（经济法学专业论文）论信托法律制度下受托人的义务.pdf

中文摘要 “英国人在法律领域最伟大的和最杰出的成就，这是信托法律制度历来被学者所称道之词， 其极为显著的贡献就是开创了独特的资产分离方式。尽管这种方式能够实现资产管理的高效率， 但不容置疑的是其中却蕴含着信托财产被侵蚀或者疏散的风险。为确保信托法律制度的安全、有 序运行，有必要对受托人的义务进行一定程度地研究。同时，在我国信托法中关于受托人! ；c 务的条文多为任意性规定，使人感到委托人必须在协议中对所有信托管理事项进行规定，否则很 难规避风险，再加上由于信托管理涉及诸多专业性领域的管理问题以及难以预见的情况发生概率 颇高，而我国法律的规定上又存在明显不足，因此也有必要对受托 的义务作专门研究。 本文以爱建信托诉“金行系 案为出发点，对我国信托法中关于受托人义务的相关规定 提出置疑，期间主要运用比较的方法、按照层层深入的思路，首先进行发展进程考察、理论基础 考察和内外关系考察，从而驳斥有学者认为受托人义务的基础为合同的观点，指出其具有自己的 特点，为迸步概括阐述其特性创造条件。其次，将受托人与代理人、行纪人、委托中受托人进 行比较，概括出其蕴涵的目的、内容、法律、形式、对象、基础、履行、权利等八个方面的约束 性特征，在此基础上挖掘出其固有的强制性、合同性特性，为提出立法建议奠定基础。再次，通 过简述我国信托法的制定历程和比较英国、台湾地区的法律中有关受托人义务的相关规定， 指出我国法律中存在的不足，进而提出法律完善的设想，建议增加信息披露规则、确立举证责任 倒置原则、实现受托人义务法律化，并详述其缘由，以切实增强建议在我国立法中的可行性。 关键词：信托受托人义务特性法律化 t h er e s e 础o f 觚晚so b 屹a 曲nu i l d e r 删l a w 嘲s y s t e l i ii s 小叩倒弱”蛐删卸dm o s t 舢批耐赫，e h l e n ti l l 此五e l do f l 删”b y s c h 0 崦b e 湫i t i s l e 蹦觚姗i e l y 删e 咖曲删册t l l a t i t s t a 】憾t h c 硼昀u ep 1 0 p 哪s e p a 洳 w a y t h e w a yc a i l 硎l i z e m e 蚴e 伍c i e n 锣j i l a s 眺m 柚秽，b u t l e r e a r e 伽d s k s 城d 础删姗 t r i l s tp o p 咧s 啦0 0 玎( ) d c d 凹钾a c 僦t o 锄s u i et r l l s ts y s 咖幻础鞠f e l y 觚do r d 甜y ，i ti s 嗽燃s a r i l y 岫伽咖d i e s a r ec a r 五甜o u t 觚眦t s o b h 鲥0 n m e 蛐e 矗m 岛岫i 觚衄删 0 b l i 鲥勰m d o mj n 叫t 极i t 幽础o o n s i d e r t l l a ta l lm ep r o l 3 c e c b 垮棚删 m a 彻g e 删j s tb es d p i l l a l e dj nt r i l s td e e db yc h 咄a n d o l e i 、) l ，i s et l l ei i s b 国n f tb ea v o i d 。de 鹤丑y 黜 m o 煽嘲础脚喀c i sr e l a ：【e d t 0 s 0 m em 乏m a g e t r o l i i b h i f l m e 删6 e l d s 锄d i i l s 懈b e y o n d 蛳a n d n l c r ea r e 蚴y 砌蝴i n 0 u r j i l r a ：yr e g u l 痂吣签w e a s i ：t i sa l s o 溉e s s 啦她龇 s p c c i a ls c t l 抵戤洲伽t 觚s l c e f so b l 洳 m a n i c l e i s s t a n 西b a s e d 衄恤锹”t r u s t j e a i l s 缸蛐血h a i l gx i ”，s o l a t 姗e 批a i e b d 蜊删枞m e 衲砌嘲衄眦t s 删劬o 嘲伽m 删e 髑m e m p a 咖m 删觚dt l l em o u 咖o f0 0 m i l 培幻ad e p l 幻i i i v e s d g a l c 触nh i s c c l d c a le v o l u l 匮o i l ， l l l c c 旺舡跚细m d 乏1 6 伽，i l l t e r 锄d o 帜删o na t 丘| ：s t i n o f d e r t 0r | e f h 伧t l l ev i e 、眦w h i c h 湖n e s c k j l a i s s u p 唧恤t 恤b 溅衄蝴0 b h 鲥伽i s m c 删a n d p 0 缸o m i c i s h a v 吨d l a 麟锄幽龇a a 嘶，恤鲫m i 嘟a r e 删t 0 影蛐a n dm u n l i 】 1 a l el l l es p c 励锄劬s 州s 曲l 蛳 s 。呷越y ，t l l 翮l g ht r i i s t e e c 0 咖磷i d l 培谢t l la l l l e r0 0 研炻册s 越i d 誉脒湘嵫西g h t 豫m j ac 量l 砸a 蹴琏 缸峨缸洳如m e 出硼c t c ：r i s 如o f 唧幽a n d 吡a c t o n 劬s t e c f s o b 蜘a r e 幽e d 劬m m ea b o v e ，岫m e 删0 n s 褫鳓删t 0 魄洲l 哂蜥v c 跳蝴吣此 删【c l cr e c i t c sb r i e 丑ym eo o u r s e0 fo t 椒h l s 堍训t i l t e d ，删w i mm e 酬 r e 罂l l 蜀妇o n 仇融0 b l i 翻d 衄j nb 】咖i s h 卸dt ：溉e l a l ，i i l d i 幽t l l es l l o i 哪韶枷n g i i l o i l r l a w s 0m e 蛳0 nl 咧胆蛐a i e 叫刷州跚删t 0a d d 恤嘲蚍棚t h l l 唧i i l g d a y u g h t 衄i i i 向衄a 矗彻，镐c a l ) s ht h e 删p l eo f l v 咖n gt h e 衄惦p i o p e n d ，a c h i e v el a 瞩m l 撕o n 删s 蝴吡m 删ed e s c 触叫洲yl l l e 嘲硒w e 舔m e 觚枷骼龇蛐u p 舢y a b ( u tt l l es u 髭簿；6 伽si i lo l l r 姆s h l 的n s k e y 腻：t r l l s t t n l s c e e o b 蚝a t i o n a ：i a i ；疵c r i s 血b w _ r e l 撕0 n 西北大学学位论文知识产权声明书 本人完全了解西北大学关于收集、保存、使用学位论文的规定。 学校有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版。 本人允许论文被查阅和借阅。本人授权西北大学可以将本学位论文的 全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫 描等复制手段保存和汇编本学位论文。同时授权中国科学技术信息研 究所等机构将本学位论文收录到中国学位论文全文数据库或其它 相关数据库。 保密论文待解密后 学位论文作者签名指导教师签名： 舯5 ) 月l o 日 2 时年舌月，d 日 西北大学学位论文独创性声明 本人声明：所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究 成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，本论文不包含其他人已经 发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得西北大学或其它教育机构的学位或证书而 使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确 的说明并表示谢意。 导论 2 0 0 6 年9 月，倍受业内人士瞩目的上海爱建信托投资有限公司( 简称爱建信托) 诉匕海金行 房地产开发实业有限公司、匕海银河投资有限公司( 简称“金行系) 一案暂时画上了句号。爱 建信托诉“金行系 案肇始于2 0 0 2 年4 月，以股票为质押品，“金行系陆续从爱建信托获得总 额高达4 0 0 7 0 万元的信托资金贷款。在数次催还均无效果的情况下，2 0 0 6 年3 月爱建信托一纸诉 状将“金行系告上了法庭。2 0 0 6 年9 月7 日，上海市第二中级人民法院对案件开庭审理之后， 认定质押担保合同以及协议书为以合法形式掩盖非法目的，因而应属无效；爱建信托在发放贷款 之前及展期时均未尽到审| 真义务，为犯罪嫌疑人实施贷款诈骗行为客观上提供了便利条件，故爱 建信托理应自行承担一定的过错责任。 针对e 述案件的审理结果，不少学者认为法院依据的是我国信托法第2 5 条之规定：“受 托人应当遵守信托文件的规定，为受益人的最大利益处理信托事务。受托人管理信托财产，必须 恪尽职守，履行诚实、信用、谨陵、有效管理的义务。刀信托投资公司管理办法第8 条之规 定：“信托投资公司管理或者处分信托财产，必须f 各尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理 的义务。 并把这里的“谨慎理解为帝滇。该案例对信托公司来讲不啻为个极为深刻的教训。 笔者反倒以为，上述案例其实是暴露出我国信托法律中有关受托人义务规定的诸多弊端，如 没有精确定义、内容笼统模糊等，无形中为个别人钻法律空子创造了条件。即便如学者所说的是 违反审i 真义务，但审慎义务的定义是什么? 针对不同人，如普通人、善良管理人等，是否标准一 致? 义务人应当如何操作? 等等，均没有具体规定。与此同时，在众多的学说之中，有学者将信 托法称为受托人的规制法，其观点主要是基于信托法律制度对于受托人尽管一方面给予其看似极 为宽泛的自由裁量权，但是另一方面又使其担负种种苛刻的责任义务，以期受益人获取最善利益 ( b e s ti n t e r e s t ) 。笔者比较赞同此提法。所以，在我国整部共计7 4 条的信托法中，虽然其 中有关受托人的规定即“受托人 一节就有1 9 条( 第二十四条至第四十二条) 之多，并且在我国 信托法的拟定期间，始终坚持把“重在对受托人做出约束规定，以维护信托财产的安全，保 1 第一章受托人义务之基础理论 按照法律规定，委托人依法将信托财产转为受托 持有，受托人必须为受益人的利益或者实 现委托人的特定目的管理、运用信托财产，因而，可以说受托人是信托功能实现的主要承载者之 一，是信托法律关系本质的最为重要体现者。但是，如何确保受托人在积极履行义务的同时，防 止其利用“职权 为自己谋取私利，进而损害委托人或者受益人的权益，是当代信托法不得不面 对的重大现实问题，也是世界各国信托法着重规范的重要内容之一。在探讨、评价最为有效的义 务规则之前，首当其冲的问题就是受托人的义务是根据何种规则而制定的，即受托人义务的基础 理论是什么。当然，基础理论的内容包括社会、经济、思想、法律基础等诸多方面，它们彼此联 系、相互制约、密不可分，本文试图以受托人义务的法律基础理论为索要进行论述。 一、发展进程考察 从信托法的历史演进看，其最早发端于英国，丰富、繁盛于美国。然而，在英美法系的发展 进程中，信托一开始就被作为种合同来对待，而且，无论是国外学者还是我国专家，都有不少 人支持信托及其受托人的义务的基础是合同的观点。在众多学说专著中，最具有代表性的要属梅 特兰在其1 9 0 9 年著名的衡平法中指出的“从1 4 世纪晚期至英国衡平法院开始执行信托时起， 信托就起源于种我们不能不称为协议的东西 ，“信托本来被视为种义务，事实上，是一种合 同义务，虽然我们一般不这么称呼它”。 劳森在其专著比较法中也提出了“委托人、受托人、 受益人三方关系，可以非常容易地用现代的第三方合同来解释 的观点。 在我国的学者中，比较 典型的，如学者张天民认为：“受托人的义务实质上是包含于信托协议中的不履行制度，是从根本 上防范和保证受托 正确行使权利的制度，其应该并且只有在合同基础匕才能获得足够的说明。 吮茎些观点的论据基本上是来源于以下两点考虑：一是在信托法律关系中，委托人和受托人双方均 是自愿签署委托的协议，期间绝对没有人能够迫使谁成为相对方，故而至少在形式上与合同相像， 所以认为信托理所当然是一种协议关系；二是差不多在所有的信托法律中均完整地设立了相关规 。周小明：信托制度e 睦婀f 究，法律l 咔 版社，2 0 0 5 ，第2 页。 f r e d e r i cw m a i t l a n d ：e q u i t y ：ac 叫r s eo fl e c t 位e s ，p 2 8 f ll 踟s o n ：ac 0 咖l a w y e r ( sa tt h ec i v i ll a 巩p 2 2 0 固张天民：失去衡平法的信托，中信出版社，2 0 0 4 ，第8 6 页。 3 则，但当事人可以在协议中进行适当修改，除非在信托文件中没有作出相反的规定时才予以适用， 这一点更是与合同法的精神相致。对于e 述观点，笔者认为存在值得商榷的地方颇多，可以通 过回顾信托法律制度的发展历程予以说明。 ( 一) 英美法系下的发展进程考察 世界各国形形色色的信托法律制度，追根溯源都是来自于英国的信托法或者由英国法律演化 而成的美国信托法。从整个发展过程不难看出，在英美法系中对受托人行为的控制也遵循着一个 循序渐进的规律。不仅凸显出两个明显的转变，即由道德调整转变为法律规范、由不作为义务转 变为作为义务，而且，随着人们对理财观念的理解、深化，普遍从先前的财富继承流转改变为随 后的追求保值增值，法律对受托人行为的规制也不断进行修正，促成受托人的角色转换，即由单 纯的摆设设计摇身变成为专业的财产管理者。许多英美法系的学者在谈及中世纪英国曾风靡一 时的“用益设计( u s e ) 时曾经深刻指出：“用益权所要求的解释是历史性而非学术性的 。而现 今我们所讨论的信托法律制度晗恰是由用益设计而演化来的。所以，只有通过准确把握英美法系 信托的历史、文化等传统，不断研究英美法系信托法律制度发展演变的过程，深钻受托人在这一 制度中权利义务的深刻变化，才能逐步认清其本来面貌和法律实质，否则根本就无法达到预期的 研究目的。 1 规制方式的转变 如前所述，英美法系的信托法律制度来源自中世纪英国的用益设计制度。1 3 世纪初叶，出于 规避其时英国封建王朝的法律对土地等财产的流转所施加的种种限制和繁重负担的目的，u s e 首先 在英国的民间产生并流行。除上述原因外，u s e 的诞生还有着深刻的历史背景。当时，英国是个 具有强烈宗教色彩的王朝，民众的宗教信仰非常自由，信教率十分高，受教义影响绝大部分信徒 在去世后都把土地等财产赠与当地的教会，然而按照英国的法律国家不能向教会课以赋税，因此 这种财产处理方式无形中影响到了封建王朝的财政收入。针对该弊端，为了确保王室收益，英国 亨利三世国王遂颁布了没收法( s t a t u t eo fm o r t i i l a i n ) ，明确规定无论是谁，如果要将土地等 财产赠与教会，必须在事前获得国王或者领主的许可，否则的话不仅赠与无效而且还要将财产没 o 英 s f c 密尔松：普通法的历史基础，李显东等译，中国大百科全书出版社，2 0 0 5 ，第8 8 页。 4 收。为了规避这种法律规定，经过一段时f 自】的探索，拟赠与土地等财产的所有人集中智慧、汇总 多种思路，最终设计出种方法，即所有入将土地等财产首先委托给个第三人，由其使用或者 经营，其后再将土地等财产的全部收益交付给教会。通过此种方式财产所有人可以逃避赋税，并 且非常顺利地将自己的财产转移给不能依法接受赠与的人。但是财产所有人却也承担了可能失去 其财产的风险，因为在这种情况下，从法律角度讲第三人作为法律上的财产所有人，完全可以明 目张胆、极其合法地将其“收归旗下”而不承担任何责任。随着社会的发展，这种做法也逐步地 被应用到了更多的委托匕面，以摆脱法律上的束缚来获取最大利益。不容置疑，上述u s e 设计中 的所有人、第三人、教会实际就是后来发展起来的信托法律制度中委托人、受托人和受益人的早 期雏形，唯一不同之处就在于u s e 之中受托人仅仅是作为摆设设计，实质上仍然是由受益人掌控 着信托财产的管理权和受益权，但在当今信托法律制度中，受托人基本上均担负着积极履行职责 而使受益人取得利益的义务。因此可以认为u s e 就是金融信托法律制度的始祖。鉴于最初设计u s e 的目的仅仅是为了规避法律约束，所以在1 3 世纪，单从法律上讲，受托人几乎完全拥有财产所有 人的权利，他基本上是根据其个人的意愿来决定是否履行当初的协议，将信托财产或者相应收益 转交给受益人，其他人根本无法从法律匕对他进行干涉，故而有学者慨叹：“对于他的所有权的限 制不是法律上的而是道德匕的。他不是依照法律而是依照良心，应当像好当家人那样管理财产。 g 在产生u s e 的年代，比铰普遍的情形是合同义务尚未被普通法所认可，这是个必须要予以说明 的最为重要的历史因素，所以产生匕述后果也就显得不可避免。 更进步地讲，在最初设计u s e 时，委托人、受托人两者之间的关系基本上可以归结为一种 简单而纯粹的信任关系，委托人、受益人，抑或是其他人，谁都无法在法律当中寻求到制约受托 人的任何的方法或者手段。不言而喻，如果从法律角度看，受托人完全享有当时普通法e 所规定 的切财产权利，并且不对受益人承担任何责任义务，相应的受益人也就不能享有任何法律上的 权利。然而，如果从道德、良心角度看，受托人确应担负一定的义务，即将信托财产及其收益交 付给受益人。这种隋形一直延续到衡平法院能够与普通法院形成鼎足局面的1 5 世纪，衡平法院的 法官得出心证结论：基于信任原因委托人将自己所有的财产交与受托人管理，如果受托人违背协 。 法 勒内达维德：当代主要法律体系，张君等泽，上海译文出版社，2 0 0 7 ，第3 2 9 页。 5 议并做出有损当事人权益的事情就是不道德的，进而主动地要求受托人务必履行他们对于受益人 所应尽的义务或者责任。至此，衡平法院才最终确认了u s e 的“地位”，并且赋予其相应的法律效 力，也就是不仅受托人承担义务而且受益人同时也享有对应权利。正是由于英国所特有的普通法、 衡平法的二元法律体系，才最终把法律与道德极为巧妙地结合了起来，其结果就是把本应道德范 畴调整的问题融入到了衡平法律规制范围之内。 2 义务方式的转变 诚如前文所述，在u s e ( 权且称之为早期信托) 当中，受托人的“义务”绝| 大多数为消极义务， 因为受托人基本上为摆设，由受益人享有实际上的管理权和受益权。之所以称其为消极义务，究 其原因是在当时的早期信托具体操作过程中，受托人只是充当他人财产所谓法律上的所有人角色， 其本身并无任何现实利益，因此上就不可能会积极主动地行使、履行管理或者处分信托财产的任 何行为。财产所有人即委托人也正是瞄准这特征，通过虚置受托人角色的方式，实现了他的初 衷隐蔽而有效地将财产转移给法律所禁止但他将欲为之的相对人。消极义务的存在，笔者认 为主要是基于以下两方面的原因：一是在早期信托产生的时代，由于依然是农业社会，土地既被 作为最重要的生产资料之一，又是当时社会财富的主要标志。人们一旦失去了所拥有的土地，自 然就丧失了作为社会个体维持生存的切。所以，能否保证土地的顺代相继以确保嫡系后人的生 活质量，是人们必须面对并千方百计去“钻营 的首要问题。二是封建社会的法律设置诸多壁垒 以期限制人们在死后可能对土地所为的符合个 意愿的处理权利，并且课以众多的苛捐杂税，导 致了人们不得不采取受托人这种摆设设计的方法来进行暗箱操作，以摆脱e 述法律的种种限制和 税负。自然而然，消极义务遂成为了早期信托的主流。 但是，随着封建社会的土崩瓦解和自由资本主义市场经济逐渐登上历史舞台，思想观念、意 识形态等领域发生了翻天覆地的变化，特别是确立了现代进步运动所孕育的法治理想的主导地位， 体现在匕层建筑的法律方面就是适应时代需要，封建专制制度下的法学理念逐步被资产阶级所倡 导的“意思自治 、“契约自由”等理念所替代，这历史潮流所产生的最直接后果之一就是在法 律上以消极义务为主导、以规避法律限制为追求的u s e _ 用于转移土地等财产的用益设计失去了 。崔明霞，彭学龙：信托制度的历史演变与信托财产权的法律性质，中国民商法律网，2 0 0 4 。 6 其继续生存的社会环境。因为现代法治理想绝不容许当事人借用法律行为的合法外衣来规避实在 法，即便是不合理甚至不合法的法律也必须且仅能以正规的立法程序进行修改。反映在政治上， 与经济社会发展进步同步、孕育发生了一系列变化，单就法律界而言便是以前强加于财产处分之 上的各种局限先后被取消，并逐渐完善、形成不少的财产变动负担且纷纷将其合理、合法化。依 然是在英国，自1 6 世纪初叶开始，上述的不合理规定便被一系列新颁布的法令所废止，其中最令 人瞩目的是在遗嘱法( s t a t u t eo fw i l l s ) 中破天荒地出现了财产权人拥有包括遗赠处分财产 在内的多款自由权利的法条。与此同时，美国、日本、韩国法律原则上也不认可消极义务的效力， 至于我国台湾地区则是通过判例的形式来达到确认其无效的目的。 尽管如此，早期信托并没有因为时代的变迁而退出人类经济社会发展的历史舞台，相反却伴 随着社会经济的蓬勃发展而产生了“蜕变，并呈现出前所未有的“加速度 发展态势，相应的受 托人作为信托法律关系中的重要角色j l 顷势得以调整、功能日益彰显。通过仔细研读历史不难发现， 之所以产生该种现象，根本原因就在由于封建社会以农业为主导的经济形式的瓦解、资本主义商 品经济的兴起，金融、经贸的发达程度越来越高，导致个人财富的形式不断趋于多样化，从前炙 手可热的土地已经不再是主要财富象征。到了1 9 世纪中叶，这种趋势愈演愈烈，尤其是在西方发 达国家中像股票、基金等投资工具更是逐渐变成了不可或缺的财富聚集形式。至此，人们对财富 的理解、观念发生了彻头彻尾的更改，即由原先传统的保证土地等财产的代代接续传承转变成为 以博得最大利润为追求。在这种崭新的观念下，继续保持早期信托中受托人仅仅是消极地掌控财 产所有权已经变得完全不可能，相反他必须充分发挥主观能动性，全i 拴意地去管理信托财产并 确保其保值增值，受托 这种角色功能的深刻变化可以从以下两个方面非常清晰地显现出来：首 先是两种相去甚远的理财工具投资和信托以令人难以置信的程度相互融合，并且进一步地影 响到信托立法的整个法制结构。例如，英国在其1 9 2 5 年受托人法( t h et r u s ta c t ) 中，有关 投资的内容被置于开篇第一章，并定名为“投资”，比较全面地规定了受托人的产生依据、权利责 任，特别是首次确立了受托人可以拥有的权限。1 9 6 1 年针对受托人的投资权限又单独制定了受 托人投资法( t r u s t e ei n v e s t i i l e n ta c t ) ，一定程度地扩大了受托人的权力。就美国而言，对于 杨崇森：信托与投资，正中书局，2 0 0 5 ，第1 3 页。 7 现实生活中受托人在投资领域所表现出来的愈演愈烈态势，则是由法院以判例的形式确立了“审 慎投资人规则 ( p 1 1 j d e n ti n v e s t o rr u l e ) ，以达到相应的目的。由此可见，在现代信托活动中 受托人的投资行为占据了相当的比重。其次是以经营为主的信托发展迅速。为达到委托 预期目 的、使受益人利益最大化，自1 9 世纪开始，信托公司、信托银行等一系列更加专业化、系统化、 组织化的受托人如雨后春笋般出现、发展、壮大，它们以提供专业、稳健的管理活动为己任，这 现象成为了受托人的管理活动进一步深化、规范的重要标志。 所有上述内容均清楚地表明：积极义务代表了现代信托的未来发展趋势，其不仅使受托人的 义务更加纷繁复杂化，而且已经被世界各国作为了信托立法内容的重中之重。特别是到了2 0 世纪 末期，英美法系的信托法律制度无论从理论上讲还是从司法实践上讲，均发生了史无前例的变化、 发展，而且打破不成文法的惯例制定了大量的成文法规。比如，美国重点推广和使用的信托法 重述( 3 ) 谨l 真投资人规则( 1 9 9 2 ) 、统谨慎投资者法案( 1 9 9 4 ) 等。再比如英国颁布的 受托人法( 2 0 0 0 ) ，在下大力一改传统受托人的投资权限太过保守僵化的风格基础上，除继续 扩大受托人的权限外，还适应时代发展的需要规定了更高标准要求的谨慎义务。凡此种种均充分 说明，“信托法律制度是项能够促进社会发展并适应社会变革需要而成为富有效率与安全并重的 财产管理制度”的观点，已经得到了英美法系的认可并且深入几心。 综上所述，早期信托产生之时，英国的法律并未对合同予以认可，所以其兴起、发展甚至在 现代社会的蓬勃，可以说根本就不是依赖于合同，其中受托人义务的形成、发展也不是以合同义 务为基础的，而是完全取决于信托法律制度功能的不断完善以及普通群众逐步对该制度认识的不 断提升。 ( 二) 大陆法系下的发展进程考察 与英美法系相较，大陆法系则是别开蹊径，沿着截然不同却又符合自身历史传统和特点的路 径逐渐演进的。如在古罗马法中，盖尤斯、伯比尼安、保罗、乌尔比安、莫迪斯蒂努斯等五大法 学家是发展法律的中坚力量却不是集中的司法系统，绝大多数法律集中体现于查士丁尼国法大 全，不会是通过判例来解释法律甚至是补充完善法律，这就是为什么在大陆法系没有出现二元法 律体系的原因所在。法国大革命时期的民法典，因袭的是大陆法系传统的物权法定主义，认为地 r 役权、抵押权和用益物权等只能存在于法律的明确规定之中。虽然这种理论在当时的情况下，很 大程度上是缺乏一定的理性基础的，并且很可能仅仅是大革命时期单纯的某种观念，但是的确被 大众所广为认同，进而极大地影响了大陆法系的历程。基于信托法律制度中信托财产的特性，使 得它无法与大陆法系普遍认可的法律所确立的任何物权形式相符，因此信托的“法律地位自始 至终没有得到承认。一直到了2 0 世纪初叶这种状况才有所转变，其时日本为大力发展本国的经营 性信托而全面接收了美国的信托法律制度，引进者所看重的是这项制度具有的极强中长期金融机 能，而不是仅仅作为国民个人的理财工具。我们国家在早期的信托引进应用中也是秉承了这样的 种思路。 所有熟知历史的学者都清醒地意识到，只要政治、思想或者艺术等领域取得了前所未有的成 绩，之后能够从中获利之人不可避免地会处于这样的尴尬境地：要么仅是先辈遗留伟绩的守护者， 因循守旧、一事无成；要么因为缺乏成功的信心，不得不将希望有所建树的远大抱负尽可能进行 削减，以期在较为狭窄的空间里纯粹依靠技术上的娴熟进行“耕作”。? 此即为被诸多学者所广为 慨叹的“历史包袱”。不容置疑，在法律界也同样存在着类似的问题，诚如美国学者诺思所言：“人 们过去做出的选择决定了f 电f 门现在可能的选择。 众多大陆法系国家在移植英美法系信托法律制 度时，由于它们的合同制度业已相当完备，许多的信托功能基本上可以用合同制度来实现，所以 在移植过程中不可避免受托人的义务也往往被视为了合同义务。然而，这种做法、观念是不现实 的，信托法律制度不可能被合同制度所取代，因此大陆法系国家在移植信托法律制度中都理所当 然地背上了沉重的“历史包袱”。 因为英美法系和大陆法系在起源发展、基本理念等方面存在极大的不同，如果只是单纯地在 发展进程e 进行分析比较，远远不能阐述信托法律制度中受托人义务的独具特性，所以从其理论 基础匕进行重点研究显得不可或缺。 二、理论基础考察 无论是英美法系还是大陆法系，无论是在信托法律制度的发祥地还是在其移植国，尽管均经 历了历史、文化等多方面的演化，但信托法律制度中与受托人义务相关的制度却始终保持了其最 美 rm 昂格尔：钥酐七社会中的法律，吴玉章等译，译林： 版社，2 0 0 6 ，第1 页。 圆 美 道格拉航c 诺思：缆簖史中的结构与变迁，陈郁等译，卜海三联书店，2 0 0 4 ，序言第l 页。 9 为根本的特点，究其原因不外乎世界各国都毫无例外地吸收了构建受托人制度的基本理论。 ( 一) 信托财产所有权与利益相分离理论考察 在信托法律制度中，由于信托财产的所有权具有一定的特性，才最终导致受托人能够根据法 律规定享有权利、承担义务，因此一旦信托通过履行合法程序能够有效成立，受托人所持有的委 托人交付的财产就成为了信托财产。“信托财产 的概念首先是在英国衡平法中被提出使用的，并 描述为：出让人将其交付给受让人，尽管受让人取得了所有权但并不能为谋取自身利益而根据自 己的意愿去支配该财产，只是承担按照出让人的意愿、为使出让人或者出让人指定的其他人获取 利益来支配该财产的义务。总之，受让人无法自己享有通过经营信托财产所产生的收益，只能将 全部收益交付给出让人或者出让人所指定的其他人。 通过分析可以看出，之所以说信托财产的法 律属性特殊，就是因为其上所有权和受益权并存，表现为明显的“两个分离 现象，即所有权与 利益相分离、权利主体与利益主体相分离。详言之，受托人方面和真正的财产所有权人聿卢拥 有信托财产法律上的所有权，可以进行管理甚至处分，另一方面却不能出于个人利益需要而动用 信托财产，更不能将经营该财产所获收益归于本人。当然上述的“处分是受到严格限制的，不 包括物理意义匕信托财产的毁损。因此，从信托法律角度讲，受托人依照法律规定担负着及时妥 善地管理、处分信托财产并将经营收益无偿交付给受益人的义务。 在英美法系和大陆法系中，基于起源、传统、理念的不同，信托财产特性的体现有着极大的 不同，所以受托人所具有的权利在称谓上也有着不小的差距。英美法系由于长期受“双重财产权 说”影响，对于信托财产受托人所享有的权利被命名为“普通法上的所有权 ( 1 e g a lt i t l e ) ， 而受益人的被命名为“衡平法上的所有权 ( e q u i t a b l et i t l e ) ，这样的称谓主要是起源于英美法 系特有的普通法、衡平法二元法律体系以及衡平法孕育出信托法的特有历史背景。相对来说，大 陆法系因为不存在普通法、衡平法的区分，也就没有了诸多顾忌，完全可以将称谓统一起来，如 将受托人的权利称为所有权、受益人的权利称为受益权，将受托人交付给受益人的利益称为信托 利益，信托法在大陆法系中基本上是作为民法的特别法被专门制定的。根据“权利与义务对等原 则”，相对应的受托人的义务也是如此，尽管在两大法系上称谓不同，但作为信托法的基本原则之 。施天涛，余文然：徘；托法，人民法院 版社，2 0 0 5 ，第3 0 页。 。周玉华：信托法学，中国政法大学出版社，2 0 0 6 ，第2 7 页。 1 0 与受托人管理的其它信托财产相分离，并且分别进行管理。二是损益上的独立性。受托人根据双 方协议、法律规定经营信托财产所获收益，除按约定交付给受益人的以外，其它的全部应属于信 托财产；经营中产生损失，除非是因受托人的过失，否则也应由信托财产来负担。三是偿债匕的 独立性。信托运行中，受托人不得以信托财产清偿个人债务中与信托无关的债务，这部分债权 人也不得提出此类要求。如果受托人破产，那么信托财产当然也不能被用作破产财产以清偿破产 程序中债权人的债权。四是继承上的独立性。虽然受托人在信托法律关系存续期间是信托财产的 所有人，但若其死亡，信托财产却不能成为遗产由继承 继承，而是依照继承法等法律规定 进行处理。五是抵销上的独立性。和信托有着密切关系的信托财产债权只能与处理信托事务过程 中所发生的债务进行抵销，否则不得抵销。六是混同上的独立性。信托法上的混同是指受托人通 过信托以外的合法途径获得了信托财产不包括所有权的权利。在受托人履行信托职责过程中，即 使类似的混同出现，原属于信托财产的权利将继续存在，并不能因混同而消失。 正是因为信托财产独立性的存在，对世界各国信托法产生了积极影响，导致诸多受托人义务 的出现，比较具有代表性的法律规定包括：第一，受托人在管理信托财产时，必须严格地将其和 自有的财产相分离，不得混淆操作或者用于私人目的，这一点在各国信托法e 均设计有监控机制。 第二，委托人、受托人以及受益人的个人债权人均不得要求用信托财产来偿还其与信托财产无关 的债务，同样，如果不是因该财产而发生的债务，法院也不能对其进行强制执行。但为保证受益 人债权人的合法权益，法律规定债权人可以要求代位行使受益权，从而排除了对信托财产的任何 可能的无关赔偿权利。第三，受托人处理信托事务、经营信托财产所获得的收益，除依照协议或 者法律规定应交付给受益人的外，其余全部应属于信托财产所有。如果受到损失，只要不是因为 受托人过失所造成，则应当由信托财产负担。 ( 三) 信托责任有限性理论考察 虽然把信托责任有限性理论作为单独的个部分，但实际上它是由信托财产的独立性理论进 一步深化演变而来的。所谓信托责任的有限性简要地说就是在信托法律关系存续期间，由信托行 为所发生的当事人给付责任只能局限于信托财产，不能扩展到其它财产。从整个信托法律制度看， 张淳：信托法原论，南京大学出版社，2 0 0 3 ，第2 4 9 页。 1 2 可以这样讲，信托责任的有限| 生涵盖范围很广，具有极强的全面性特点，无论是内部关系还是外 部关系都有着体现。 在内部关系关键的是受托人和受益人之间的权利义务中，毫无疑义受托人拥有信托财产的所 有权，但同时也担负着一定义务根据协议、法律规定而为受益人利益着想来管理、处分信托 财产，相比较起来受益人则可以按照自己的权利，要求受托人忠实履行其义务，主要是及时交付 经营信托财产所获利益。但需要明确的是，受托人在对受益人所负义务中，仅承担有限的责任。 换句话说，如果受托人在办理信托事务的过程中，已经遵照了协议或者法律规定、秉承了诚实信 用原则、尽到了相应义务，一旦没有取得收益就不需要向受益人交付任何利益，甚至是造成损失， 也只能限于用信托财产承担责任，不需要牵扯到其自有的财产，若文件确定信托终止后信托财产 归受益人所有，那么受托人只需交f 寸王见有信托财产，无需补足差额。 在外部关系关键是受托人和办理信托事务所需接触的第三人之间的权利义务中，只能以信托 财产实有价值为限来承担处理信托事务所产生的相关债务。详细地讲，基于受托人同时具有信托 财产法律匕的所有人和信托事务承担者双重的特殊地位，因其在事务处理过程中产生的合同或者 侵权责任，第三人只可要求受托人承担而不能向委托人或者受益人提出，且责任只能限于信托财 产范围。我国台湾学者方嘉麟对这现象作了形象的表述：在处理信托事务致第三人损害时，对 于委托人和受益人来说，充其量不过是将信托财产全都用于赔偿第三人损害，绝不会发生以其自 有财产负无限个人责任的法律后果。呷尚若是应当由受托人来承担对于第三人的相关责任，那么在 处理事务过程中其只要不存在过失，则也就理所当然由信托财产来负担，所以这个责任仍然是有 限的。否则，一旦要求受托人负完全责任，不仅有违法律公允，而且也不利于受托人积极履行义 务，最终结果只能是从总体上损害信托法律制度的健康发展。 正是出于上述考虑，世界各国的信托法律均明文限制对于第三人受托人所负责任。在英美法 系中，学者们普遍支持的观点认为：受托人不应该因为处理信托事务而承担不必要的责任、遭受 到无谓的损害，所以作为对其无偿地为受益人谋利的“补偿 ，有必要免除其一定的责任。上面的 表述其实就是“一定程度的免责”，它可以有以下几种具体表现：首先，受托人可以在办理信托事 。方嘉麟：信托法之理论与实务，中国政法大学出版社，2 0 0 4 ，第9 3 页。 1 3 务之前就与第三人约定好，应由其承担的责任仅以信托财产为限；其次，对于第三人之债务，受 托人要么以信托财产直接清偿，余额由其个人负担，要么先个人承担全部债务，之后再用信托财 产补偿其损失；再次，若受托人根据协议或者法律规定将信托财产交付给受益人时，其个人先行 负担的债务数额尚未及时扣除，则可以在事后向受益人提出要求。需要强调的是，如果受托人在 从事信托事务过程中遭受了损失，且信托财产不足以进行弥补，原则上不可以向受益人请求补偿， 除非双方就此事宜有特别的约定。 在大陆法系中，有相当部分国家在信托法中规定，受托人因 为办理信托事务所支出的费用甚至是非个人过失造成的损失，可以直接从变卖信托财产的所得中 受偿，并目这项权利具有优先权，即该财产的其他债权人必须后于其行使权利；受托人也可以向 受益人提出索赔请求，或者要求提供担保。 综上，虽然对于第三人，受托人承担的只是一种形式上的无限责任，实际上确是限于信托财 产的有限责任，这势必影响到对受托人义务的立法。当然，有限责任仅指受托人处于无过失的情 况下，否则不得援引。 除了上述理论以外，还有学者提出了信托管理承续性理论、利益冲突的防范理论等，各国信 托法般也或多或少有所规定，但笔者认为已经引用的理论完全可以支持论文观点，其它理论只 是对个别信托法原则的引申，因此无需再进行更多的阐述。 三、内外关系考察 世界各国通过独有的制度安排，形成了信托法律制度自有的权利义务结构和本质属性，为进 一步说明其优越性，便于今后对其特性的概括掌握，必须对处理信托事务过程中所能够涉及的主 要交易关系进行一定程度地分析研究。 ( 一) 内部关系考察 如果有人明确地表示与某人之间的关系为信托关系，或者希望建立信托关系，那么信托法中 的一些条款将自动适用于f 电l | 、 ，且形成信托法律关系。这些条款既包括受托人能够依法享有的权 利，例如：为达到信托目的出租或者抵押信托财产、支付必要的管理费用等，也包括受托人! 凶须 履行的义务，例如：妥善保管信托财产、经营并获取收益、向受益人交付利益等，尤其是被学者 霍玉芬：信托法要论，中国政法大学出版社，2 0 0 6 ，第1 7 5 页。 1 4 提炼出的注意义务、忠实义务等，均构成了信托法律关系的核心内容。关于受托人权利义务的法 律条款无疑是既方便又实用，但在充分必要性上却值得怀疑。假设根本就不存在信托法，当事人 之间照样可以通过签订多个合同来确定相互之间的权利义务债权债务关系，并且受益人一般 也能依据合同法向法院申请强制执行，确保自己利益的实现和受托人义务的履行。 概言之，在内部关系中，尽管信托法中的条款从某种程度上讲节约了缔约的成本、赋予了当 事人一些直接权利，但是信托法的精髓、受托人义务的特性并未得以体现，基本上与大陆法系中 的为第三人之利益合同别无二致。所以，要深刻揭示信托法的真正功能、充分论证本文观点，必 须把研究重点放在当事人的外部关系上。 ( 二) 外部关系考察 在当事人的外部关系中，为防止“大而全，、胡子眉毛把抓现象的发生，将重点并逐个对委 托人、受益人、受托人三者的债权入分别进行阐述，概括出其特点，以利于问题的进一步探讨。 信托法律关系存续期间，由于绝大部分情况下均是非自益信托( 委托人并非受益人的信托) ， 因此委托人之债权人无权向信托财产提出任何要求。道理不难理解，在信托中受托人享有信托财 产法律上的所有权，委托人根本无权获取任何实际利益，也不能擅自动用使用信托财产，故而债 权人在与委托人成立债权债务关系时，不应将信托财产作为合同法上无限责任的担保物。这样的 结果是基于委托人设立信托的意图目的和不得误导委托人之债权人而得出的，退一步说，如果撇 开信托法只是运用合同法的普遍原则，那么照样可以推导出同一结论。 根据设立信托的初衷，信托财产的受益权由受益人享有。因此，在民事活动中，受益人不管 是明示地提供该利益为担保，还是默示地造成他人认为包括该利益在内的个人整体财力为担保， 不可否认其为受益人创造了一条重要的担保途径。几乎各国的法律对此均有所规定，例如我国信 托法第4 7 条就明确：“受益人不能清偿到期债务的，其信托受益权可以用于清偿债务，但法律、 行政法规以及信托文件有限制性规定的除外。 这里的所谓限制性规定以西方国家推崇的“挥霍者 信托 为代表，其指为有效防止受益人以不负责任的态度、不合理地短时间内在信托财产收益匕 设定担保，委托人采取必要措施造成受益人之债权人难以将债权及于受益权。可见，除非其误导 该债权人造成无法受偿的风险，否则绝对是个非常合理的制度安排。就信托法律对受益人之债 1 s 权人规定的有关条款而言，笔者认为通过合同法也能够达到预期目的，没有体现出信托法中受托 人义务的特性。 我国信托法第1 6 条规定：“信托财产与属于受托人所有的财产( 以下简称固有财产) 相 区别，不得归入受托人的固有财产或者成为固有财产的部分。受托人死亡或者依法解散、被依 法撤销、被宣告破产而终止，信托财产不属于其遗产或者清算财产。 这种制度安排的意义是不同 凡响的，英美法系、大陆法系的信托法都予以肯定，其原因就在于，委托人成立信托是希望通过 其特殊的设计安排由受益人享有信托财产的收益，但是，正应了“风险与利益并存 的俗语，信 托满足了最初设计人规避法律的目的，却伴随了如下风险：委托人和受益人在信托法律关系终止 前无法对受托人办理事务的情况进行有效监督，更不可能对受托 是否具备偿债能力做出适当评 估，当委托人死亡或者受益人处于禁治产状态时这一风险表现得最为突出。为有效防范或者将风 险降至最低，信托法制定了上述条款。一旦因为受托人的疏忽导致其债权人对信托财产产生误解， 绝大多数情况下受益人的权益将优先被信托法所保障而不是受托人之债权人的债权。立法者如此 安排主要是认为，与受益人相比较，受托入之债权人在保护自身利益匕处于更为有利的位置，属 于“成本最低的规避者。 有学者提出，假设没有信托法，由于受托人拥有信托财产法律上的所有权，在其破产时该财 产必将被划归破产财产，这种情况_ 样可以通过订立合同来避免发生。笔者认为，理论上确实如 此，但在实践层面上却无疑增加了当事人的负担，而且一旦受托人出于疏忽或者恶意没有在合同 中明确，其风险依旧存在，委托人和受益人根本无法掌控。总而言之，信托法规定的受托人之债 权人相关条款无形中为所有当事人节约了成本，为研究受托人义务创造了条件，实为大重要贡 献。 综匕所述，