时期一些法学家的法律教育观念思想。 国内外的研究的缺憾：1 、宏观方面的研究多：在上述提到的相关论著中， 大多都是从中国近代法制发展的宏观角度去研究民国时期法律发展中的法律思 想、法律制度；2 、宪政思想的研究多而部门法学的很少：对民国法学思想的研 究多集中在对孙中山先生、杨度、梁启超、钱端升、蔡枢衡的宪政思想的研究， 而单纯从部门法角度去考察民国时期法学思想的研究不多见；3 、更多的是以史 论史，很少与当代法制现代化联系起来进行专项研究：对民国时期法学思想和 法学制度的研究者多为法制史学者，学者们考察和整理了民国时期与法学相关 的史料来进行民国法制史考察，很少进行法制现代化方面的专项研究。 二、本文的创新及学术意义 本文从部门法学角度出发，以微观视角考察民国法学家戴修瓒的法学思想， 并与法制现代化这一宏观课题联系起来，涉足了尚无人研究的民国法学家戴修 瓒的法学思想，对其思想进行了法理上的剖析，并且进一步阐释了戴修瓒法学 思想对现代法制现代化建设的启示。本文的研究重点放在戴修瓒对社会本位思 想和司法改革思想的深入思考上，对其思想精髓从经济、政治、文化等角度进 行了法律逻辑上的探析，从法学思想的逻辑分析到法制现代化的理论分析，从 戴修瓒的法学思想窥视民国时期法学思想家的法学思想，以法理学的理论角度 分析法学思想。期望抛砖以玉，开发对民国法学研究和法制现代化研究新的领 域。 三、本文的研究方法和技术路线 ( 一) 历时态和共时态相结合的分析方法。多元的时间论在承认各个层面 有其固有的、异质的时间性历史的通史，否认时间的等质性及同时代 性，在其意义基础上进行问题的分析，使我们能透彻的审视问题既有共时 态的空间性结构要素，也有历时性的时间结构要素。 ( 二) 法律文化学方法。本文在分析法律现象、阐述法律观点的时候，从 文化角度进行考量，采用法律文化学的方法，把握法制现代化的文化基础。 ( 三) 文献研究方法。文献研究法就是对文献进行查阅、分析、整理并力 图找寻事物本质属性的一种研究方法。本文的写作收集了民国时期与本文研究 对象相关的文献，并围绕研究目的对收集的文献进行了分析。 ( 四) 系统分析方法。系统论的方法是现代最重要的科学研究方法之一。 用系统分析方法研究法律思想对法制现代化的启示，首先要求把个人的法律思 想看做是社会法律文化中的一个重要的子系统，它与社会其他子系统之间存在 着密不可分的复杂关系；其次，要看到法律思想的研究和分析必须把法制现代 化中的法律思想看成一个具有其内在的结构，发挥其特有价值功能的有机整体， 对它的研究应当进行结构功能分析。 v 学位论文独创性声明 y9 8 0 6 6 7 木人郑重声明： 1 、坚持以“求实、创新”的科学精神从事研究工作。 2 、本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作和取得的研究 成果。 3 、本论文中除引文外，所有实验、数据和有关材料均是真实的。 4 、本论文中除引文和致谢的内容外，不包含其他人或其它机构 已经发表或撰写过的研究成果。 5 、其他同志对本研究所做的贡献均已在论文中作了声明并表示 了谢意。 作者签名：毖纽作者签名：盘叠当缈v 日 期：一圣型! 支：盟 学位论文使用授权声明 本人完全了解南京师范大学有关保留、使用学位论文的规定，学 校有权保留学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电 子版和纸质版；有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许 论文进入学校图书馆被查阅；有权将学位论文的内容编入有关数据 库进行检索；有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位 论文在解密后适用本规定。 作者签名：蔓荔垫作者签名：宝歪1 2 丝 日期：2 翌：= 塑 第一章戴修瓒的学术背景以及学术活动 十九世纪中后期，西方法律思想和法律制度开始逐渐影响中国，结束了传 统注释律学在中国法学中一统天下的局面，出现了用新的观念、新的方法、从 新的角度研究法理、法史和部门法的新法学。一代又一代的前辈法学研究者紧 密关注中国法制改革的实践，深入思考如何将西方先进的法律制度与中国国情 相结合，写出了许多具有真知灼见的法学著作。其中，民国时期的法学著述数 量就颇多，这是一批宝贵的财富。戴修瓒作为民国时期的民法学者，在法律理 论方面有很高的造诣和独到的研究；在法律实践方面，他曾长期参与立法和司 法工作，对我国近代法制的改革和发展有一定的贡献。戴修瓒1 9 0 5 年公费考入 日本中央大学法律系，攻读经济与商法九年。回国后先协助宋教仁创办民国大 学，后任北洋政府司法部佥事和总检察厅检察官。任京师地方检察长时，对 “三一八”渗案公开向报界公布执政当局军警惨杀学生的罪状，并出传票拘 传段琪瑞，而险遭杀害。曾入早稻田大学研究法学，编著民法债编总论等 多部论文，由上海会文堂出版。1 9 4 9 年1 0 月，中华人民共和国成立，他应林伯 渠之邀，任中央人民政府法制委员会委员，从事新中国法制建设工作。1 9 5 4 年 改任国务院参事和中国国际贸易促进会对外贸易仲裁委员会副主席。由于受到 民国时期动荡的政治形势和严酷的国际环境等因素的制约，戴修瓒的法学思想 呈现了开放、多元和复杂的特征。 一、戴修瓒法律思想形成的经济背景 十九世纪中叶，鸦片战争使得传统的中国农业经济社会出现巨大变化，鸦 片贸易对中国的经济秩序造成了破坏，鸦片战争以后，外国资本主义广泛进入 了中国市场，商业贸易的发展，“使过去那种地方的和民族的自给自足和闭关 状态，被各民族的各方面的互相往来和各方面的互相依赖所代替了”。西方列 强强迫中国签订了一系列不平等条约，这些条约使列强取得了诸多特权，包括 领事裁判权、海关行政权、取消外贸管制、协定关税、沿海及内河航运权等等。 列强在利用这些特权使中国沦为半殖民地国家的同时，也催化了中国的商品经 济的发展。传统的小农经济受到外来资本主义经济模式的冲击，稳定的封闭保 守的社会经济结构被打破了，近现代的商品经济开始发展起来。人们从变革自 。 英) 马克思著：资本论第三卷，人民出版社1 9 7 5 年版，第1 2 6 1 2 7 页。 l 身的观念、思维和行为方式开始，逐步构建一个开放的新型社会经济系统，传 统的自给自足的自然经济体系开始解体。 1 9 世纪中后期，中国内部在明朝时已经开始孕育的商品经济的基础虽然薄 弱，仍然顽强地发展起来。在鸦片战争前已广泛地发展起商品经济要素，无论 就商品经济发展的总体规模，还是就这一经济形式对各种社会力量影响的幅度 和作用的深度，都远远超过了世界各国在前工业化时期所达到的水平。然而， 同样清楚的事实是：它的发展道路不仅不同于同时代西方前工业化时期的中心 城市与农业村庄二元对立的两极分离过程，而且它的发展基础也同现代社会商 品经济发展的基础有着根本性区别。在重农抑商的小农经济制度规则下，社会 生产的最终目的就是为了消费，中国传统商品经济发展的推动器是地主的消费 需求，而不是生产需求。 被列强强迫开放的通商口岸地区首先成为中国近代商品经济的生长点，一 定程度上促进了商品经济在城镇的快速发展。随着中国城镇近代商品经济的发 展，许多新的社会民事关系也应运而生，新的社会民事关系需要民事法律规则 加以规范和调整。在自给自足的自然经济社会中，物的形式很单一，一般仅指 有体物；但是随着通商口岸地区所催生的近代运输业、仓储业、信用制度的发 展，民商事交往中出现了提单、存单等有价证券这些西方商品经济中物的形式， 使民法要调整的社会关系日趋广泛和复杂。同时，商品经济加快了经济的流转 速度，与自然经济相比，商品经济中的货币资本和其他物质生产要素在流转过 程中要实现价值增殖就必须保障交易的安全，必须对交易的方式、内容和责任 等等都有明确和严格的法律规范加以保护。 马克思研究资本主义社会基本经济规律源于他对经济生活中的法律现象之 观察与困惑，经过“多年诚实探讨”，马克思终于将他观察到的经济与法律的现 象，归结为一个简明的公理：法的关系根源于物质的生活关系。正是经济基础 的变化带来了上层建筑的相应变化，商品经济的发展带来了法律的变革，“先 进的工业文明对落后的农业文明的征服，这种征服必然表现出自己固有的特点。 。方行：中国封建赋税与商品经济，载自中国社会经济史研究2 0 0 2 年第1 期，第5 l 一5 9 页。 。关于民国社会经济的发展和民法的近代化，张生在其博士论文民国初期民法的近代化一以固有法与 继受法的整合为中心一文中作了详尽的阐释，认为民国时期民法的近代化是社会经济生活变迁的一 种回应，本文持相同的观点。 。( 英) 马克思著：政治经济学批判序言，载于马克思恩格斯选集，人民出版社，1 9 7 2 年版，第 8 2 8 5 页。 因此，从法权意义上看，它势必要用近代的体现商品经济规律的法律关系体系 逐渐取代体现自然经济规律的法律关系体系，从而瓦解了东方法律社会文化赖 以存在的基础”。在中国踏上了由传统社会向现代社会转型的曲折征程中，现 代化运动的浪潮风起云涌。现代化的运动是个经济现代化的运动过程，同时也 是法制现代化的运动过程，“这个运动是通过经济要素特别是生产要素由乡村 向城市转移来实现的商业革命把社会资金从乡村土地抽到城市的市场中， 而工业革命又把过去被拴在土地上的大批劳动者转移到城市的工业部门，经济 要素的转移使城市经济功能和结构发生了巨大的转变。法制现代化的运动过程 在清末和民国时期最明显的表现就是权利思潮的涌现，不管是资产阶级维新派 所宣扬的古典自然法学说，还是民国时期的民权运动都是这股思潮的体现，表 现在法制变革中就体现为清末的法制变革和民国的法典化运动。 由此，1 9 世纪中后期到2 0 世纪初的商品经济的发展使民商法成为急需制定 和规范的部门法。民商法的制定和完善同样也对促进和保护商品经济发展，振 兴民族工业，收回治外法权具有一定的意义。民国时期的民商法学者正是基于 此，孜孜以求，对西方民商法进行了大胆的移植，戴修瓒作为民国民法学家对 商品经济发展中的债的各种现象进行了法理上系统地梳理和剖析，其中不乏引 用西方的新理念，对商品经济发展中债的新现象做出深入浅出的解析。 民法近代化的发展有赖于社会商品经济的发展，但是应当看到，在中国城 市现代化的过程中，广大农村仍处于迟缓发展或没有发展的状态。固有民法在 传统统自然经济占主导地位的地区，仍然是有效的行为规则；同时中国固有身 份法的观念、制度不仅在广大乡村，即便是近代经济相当发达的大城市都保持 着一定的稳定性。正是这种自然经济与商品经济并存的二元经济结构体系使民 国的法学研究呈现了多元和复杂的特征，这一特征也反映在戴修瓒的法学著述 中，一方面日本和欧洲的留学背景使其思想表现为一种对西方新理论的接受， 即一种对完美和创新的追求：深怕落后的心态：另一方面，中国的现实又使其 产生了对新理念与现实如何结合并寻求一种避免异化的心态。 o 公丕样著：中国的法制现代化，中国政法大学出版社2 0 0 4 年版，第3 i 页。 。章开沅、罗福惠著：比较中的审视一中国早期现代化研究，浙江人民出版社1 9 9 3 年版，第4 3 4 页。 o 公丕祥先生强调，自1 9 世纪中叶依赖，中国社会生活发生了剧烈的变化。中国社会开始了从传统 社会向现代社会变迁与转型的深刻变革过程。传统的权利观念与权利结构受到了有力的冲击与激荡，西 方式的人权概念与权利安排体系逐渐渗入到近现代中国的法律变革中去。参见公丕祥著：法制现代化 的理论逻辑，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第2 9 8 页。 3 二、戴修瓒法律思想形成的政治背景 鸦片战争以后，西方资本主义经济模式对中国经济上的冲击带来了中国政 治上的变革。从清末的新政到孙中山的三民主义和五权宪法，中国的政治格局 经历了一个前所未有的激荡过程，开始向现代政治文明迈开步伐。中国的现代 化是一个很艰难的过程，因为近代以来世界科技发明和进步的策源地都在西方， “因此西方人能从自身文明内部实现现代化：一个国家向另一个国家学习。 但是，中国由于它早已有了与众不同的文化传统，就非借鉴外界来实现现代化 不可。”。中国政治文明发展是中国整个现代化进程中的重要内容，因为现代化 的主要标志之一就是政治文明的发展程度。在中国政治变革中有两大运动：民 权运动和收回治外法权，这两大运动对中国法制变革具有促进作用。 ( 一) 民权运动 晚清以来，中国社会在外迫和内求交织的背景之下一路挣扎，民权运动一 方面为了“救亡”，寻求民族的独立，并与欧美诸邦进行平等对话；另一方面为 了“图存”，实现从传统到现代的转变，构建新型的政治、法律、经济和文化共 同体。其实，中国近代民权意识的萌生早于“民权”一词的使用，近代民权观 是在西方强国政治制度的示范效应刺激国人思考如何改变专制政治的情境中产 生的。进入近代，在向西方学习过程中，有识之士认识到，西方政教优先是强 国的关键。资产阶级维新派在对君权的批判中，丰富了民权的概念，而孙中山 作为民权主义的首创者，他强调民权“为一般平民所共有，非少数人所得而私 习”。 中国近代民权就其思想内涵而言具有独特的综合性。它借鉴了传统的民本 观念，吸收了西方的民主、人权、自由、平等思想的合理因素，但又有别于他 们。1 0 0 多年来，变法之声不绝于耳，权利话语反复言说，威权政治逐步弱化， 自由价值日渐彰显。其间虽有艰难和曲折，但大趋势却已不可逆转。民权运动 使法学家们关注自由、平等、，权利、民主，运用法学著述启迪民智，希望通过 法制变革维护民权。戴修瓒对民权思想是接受的并在其法学思想中有所体现， 其民法债编总论和民法债编各论中多处提到保护社会上的弱势群众的 权利，强调债法中的自由和公平价值。 o 费正清著：美国与中国，北京世界知识出版社2 0 0 1 年版，第1 1 4 页。 。孙中山著：孙中山选集，人民出版社1 9 5 6 年版，第5 9 2 页。 4 在民主共和政治之下则不同，民法是宪法框架下一个独立的法律领域，民 事权利为法律所保护。中华民国初期的各个宪法性文件都贯彻了近代资产阶级 共和国普遍遵行的四项宪法原则，即人民主权原则、最基本人权原则、三权分 立原则、法治原则。人民主权原则确认人民是国家的主人，国家以保障人民各 项权利为主旨，人民的法定权利既包括政治权利与自由，及民权，当然民权还 包括民事权利；国家在民事关系中不得处于优越地位，只能是平等民事主体。 最基本人权原则在民法方面主要起到维护公民权利能力平等、同等条件下行为 能力的平等作用。三权分立是一项基本组织原则，通过立法、司法、行政三权 相互独立、相互制约，保障民事立法权、民事司法权的独立，不受行政权及其 他团体的干涉。法治原则确认根据法律赋予民事权利、设定民事制裁，不符合 公益良俗的习惯法不得援用；实行法治的前提是法律完备，即具有内容明确的 民事法律规则作为法律适用的依据。为了饯行以上原则，法制改革势在必行， 民法典的制定也提到日程上，各种民法著述围绕民法典阐明民法精神，戴修瓒 的债编著述由此而编。 ( 二) 收回治外法权 近代中国的演变，从政治体制的更新，经济结构的调整，到法律制度的变 革，在其起始阶段，均是一个被动的过程。外国力量入侵，民族利益受损，为 救亡图存，为富国强兵，中国社会被推上近代化轨道。而就法律变革而言，中 国法律近代化，既有社会演进导致法律自身发展的逻辑动因，也有列强基于自 身利益考虑而实施的外部推动。这一推动转变为以西方各国的法律价值、法律 原则、法律体系为模范，通过法律重构，实现收回领事裁判权的功利目的。 治 外法权的丧失，乃是清末修律最直接的导因。1 8 4 2 年中英互口通商章程最 先认可了领事裁判权，尔后列强纷纷签订条约并不断扩大其范围。就清政府而 言，司法主权的丧失，无论如何也是一件颜面失尽的事情，故其设法收回权利 之心尚存。当时舆论大凡涉及修律之事，无不以之为托词。而日本在大改法律 之后成功收回治外法权的先例，无疑给清廷以巨大的触动。 1 9 0 2 年中英条约写道：“中国深欲整顿中国律例，以期与西国律例改同一律， 英国允愿尽力协助以成此举。一侯查明中国律例情形及其审断办法及一切相关 。李贵连著：“清末法律改革与领事裁判权”，载自近代中国法制与法学卷一，北京大学出版社2 0 0 2 年版。 5 事宜皆臻妥善，英国即允弃其治外法权。”。列强的承诺是个诱饵，对当时倍感 屈辱的朝野上下而言，很难不为之动心。起点的被动性，目的的功利性，对于 中国法律近代化，特别是对于中国民商法近代化和司法改革产生重大影响。戴 修瓒在1 9 3 6 年全国司法会议的提案中就提及“将来扩充司法及收回法权，人才 一项，是否足以应需要实属疑问”，可见当时对司法改革的关注点之一就是为了 收回治外法权。 另外，以法律移植为主要手段的中国民商法近代化，在被移植对象处于变 动、调整的情况下，其近代化步伐产生了一定的混乱和不协调。而西方近代民 法在价值观上的变化趋势与中国社会价值取向上的特殊关系，也直接影响了中 国民法近代化的基本进程。在民主共和政治之下则不同，民法是宪法框架下一 个独立的法律领域，民事权利为法律所保护。中华民国为当时亚洲第一个民主 共和国，民国初期的各个宪法性文件都贯彻了近代资产阶级共和国普遍遵行的 四项宪法原则，即人民主权原则、最基本人权原则、三权分立原则、法治原则。 人民主权原则确认人民是国家的主人，国家以保障人民各项权利为主旨，人民 的法定权利既包括政治权利与自由，还包括民事权利：国家在民事关系中不得处 于优越地位，只能是平等民事主体。最基本人权原则在民法方面主要起到维护 公民权利能力平等、同等条件下行为能力的平等作用。三权分立是一项基本组 织原则，通过立法、司法、行政三权相互独立、相互制约，保障民事立法权、 民事司法权的独立，不受行政权及其他团体的干涉。法治原则确认根据法律赋 予民事权利、设定民事制裁，不符合公益良俗的习惯法不得援用；实行法治的 前提是法律完备，即具有内容明确的民事法律规则作为法律适用的依据。为了 饯行以上原则，法制改革势在必行，民法典的制定也提到日程上，各种民法著 述围绕民法典阐明民法精神，戴修瓒的债编著述由此而编。 三、戴修瓒法律思想形成的文化背景 1 8 4 0 年的鸦片战争打破了“天朝上国”封闭的大门。战争的结果对中国产 生了两个方面的意义：一方面是欧洲列强向中国直接显示了西方近代物质文明 的力量；另一方面，就是中国从此被迫走入近代的国际社会，而这两者又都促 成了中国传统的社会结构与文化价值体系的分化和瓦解。国人对西学的认识和 。北京大学法律系国际法教研室编：中外旧约章汇编( 第二册) ，三联书店出版社1 9 5 9 年版。 。北大档案馆藏：戴修瓒为出席全国司法会议所拟提案第八项。 6 接受的过程，正是为回应这两方面的挑战而逐渐展开的。自鸦片战争开通商埠 后，西方文化深刻地影响了中国法律世界的发展格局，传统中国文化在西方文 明的冲击下裂解，在新的基础上重构。中国传统法制与西方近代法制有着明显 的时代落差。在落差中抛弃落后，吸收先进是一种文明进化的规律或本能。面 对强大的西方法文化的冲击与挑战，中国法制的近代化正是被一种异己的法文 化所推动的。 在面对西方文明挑战的时候，清末民初的思想家们虽然对西方法律文化的 认识不尽相同，但都看到了西方法律文化和中华法律文化之间是存在差异的。 与西方法律文化相比较，中华法律文化“因受儒家文化和传统农业文明的影响， 始终在封闭、内向的环境中自我成长、自我发展和自我更新，形成了我为中 心尚古主义”的保守性格。封闭的法律文化与开放的法律文化相比既不能影 响他人，也慢慢禁锢了自我。中国自近代主张发展资本主义始，传统法律资源 事实上已经捉襟见肘，于是西法东进并渐成气候。由于中国法的“抱残守缺”， 开放的西方法一直难以为之所容，但最终枯竭的却是占尽地利而不思进取的中 国传统法。清末变法修律看似主动纳新，实是不得已而为之，且为时已晚，反 倒成了中华法系开始解体之标志。又据历史记载，中国早年西学的途径，尤其 官方的主要途径是“东渡”，即从学习日本的法律开始。早期的中国留学生以“法 科”为主，又以留日者居多。后来在中国近代变革中扮演主角的法治精英也大 都出自留日学法者。而日本近代的法制变革又主要学习和秉承了以德、法为代 表的欧洲大陆法传统，为大陆法在东方的集大成者。这或可视为近现代中国法 颇具成文法特色的重要缘由。处在清廷愦暗坏败情势下，戴修瓒仍憧憬以法治 国，遂于1 9 0 5 年与陈瑾昆等入选赴日留学，陈入帝国大学，他入中央大学法科 学习，日本九年的法学学习让戴修瓒对大陆法系的法律掌握得颇为精深。 我国早期的法律学人开始在世界法学演进的背景中寻求中国法学的发展路 径和前进方向，审视十八世纪以来西方个人自由主义的法律传统，逐步摆脱形 式法学的束缚，关注法律本位的变化，关注法律与社会的关系，以社会哲学或 社会学的视角来分析法律，理解法律，反省法学自身。在对世界法学深入而系 统的研究过程中，我国的法学研究由萌芽状态进入到自觉阶段。 。张中秋著：中西法律文化比较研究，南京大学出版社1 9 9 9 年版，第1 8 2 - 2 3 0 页。 。郝铁川著：中国近代法学留学生与法制近代化，载自法学研究1 9 9 7 年第6 期，第3 - 3 3 页。 在这一背景下，戴修瓒的法学研究呈现了如下特点：认识到了社会本位的 变化并开始用社会法学的观念来思考中国的法律现实和法律本身，这些特点反 映在他的以下学术论著中：民法债编各论总论、保险法讲义、刑事诉讼 法释义( 1 9 3 4 年) 、票据法、民法债权编总论( 卜3 册) ( 1 9 3 0 9 4 8 ) 民 法债各论( 1 9 3 0 ) 、1 9 3 6 年全国司法会议的提案。戴修瓒在中西文化教育背景 下，学术研究可以浣是学贯中西，博古通今，在其著作中，立法、学说和判例 并重，作为其引用的立法既有中国国内的( 包括唐律、大清律例、民律草案、 民国民法以及民事特别法) ；也有外国的( 德国民法、德国商法、瑞士民法、瑞 士债法、法国民法、日本民法、日本商法、苏俄民法等) 。戴修瓒旁征东西立法 例及学说，比较研究，以学理为经，以实际为纬，对法律运用的实情掌握得十 分深刻。 四、当时思想家对戴修瓒法律思想的影响 法律思想是具有传承性的，从清末沈家本修律到民国孙中山的三民主义， 清末民初的法律思想都遵循了民族性与世界性、传统性与现代性相磨合的思想 轨迹并以代继性的特征向前发展。许章润教授把中国法学家划分为五代，第一 代包括沈家本、伍廷芳、王宠惠等人，第二代包括江庸、钱端升等人，戴修瓒 与蔡枢衡等人被归为第三代法学家。认为这五代法学家虽然不同代，但都是基 于对公平正义、自由、平等、民主等共同的法律价值追求而对法学事业孜孜以 求，共同的价值追求使中国法学思想的传承成为可能，也使中国法制现代化的 建成成为可能。现撷取一些法学家的法学思想，从中窥视戴修瓒法律思想对前 辈学者的传承。 ( 一) 孙中山 孙中山以民生史观为基础，创立了法律正义观、目的论和社会义务本位的 法律原则，从而提出了一个全新的法律思想体系。它包括，以权能区分理论为 核心的“五权宪法”方案、以通过阶级利益相“调和”的改良方法谋求人民生 计之“均”、“足”的民生立法思想和旨在废除封建野蛮的司法制度以谋求社会 。许章润认为，五代学人，所处时代有别，肩负的任务不同，取得的成就亦有轩轾。一言以蔽之，其所 梦想者，求将公平正义、仁爱诫信、安全、自由、民主、平等、博爱和宽容的现代人文价值，落实为 洒扫应对的法律规则运作，而为多灾多难的中国重缔人世规则与人间秩序；其所奋斗者，在予人世生活 的规则之网和意义之网的重新探索和审视中，将中西法意法则与中国的人生和人心曲连沟通，而于慰 贴人生与人心的同时，造福中国与人类的生活。百年法学，五代生聚，真所谓颠沛。许章润著：那一 片学思与法意一介绍一个法学院讨论班，载自比较法研究2 0 0 1 年第4 期，第9 0 9 1 页。 8 之安全与人民之平等幸福的刑法和司法改良主张。“民生一人民的生活，社会的 生存，国民的生计，群众的生命”，被孙中山视为政治、经济和种种厉史活动 的中心，“好象天空以内的重心一样”2 。他认为，人的社会性和互助性是人类 历史发展的两个最鲜明的特征，是人类社会顺昌逆亡的极则。所谓人的社会性， 即是把社会团体的共同生存和幸福作为个人生存与幸福的前提和保障，强调以 社会整体的利益与安全去把握个人的地位和权利及决定对个人的奖惩，所谓人 的互助性，即提倡人与人之间要重义轻利、相亲相助，注重个人的义争非，把 它当作个人成为国民和获得法律保护的前提。民生史观奠定了孙中山法哲学的 基础，使他的法律正义观完全走出了西方资产阶级的个人权利和中国传统的、 宗法家族探利的狭小天地，而把维护国民全体的共同利益和安全规定为法律的 本质和最高目的。为了实现这个目标，他要求三民主义国家必须以社会本位为 立法的基本原则。这一原则的提出，不仅使孙中山更清楚地看到了中国封建刑 法和司法制度的野蛮性和残忍性，找到改革旧法制的方向，而且也使他在吸收 西方资产阶级法律学说时有了明确的取舍标准。 在国民党统治时期，占统治地位的法律观念不是个人本位而是国家、社会 本位。这一思想最早可以追溯到孙中山先生。他晚年时强调：“欧洲当时是为个 人争自由，到了今天，万不可再用到个人身上去，要用到国家身上去。人 不可太自由，国家要得到完全自由如果时拿自由平等去提倡民主，便是离事 实太远，和人民没有切肤之痛”。戴修瓒的社会本位观正是基于维护全体国民 的共同利益和安全，强调社会中人在经济交往中的互助性和平等性，而这些观 念与孙中山的观念是相承的。 此外，孙中山主张依法行政，他强调司法独立，认为“司法为独立机关”。 为了保证法官谙习法理，胜任称职，孙中山明令“所有司法人员，必须应法官 考试，合格人员，方能任用。戴修瓒在1 9 3 6 年全国司法会议所拟提案中对法 官任用和司法官待遇等提案正是要求民国政府对孙中山司法理念的贯彻。 ( 二) 胡汉民 国民党政治理论家胡汉民是国家、社会本位思想的奠基人。他认为，中国 。孙中山著：孙中山选集，人民出版社1 9 5 6 年版，第7 6 5 页。 o 孙中山著：孙中山选集，人民出版社1 9 5 6 年版，第7 8 7 页。 。孙中山著：民权主义，载自孙中山选集，人民出版社1 9 5 6 年版，第5 3 8 页。 o 中国科学院近代史研究所史料编译组：辛亥革命资料，中华书局1 9 6 1 年版，第3 5 7 页。 9 固有的家族本位和西方的个人本位都不好，前者维护集权君主专制制度，剥夺 人民的一切政治权利；维护家长族长特权，摧残个人独立人格；维护自然经济， 阻碍工商业经济的发展；后者只维护个人的自由和权利，推崇人格尊严，主张 绝对财产私有权和契约自由，而忽视社会整体利益，最终还会危及个人的自由 和利益。三民主义的立法是“社会的即以社会的或民族的共同福利为法律目标”。 据此，他提出“国家社会本位”的立法方针，即国民政府的立法“应该完全站 在党、国家、社会的立场上，为整个的中国民族求利益”。根据集体权利高于 个人权利的大原则，胡汉民提出了个人义务先于个人权利的新观念，与近代西 方个人本位原则截然不同，强调个人先尽义务以促进集体权利的实现。它也不 同于中国的家族本位，主张国家社会利益高于家族利益。 胡汉民在社会经济方面的立法主张，同样体现“国家社会本位”的立法方 针。他总结了西方资本主义社会的绝对保护私有制法律原则、自由竞争法律原 则以及经济放任政策等产生的弊端之后，提出国家干涉主义经济政策。主张国 民政府的社会经济立法应当注重团体利益，以社会为本位，而不能以个人利益 为本位。他将以个人利益为本位的法称为“霸道主义”，将以社会为本位的法称 为“王道主义”。他说：“我们所立的法，原都根据于总理的三民主义，民法当 然也是如此。三民主义的立法是合于总理所谓王道的，所以我们的民法也 是王道的世界各国的法律大都根本于罗马法与拿破仑法典，这两种法大都 以个人为本位，而忽略了多数人的利益，这就不是王道，而是霸道。我们不然， 从全国社会的公共利益为本位，处处以谋公共幸福为前提，这便是王道。”。 对于胡汉民的国家社会本位思想，戴修瓒进行了批判继承。作为在国外留 学多年的法学者，权利思想在戴修瓒的法学思想中已打下了深深的烙印，胡汉 民的社会本位思想在结束清末以来的法制变革中，中国家族本位与西方个人本 位法律原则冲突、妥协、共存的混乱局面具有重要作用，但义务先于权利的理 念与移植于西方的债法理念在实质上是相冲突的。戴修瓒所持的社会本位主义， 抛弃了国家在社会本位主义上的强制义务性，坚持了诬方的个人权利和社会利 益的实质。 o 胡汉民著：法律与自由，载自王养冲：革命理论与革命工作：第3 辑，上海民智书局1 9 3 2 年版， 南京古籍图书馆藏。 o 胡汉民著：民法债编的精神，载自王养冲：革命理论与革命工作：第3 辑上海民智书局，1 9 3 2 年版 南京古籍图书馆藏。 l o ( 三) 王宠惠 王宠惠作为第一代法学家，积极参加民初的立法和司法工作，在宪法、民 法、刑法、国际法等方面均有较高的造诣和独到的研究。王宠惠对罗马法系和 英美法系的民法制度进行比较，主张我国应民商法合一。并强调民法和民法学 的重要性，并把我国的民法学研究置于国际大背景之中，搞比较研究。他“既 赞赏大陆法系的法典编纂，但也承认英国法系判例的作用与意义，并根据中国 的历史与现状以及民商法实际情况，主张商法与民法合并。这是民法的研究要 博取各法系之长并与中国国情相结合的一种思想反映”。戴修瓒在其著作中吸 取了王宠惠比较民法的研究方法，在著述各种观点时对各法系与此相关民法观 点进行了比较阐述并道明中国现有观点及实践中的适用，对中国涉及论述的案 例也多有佐证。 五、戴修瓒学术观点的历史影响 ( 一) 民国时期在法学界的影响 戴修瓒，作为民国时期的法学家，与史尚宽、王伯琦、蔡枢衡等人比肩， 其法学著作成为各大院校的法学教科书。许章润教授在书生事业无限江山一 一关于近世中国五代法学家及其志业的一个学术史研究一文中把戴修瓒归为 第三代法学家，认为这一代法学家把法律“纳入常规研究，以专家作业，求平 正理解”，“著述涉及面最广，水准最高”。“第三代法学家论年龄或与第二辈 中人相仿佛，而于学术谱系言，则正为一代。其教学也有方，其治学也卓然。 留下来的著述，落地铿然有声；今日捧读，犹见硕学风采。不仅与上一辈法学 家不分伯仲，益有精进严深处，而构成我华夏民族法律思想学说之重要遗产”。 国民政府教育部颁行部聘教授办法，实行“部聘教授”制度。由各大学各行各 业的教授对本行投票推选，得票最多者被委任为教育部部聘教授。在大学任教 1 0 年以上，声誉卓著，对所在学科具有特殊贡献的教授，经教育部学术审议会 三分之二以上通过，方可成为部聘教授。部聘教授任期5 年，可续聘。民国时 期共有4 5 位部聘教授，戴修瓒曾与周梗生、胡元义三人被国民政府选聘为第一 。华友根著：中国近代法律思想史( 下册) ，上海社会科学出版社1 9 9 3 年版，第7 9 页。 o 许章润著：法学家的智慧：关于法律的知识品格与人文类型，清华大学出版社2 0 0 4 年版。 。许章润著：那一片学思与法意一介绍一个法学院讨论班，载自比较法研究2 0 0 1 年第4 期，第9 1 页。 批部聘法学教授。 戴修瓒1 9 0 5 年公