（法学专业论文）论我国刑事二审审理方式的完善.pdf

摘7 要 刑事二审审理方式是第二审法院审理刑事二审案件所采用的方法和程式。刑事 二审审理方式与刑事审判模式具有内在联系，刑事审判模式决定刑事二审审理方 式。英美法系国家实行当事人主义刑事审判模式，追求审判程序的正当性，注重对 双方当事人程序权利的保护，因而大多采用书面审理方式；大陆法系国家实行职权 主义刑事审判模式，强调实体公正，对二审案件大多采用开庭审理方式。书面审理 方式和开庭审理方式各有利弊，书面审理方式能体现诉讼效率目标，但可能影响诉 讼结果公正的实现，开庭审理方式更有利于产生公正的诉讼结果，但会牺牲诉讼效 率。 我国刑事诉讼法确立了以开庭审理为原则，以调查讯( 询) 问审理和书面审理 方式为补充的刑事二审审理方式，体现了既追求审判结果公正又追求审判效率的双 重价值目标。但是，司法实践中，调查讯( 询) 问审理和书面审理方式既不能有效 保障当事人的诉讼权利，又影响实体公正的实现：而开庭审理方式由于未能充分调 动双方当事人的积极性、主动性，使得庭审的对抗功能和当事人对审判结果的引导 功能不能得到充分的实现。因此，为了实现我国刑事二审程序的公正与效率双重价 值目标，必须完善我国的刑事二审审理方式。 本论文共四个部分： 第一部分，阐述刑事二审审理方式的含义与特征，刑事二审审理方式的类型， 刑事二审审理方式的价值取向。 第二部分，考察了两大法系主要国家的刑事二审审理方式。主要介绍以英国和 美国为代表的英美法系国家的书面审理方式，以法国和德国为代表的大陆法系国家 的开庭审理方式。并对上述两种刑事二审审理方式的优势与不足进行了分析，指出 了国外立法对完善我国刑事二审审理方式的借鉴意义。 第三部分，介绍了我国现行刑事诉讼法关于二审审理方式的规定，剖析了现行 书面审理方式和开庭审理方式存在的主要问题。 第四部分，从明确书面审理方式和开庭审理方式的适用条件，强化人民检察院 的监督，保障当事入的诉讼权利，削弱庭审法官的职权，增强庭审的对抗等方面提 出了完善我国刑事二审审理方式的立法建议。 关键词：刑事诉讼；第二审程序；上诉；当事人；审理方式 a b s t r a c t c r i m i n a ls e c o n dt r i a lm e a n st h ec o u r to fs e c o n di n s t a n c et r i a lm e t h o d sa n d p r o g r a m su s e di nc a s eo f s e c o n di n s t a n c e c r i m i n a ls e c o n dt r i a lw i t ht h ec r i m i n a lt r i a l m o d e li n t r i n s i c a l l yl i n k e d 1 1 1 ec r i m i n a lt r i a lm o d et od e t e r m i n et h ec r i m i n a ls e c o n dt r i a l c o m m o nl a wc o u n t r i e st h ei m p l e m e n t a t i o no ft h ea d v e r s a r ys y s t e mo fc r i m i n a lj u s t i c e m o d e l p u r s u i to ft h el e g i t i m a c yo ft h ej u d i c i a lp r o c e e d i n g s p a ya t t e n t i o nt ot h e p r o t e c t i o no ft h ep a r t i e sp r o c e d u r a lr i g h t s t h u sm o s to fc o u n t r ya d o p tt h ew r i t t e n h e a r i n g c i v i ll a wc o u n t r i e st oi m p l e m e n tt h et e r m so fr e f e r e n c ec r i m i n a lt r i a lm o d e s t r e s s e ds u b s t a n t i v ej u s t i c e m o s to ft h ec a s e so f s e c o n di n s t a n c et r i a l a d v a n t a g e sa n d d i s a d v a n t a g e so fw r i t t e nh e a r i n ga n dt r i a lm o d e aw r i t t e nh e a r i n gi n am a n n e rt h a t r e f l e c tt h et a r g e to fl i t i g a t i o ne f f i c i e n c y b u tm a ya f f e c tt h el i t i g a t i o nr e s u l t sf a i rt r i a l m o r ec o n d u c i v et oaf a i ro u t c o m eo ft h ep r o c e e d i n g s b u ta tt h ee x p e n s eo fl i t i g a t i o n e f f i c i e n c y 1 1 地c r i m i n a lp r o c e d u r el a wh a se s t a b l i s h e dt h ep r i n c i p l eo ft r i a l i n v e s t i g a t et h e i n q u i r y ( i n q u i r y ) a s k e dt h et r i a la n dw r i t t e nh e a r i n gc r i m i n a ls u p p l e m e n t e db y t h es e c o n d t r i a l r e f l e c t sb o t i lt h ep u r s u i to ft h eo u t c o m eo ft h et r i a lj u s t i c ea n dt h ep u r s u i to ft r i a l e f f i c i e n c yd o u b l e v a l u et a r g e t s h o w e v e ri nj u d i c i a lp r a c t i c et h ei n v e s t i g a t i o ni n q u i r y a s k e dt h eh e a r i n g sa n dw r i t t e np r o c e e d i n g si nw a y sw h i c hc a nn o te f f e c t i v e l yp r o t e c tt h e l i t i g a t i o nr i g h t so ft h ep a r t i e da n da f f e c t st h er e a l i z a t i o no f s u b s t a n t i v ej u s t i c e b yf a i l i n g t of u l l ym o b i l i z et h ee n t h n s i a s mo ft h ep a r t i e si n i t i a t i v ef u n c t i o n sa n dp a r t i e so ft h et r i a l a g a i n s tt h eg u i d a n c eo nt h eo u t c o m eo f t h et r i a lf u n c t i o n sc a nn o tb ef u l l yr e a l i z e d t i l i st h e s i sh a sf o u rp a r t s ： t h ef i r s tp a r te x p l m n e dt h em e a n i n ga n dc h a r a c t e r i s t i c so ft h ec r i m i n a ls e c o n d t r i a l t h es e c o n dc r i m i n a lt r i a lt ot f i a lm o d et y p e t h es e c o n dc r i m i n a lt r i a lt oh e a rt h e w a yv a l u eo r i e n t a t i o n t h es e c o n dp a r ti n v e s t i g a t e dt h ec r i m i n a lo ft h et w om a j o rc o u n t r i e si nt h es e c o n d t r i a lw a y i n t r o d u c e st h ec o m m o l ll a wc o u n t r i e s n eu n i t e ds t a t e sa st h er e p r e s e n t a t i v e o ft h ew r i t t e nh e a t i n g n l eh e a r i n go ft h ew a yf r a n c ea n dg e r m a n yr e p r e s e n t a t i v e so f c i v i ll a wc o u n t r i e s 1 1 1 es e c o n di n s t a n c ei nt w oc r i m i n a lh e a r i n gt h ew a yt h ea d v a n t a g e s a n dd i s a d v a n t a g e sa n a l y s i s p o i n t e do u tt h a tt h ef o r e i g nl e g i s l a t i o nt oi m p r o v et h e c r i m i n a ls e c o n di n s t a n c ea d j u d i c a t e db yr e f e r e n c e t oi n t r o d u c et h ep r o v i s i o n so ft h e c u r r e n tc o d e o fc r i m i n a lp r o c e d u r eo nt h es e c o n dt r i a la n a l y s i so fe x i s t i n gw r i t t e nh e a r i n g a n db yt h em a i np r o b l e m s 1 1 1 et l l i r d p a r t i n t r o d u c et h ec u r r e n tc o d eo fc r i m i n a lp r o c e d u r ep r o c e d u r e p r o v i s i o n so nt h ew a yo ft h es e c o n dt r i a l a n a l y s i so fe x i s t i n gw r i t t e nh e a r i n ga n d h e a t i n gb yt h em a i np r o b l e m s t h cf o u r t hp a r t f r o mt h ee x p l i c i tw r i r e nh e a r i n ga n dh e a r i n gb yt h ea p p l i c a b l e c o n d i t i o n s s t r e n g t h e nt h es u p e r v i s i o no ft h ep e o p l e sp r o c u r a t o r a t e t op r o t e c tt h e l i t i g a t i o nr i g h t so ft h ep a r t i e s t ow e a k e nt h ep o w e r so ft r i a lj u d g e s t oi m p r o v et h e c r i m i n a ls e c o n dt r i a l 。 k e y w o r d s ：c r i m i n a lp r o c e e d i n g ；p r o c e d u r eo fs e c o n di n s t a n c e ；a p p e a l ；h e a t i n gt h e w a y ；p a r t i e s 绪论 通过刑事第二审程序，有利于维护一审法院的正确裁判，纠正一审法院错误裁 判，正确适用法律，准确地惩罚犯罪分子，有效地保障当事人的合法权利，保护无 辜的人不受法律的追究；有利于上级人民法院监督和指导下级人民法院的审判工 作，保证办案质量。 我国刑事诉讼法对第一审程序作了比较详细而又具体的规定，规定除法律规定 的特殊情况外，一审案件一律应当开庭审理。但是，对于第二审程序，立法没有做 具体明确的规定，而且理论界对刑事二审审理方式也缺乏关注，本文将对刑事二审 审理方式中存在的问题及完善对策作粗浅的探讨。 一、刑事二审审理方式的基本理论 ( 一) 刑事二审程序的含义 第二审程序又称上诉程序，是第二审人民法院根据上诉人的上诉或者人民检察 院的抗诉，就第一审人民法院尚未发生法律效力的判决或裁定认定的事实和适用的 法律进行审理时所应当遵循的步骤和方式、方法。它是刑事诉讼中一个独立的诉讼 阶段。不能简单地认为第二审程序就是对同一案件进行第二次审理的程序。因为同 一案件的第二次审理可能是第二审程序，也可能是第一审程序，甚至可能是审判监 督程序。比如上一级法院认为下级法院审理、裁判了应该由他作为第一审审理的案 件，有权依法撤销原裁判、变更管辖，将该案收归自己作第一审审判。第二审程序 并不是审理刑事案件的必经程序。一个案件是否经过第二审程序，关键在于上诉人 或检察机关是否依法提起了上诉或抗诉。提起上诉或抗诉的，该案就应由上一级人 民法院依第二审程序再次审理，否则就不产生第二审程序。除基层人民法院以外的 各级人民法院都可以成为上级人民法院，因此，中级人民法院、高级人民法院和最 高级人民法院对于它的下一级法院来说，都是第二审人民法院，对于不服下一级法 院第一审判决或裁定而提出上诉或抗诉的，都要实用第二审程序审理、裁判。 ( 二) 刑事二审审理方式的含义和类型 二审审理方式是指法官审理案件采用的方法和形式。刑事二审审理方式是指第 二审人民法院审理当事人提起上诉或检察院提起抗诉的案件时，对其进行审理所采 用的方法和形式。主要包括书面审理方式，庭外调查询( 讯) 问和直接开庭的审理 方式。 书面审理方式是指审判人员在审理案件的时候不传唤不通知当事入、证人、鉴 定人和其他诉讼参与人到庭，不进行法庭调查和法庭辩论，只审查一审法院上报的 案卷材料，然后由合议庭进行评议做出判决或裁定。书面审的主要特征是简便灵活， 方便操作，节省司法资源，避免超期的延长诉讼期限。但是书面审也有很多弊端， 笔者会在下文中详细阐述其弊端。 庭外调查询问方式是居于书面审和直接开庭审理方式的中立状态，也不进行开 庭审理，合议庭对一审案件的卷宗材料进行全面审查的基础上经过阅卷，讯问被告 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 人、听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见，查明案件的事实情况再由合议 庭进行评议之后做出的裁判或裁定的审理方式。庭外调查询( 讯) 问审理方式的主 要特征是可以很好的平衡书面审过于简单的缺点和直接开庭审理带来的繁琐，根据 刑事二审案件审理的需要进行审理，在很大程度上节约了司法资源，提高了刑事二 审的诉讼效率，也在一定程度上保障了被告人的某些诉讼权利，但是，由于其毕竟 不是公开审理，审理工作也是秘密进行，在司法实践中不仅达不到其理论上的理想 状态，而且产生了很多其他的问题，甚至很大程度妨碍了司法的公正。 直接开审理方式是指第二审法院传唤当事人、证人、鉴定人等诉讼参与人到庭， 经过开庭，进行法庭调查和辩论，被告人做最后陈述，最后由法庭进行评议对案件 做出裁判结果的审理方式。直接开庭审理方式的主要特征是控辩双方和其他诉讼参 与人到庭，通过控辩双方当庭对峙，双方展示证据，经过质证，进一步查明案件事 实真相，纠正一审错误的裁判，从而发挥二审的救济功能。 刑事二审审理方式与刑事审判模式具有内在的联系。实行职权主义审判模式的 国家采取的刑事二审审理方式与实行当事人主义审判模式国家采取的刑事二审审 理方式不同。实行职权主义审判模式的国家强调法官在庭审过程中的主导作用，追 求案件的实体公正。刑事第二审程序中对一审判决进行全面审查，法官在庭前审查 过程中有实体审查的权力，指挥整个庭审过程，推动诉讼活动的进行，法官有权主 动调查证据，查明案件的事实情况，其目的是为了纠正一审错误的裁判，实现实体 公正。为实现实体公正，很多国家设置了多重刑事救济程序，无论是三审终审制下 的中间程序还是两审终审制下的刑事第二审程序，一般都采取直接开庭审理的刑事 二审审理方式。 当事人主义审判模式强调的是当事人双方的诉讼地位平等，在庭审过程中充分 发挥当事人双方的诉讼作用，控辩双方都有权提出自己的主张并进行质证，法官在 审判过程中居于消极地位，双方当事人在审判过程中占主导地位，法官依据双方当 事人对抗的结果得出裁判。当事人主义审判模式强调程序的公正，认为只有充分保 障了程序的公正，那么实体的公正必然会实现。为了排除法官的预断，预审法官只 进行形式审查而不进行实质审查，并且禁止预审法官参加刑事第二审程序的庭审活 动。与职权主义审判模式不同，在上诉程序中，上诉法院对第一审判决不是全面审 查，只审理法律问题，包括实体法律问题和程序法律问题，对事实问题不予审理。 因此在刑事二审审理方式上大多采取书面审理方式，也采取书面审理与口头辩论相 结合的审理方式。 3 ( 三) 刑事二审审理方式的价值取向 公正与效率是刑事诉讼程序中重要的价值。不同的刑事二审审理方式体现不同 的价值取向。采取直接开庭审理的刑事二审审理方式更多的是体现公正的价值，包 括实体的公正和程序的公正。直接开庭的审理方式要求控辩双方以及其他诉讼参与 人到庭，双方当事人当庭对抗，提供对自己有利的证据，被告人有权做最后陈述， 一系列透明公开的庭审过程有利于法官查明案件事实真相，作出正确的裁判，从而 纠正一审错误的裁判，维护当事人的合法权利，以求达到结果的公正，这是实体的 公正。同时直接开庭的审理方式要求刑事二审审理过程公正，例如充分保障被告人 为自己辩护的权利，这是程序公正，开庭审理同时保证实体和程序的公正可以加强 裁判结果的可接受性。当然刑事二审开庭审理的方式在一定程度上牺牲了效率价 值，刑事二审程序中要求每个上诉到二审法院的案件都开庭审理必然会加重司法的 负担。对于一些案情明了，证据确实充分，事实清楚的案件，如果上诉n - - 审法院， 二审法院也开庭审理必然会导致司法资源的浪费，使得二审法院负担过重，二审法 院无法集中精力审理一些重大疑难的案件。 采取书面审理的刑事二审审理方式所体现的是效率价值。刑事审判程序的设计 和运作应当符合经济效益的要求。要使刑事二审审判程序符合经济效益，一方面要 节约投入刑事二审程序的司法资源，另一方面又要尽可能让每一次投入的司法资源 得到最大的回报一大量的刑事二审案件得到合理的处理。书面审理的刑事二审审 理方式简单方便，不需要传唤当事人到庭，不需要经过法庭调查和法庭辩论阶段， 只需要通过阅读书面材料，听取辩护律师的口头或书面意见，只对法律问题进行审 查，很大程度上节省了司法资源，大大提高诉讼效率。当然书面审理的刑事二审审 理方式会使得很多复杂疑难的案件因为不开庭审理，缺乏控辩双方的当庭对峙，缺 乏检察机关的监督，剥夺了被告人最后陈述的权利，仅仅通过审判机关审查书面材 料作出裁判或判决，很可能使无辜的人承担对自己不利的法律后果，无疑牺牲了公 正价值。 采取庭外调查询( 讯) 问的刑事二审审理方式，从理论上来说很好的平衡了书 面审理和开庭审理的缺点，达到公平与效率兼顾的理想状态。但是司法实践中却很 难达到这样的理想状态，虽然传唤了被告人，询问了相关的诉讼参与人，但其仍然 是居于书面材料的基础之上，控辩双方没有接触的机会，仅凭控辩双方某一方的言 词得出判断，庭外调查询( 讯) 问的审理方式仍然是秘密审查，主审法官各方面的 素质不同，因此此种刑事二审审理方式与书面审理方式一样偏向效率，以牺牲公平 4 价值为代价。 5 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 二、两大法系国家刑事二审审理方式考察 ( 一) 英美法系主要国家刑事第二审程序审理方式 1 、英国刑事第二审程序审理方式 英国是一个以口头辩论为传统的国家，其一审和二审都必须采取直接言词的审 理方式。口头辩论是英国的传统，直到今天英国法院主要还是依靠口头辩论，而不 是书面答辩状。诚然作为传统采取口头辩论的国家来说，英国在开庭审理方面来说 制度已经相当完善了。在英国，基层法院是治安法院，被告人对于治安法院做出的 一审裁判不服的话可以向刑事法院上诉，刑事法院按照与治安法院一审程序基本相 同的程序重新进行审理，这里的重新审理其实就是全面审理，控辩双方不仅可以再 次提证，而且还允许增补新的证据。被告人不服刑事法院的判决，可以向上诉法院 刑事上诉庭上诉。根据上诉内同的不同其程序也不同。被告人就定罪问题对刑事法 院的判决提起上诉时，由不少于3 名上诉法官或高等法院法官组成合议庭，参加过 该案的原审法官，不得参加上诉审合议庭。上诉法院必须开庭审理，但不召集陪审 团，法官们事先阅卷，多数情况下是听取控辩双方律师的法律主张，而不是对事实 问题进行审理。双方如果要提出新的证据必须经过上诉法院同意，但在特殊情况下 合议庭也可以主动命令新的证人到庭作证。对判刑或其他问题( 必须经上诉法院证 明上诉内容涉及有普遍重大意义的法律问题和经上诉法院或上议院批准上诉) 的上 诉。如果被告人不服上诉法院的判决，可以上诉到英国上议院，上议院在审理上诉 案件时，通常由5 名常设上诉议员在大法官的主持下进行。审理时不进行阅卷只听 取双方律师的口头辩论，合议庭成员均表示自己的意见，上议院的判决以上议院决 议的形式公布。以上每一个步骤都是在公开法庭进行，控辩双方提出证据公开，律 师的为辩护人辩护公开，法官以及合议庭审议公开，法官的判决和宣判都是公开的， 而且对于上诉法院做出的判决不服可以向上议院提出上诉更给当事人多了一道救 济程序。 2 、美国刑事第二审程序审理方式 美国作为联邦制的国家。美国的法院分为联邦法院和州法院。联邦法院又可以 分为：联邦地区法院、联邦上诉法院和联邦最高法院。州法院有的分为两级：地方 法院和州最高法院；有的分为三级：地方法院、中级上诉法院和州最高法院。庞大 6 硕士学位论丈 m a s t e r st h e s i s 而又复杂的法院级别，使得美国在刑事二审审理方式上和其他英美法系国家略有不 同。 在美国，联邦和各州都规定被告人享有上诉的权利。在过去，只有被告人才能 对判决提出上诉，现在某些州规定检察官也有权对判定被告人有罪的判决提出上 诉。而且上诉人不得就陪审团对事实问题做出的裁决提出上诉，只能就法官适用法 律上的错误包括实体法和程序法方面的错误提出上诉，因此，美国和英美法系其他 国家的上诉程序不同，上诉审一般不进行事实审，而是进行法律审。也正是因为这 样美国上诉法院和普通审判法院不一样，普通审判法院在审理案件时采取开庭审理 的方式，法官居中听取控辩双方的对峙，从控辩双方的口头辩论中获得可信信息， 从而正确适用法律，对案件做出裁判，陪审团在整个普通审理程序中具有关键的作 用，而上诉法院审理上诉案件时通常不采取陪审团制度，仅仅是由3 名法官组成合 议庭进行审理并做出裁判。因为上诉法院只对法律问题进行审理，所以在审理方式 上采取书面审和口头辩论和书面审理相结合的审理方式，上诉法官除了审查上述的 书面材料之外，认为需要补充额外的信息，就命令上诉双方当事人到庭进行口头辩 论，任何一方经法院同意都可以申请口头辩论，法官也可以命令口头辩论。 书面审理方式就是上诉审的法官根据普通法院提交的完整的审判记录，包括物 证、书证等其他证据的记载情况对案件进行审理并且做出裁判，具体来说是上诉人 首先提交最多5 0 页的上诉材料，然后被上诉人提交最多2 5 页的应诉材料。书面审 理和口头审理相结合的审理方式是美国上诉程序的一大特色，上诉法官在审查书面 审理所提到的材料时，觉得现有的材料不足以形成系统的裁判依据，此时就需要补 充信息，因而传唤双方当事人进行口头辩论，口头辩论的过程是先有被告律师进行 口头陈述，然后由控诉方答辩，被告人还可以做最后陈述，上诉法官从双方激烈的 口头辩论中得到补充的信息，最后做出裁判。正如美国联邦最高法院大法官威廉 丁布伦南曾经写道：“口头争论是上诉辩护绝对必要的组成! o g oo 经常我对案件的全 部认识都在口头争论时明确。即使我在口头争论前已阅读过辩护状，也会发生这种 情况；确实，这时现在所有最高法院成员的体验经常我对案件如何发生的想法 被口头争论改变口头争论是大法官和律师之间苏格拉底式的对话。”这也说明 在美国，联邦最高法院审理上诉案件通常是采用言词审理形式。值得注意的是美国 的书面审理方式和我国的书面审理方式不一样，美国的书面审理方式是查清案件事 实，做出裁判结果的辅助方式，如果书面审理方式不能很好的获得裁判依据的话， 那么口头辩论是必须进行的，所以在美国，“口头争论的传统仍然在上诉程序中根 回转引陈卫东、徐美君译：美国刑事诉讼法院诉讼程序 ，中国人民大学出版杜2 0 0 2 年版，第6 0 7 页 7 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 深蒂固。 只是近年来，由于司法资源有限，上诉法院的负担过重，为了节省时间， 采用口头辩论审理的上诉案件在减少。 ( 二) 大陆法系主要国家刑事第二审程序审理方式 传统大陆法系国家在庭审过程中采用的是审问制，审判长指挥整个庭审，法官 主动询问当事人，主动追查犯罪，收集调查证据。随着两大法系的相互融合，现在 大陆法系国家的庭审结构已经吸收了英美法系国家的当事人对抗制度，但是仍有自 己的特点，比如仍强调法官在庭审中的指挥作用，由职业法官和陪审法官组成合议 庭，法官仍然可以主动调查证据等等。大陆法系各主要国家基本上都是实行直接言 词的刑事二审审理方式，因为各个国家自身的诉讼制度设置不同，各个国家所采取 的言词审理方式的具体规定仍有不同。 1 、法国刑事第二审程序审理方式 法国的刑事上诉程序一般都是采取直接言词的审理方式。法国的上诉程序主要 分为一般上诉和非常上诉两类。一般上诉又分为对轻罪和违警罪不服提起的上诉以 及对重罪判决不服提起的上诉，其中对轻罪和违警罪实行的是两审终审的审级制 度，而对重罪在传统上实行的是一审终审制，但是自2 0 0 0 年 。中国人民公安大学出版社2 0 0 3 年版，第1 5 3 - 1 5 7 页 1 0 的时候既可以听取任何一方的申请进行调查，也可以依职权进行。只是三审终审制 度下的“控诉审 是中间程序，因此审理的既有事实问题，又有量刑问题，还有法 律适用问题，总之此时二审法院必须全面审理。 对于上告审的审理方式，日本刑事诉讼法第4 1 4 条明确规定，除有特别规定以 外，法律关于控诉审的规定，准用于上告的审判。法律的特别规定是“上告审，在 公审期日不需传唤被告人”。这就说明，作为上告审的第二审程序仍然采用开庭审 理的审理方式，当然也就需要进行必要的法庭调查和法庭辩论，只是被告人不需要 出庭。 大陆法系其他国家和地区对于刑事二审审理方式都有相关的立法规定，例如俄 罗斯，尽管俄罗斯的审级制度比较复杂，实行的是四级二审终审制与三审终审制并 存的审级制度，但是其审理方式仍然采用开庭审理，俄罗斯刑事诉讼法典第3 3 4 条“上诉法院公开审理案件”规定，同一审法院一样，除涉及国家秘密、个人隐私 以及未成年人犯罪案件以外，上诉法院都应当在公开的审判庭审理案件。 ( 三) 两大法系刑事第二审程序审理方式的考察结论 尽管两大法系各主要国家在刑事二审审理方式上规定有所不同，但也有不少的 共同点，各个国家基本上都是采用开庭审理的审理方式。控辩双方到庭参加诉讼， 传唤证人、鉴定人和其他有关的诉讼参与人到庭，进行法庭调查和辩论，控辩双方 可以在庭上进行口头辩论，等等。通过对两大法系刑事二审审理方式的考察可以得 出以下结论： 1 、无论是大陆法系国家还是英美法系国家的立法都对刑事二审审理方式作出 了明确统一的规定，不允许法官个人的决定。上述大陆法系国家如德国、法国、日 本等都有成文法明文规定。美国采取口头辩论的方式虽然是在司法过程中由法官个 人裁量决定的，但是是否采用口头辩论方式并不是根据法官个人主观意志随意决定 的，而是基于案件的客观需要或上诉双方的申请决定的。 2 、除了美国之外，大多数国家基本上采用开庭审理的审理方式。无论作为中 间程序的刑事第二审程序还是作为终审程序的刑事第二审程序，都是采取开庭审理 的刑事二审审理方式，没有采取书面审理或书面审理与言词审理相结合的刑事二审 审理方式。美国虽然采用书面审理方式，但是它的书面审理方式并不单纯是对一审 的卷宗材料进行审查。上诉案件的审理过程中，如果遇到案情不明了，需要补充据 以裁判的可靠信息时，上诉法官可以传唤双方当事人到庭，当事人双方可以委托辩 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 护律师为其辩护，控辩双方进行口头辩论，法官从双方激烈的口头辩论中获取有用 的信息作出裁判。 3 、采用开庭审理的国家中，无论是两审终审还是三审终审制下的二审程序均 采取开庭审理的方式。两审终审制下如法国的二审程序、德国“上诉审 中的第二 审程序、日本“上告审 中的第二审程序，三审终审制下如德国的“上告审”、日 本的“控诉审”和俄罗斯的“第一上诉程序 。都实行开庭审理，只是在细节规定 上会略有不同，作为终审程序的刑事第二审程序，负责审理刑事二审案件的法院一 般都是比较高级的法院，如德国的地区高级法院和联邦法院、日本的最高法院。 4 、大陆法系国家中，对所有的刑事二审案件都采取开庭审理的审理方式，不 会区别对待刑事二审程序是由控诉方还是辩护方提起的。这与我国的刑事二审审理 方式的选择不同，在我国检察机关提起的抗诉一律开庭审理，而对于当事人提起的 上诉则规定经过对一审材料的审查认为案件事实清楚，证据确实充分的案件，合议 庭可以作出不开庭审理的决定。与大陆法系国家不同，美国由控诉方提起的刑事上 诉案件很少，检察官只有在不违反禁止双重危险的情况下才可以上诉。但是，即使 控诉方很少提出上诉，美国采取口头辩论的审理方式也不是由哪一方随意来决定 的，而是根据案件的客观需要或者任何一方的申请来决定。 5 、两大法系采取开庭审理的国家中，有对事实问题和法律问题全面审理的刑 事二审程序，也有仅仅对法律适用方面进行审理。无论是“法律审还是“事实审 都采取开庭审理的刑事二审审理方式。如日本的“控诉审”作为中间程序，对事实 问题和法律问题全面审理，而三审终审制下的“上告审”，最高法院仅对法律适用 问题进行审理，德国的“上告审 进行全面审理，而“上诉审”则审查法律适用问 题。 6 、无论是大陆法系还是英美法系国家，刑事二审审理方式的选择都与其审级 制度和法院的分级有关。如德国和日本，法院的分级由高到低划分的都很细致，对 各个法院的管理范围都有严格的规定，因此哪级法院负责一审，哪级法院负责二审 以及具体负责何种上诉审理，在德国，地区法院审理不服地方法院的判决提起上诉 的案件，地区高级法院负责审理对地区法院一审判决不服提起上诉的案件，联邦法 院负责审理不服地区法院二审判决和不服地区高级法院一审判决提起上诉的案件， “上告审 和“上诉审都有严格的级别限制。 7 、大陆法系国家，对所有刑事第二审案件都采取开庭审理的方式，对作为中 间程序的刑事第二审程序，采取开庭审理过程中，无论是事实问题还是法律问题一 律公开审查，有利于更好的查明案件的事实真相，作出正确的二审裁判，纠正一审 错误的裁判，追求实体的公正。弊端是造成刑事第二审法院的负担。对于终审程序 的刑事第二审程序，开庭审理过程中，只对法律问题进行审查，有利于节省各国高 级法院或最高级法院的司法资源。美国主要采取书面审理的刑事二审审理方式，与 口头辩论的审理方式相结合，灵活运用了书面审理方式简便、节省司法资源的优势， 只是过多的采取书面审理方式，注重提高诉讼效率，会使得很多刑事上诉案件是在 没有经过口头争论的情况下作出裁判而结案的，必然会影响裁判结果的公正性。 三、我国刑事二审审理方式存在的主要问题 ( 一) 刑事二审案件开庭审理率低 开庭率过低是我国刑事二审审理方式最突出的问题。其原因主要分为以下几 个方面： 首先，刑事诉讼法第1 8 7 条的规定“对于人民检察院抗诉的案件，第二 审人民法院应当开庭审理 。从表面上看对于检察院抗诉的案件一律开庭审理，这 条硬性规定似乎提高了刑事二审的开庭率，但实际上，在我国司法实践当中，检察 机关抗诉的案件在所有刑事二审案件中所占的比例相当小，从1 9 9 8 年到2 0 0 1 年连 续4 年的抗诉案件数占全部二审收案案件数的比例分别仅为2 1 ，1 9 ，1 7 ，1 4 。 再加上一般情况下检察机关抗诉都是“抗轻不抗重 。这样检察机关抗诉案件一律 开庭审理对开庭率的提高基本上就起不到作用，而且“抗轻不抗重”的司法实践还 会损害被告人的合法权利，这不得不说是立法者的疏忽。 其次，刑事诉讼法第1 8 7 条规定“合议庭经过阅卷，审讯被告人、听取其 他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见，对事实清楚的，可以不开庭审理。”在刑 事二审案件中，合议庭经过阅卷，认为事实清楚的就可以不开庭审理，由于我国的 合议庭组织形式存在问题，合议庭的职责太过强大，合议庭成员既阅读原审案卷材 料，又有权决定是否开庭审理，这相当于合议庭集二审案件审判权和开庭决定权于 一身，合议庭成员拥有较大的自由裁量权。对合议庭认定的所谓“事实清楚”没有 任何监督，合议庭秘密阅卷，缺乏检察院的监督，缺乏群众的监督，合议庭成员可 以因为个人主观的喜好认定“事实清楚，也可以为了免去开庭审理的繁琐认定“事 实清楚 ，甚至可以因为个人的利益认定“事实清楚 ，这里合议庭认定的“事实清 楚”没有科学标准。因此我国刑事二审合议庭认定的事实与一审没有多大的变化， 二审判决维持原审判决的现象大量存在。 再次，虽然刑事诉讼法1 8 7 条确定了开庭审理为原则，调查询问式为例外 的刑事二审审理方式，但是由于历史遗留的原因，曾经采用书面审被广泛的推广， 虽然后来法律规定暂停书面审，但刑事二审书面审理的影响仍为消除，二审开庭率 仍然沿袭传统。 o 中国法律年鉴 ，中国法制出版社2 0 0 2 年版。第1 2 4 3 、1 2 5 8 、1 2 6 2 页 1 4 硕士擘位论丈 m a s t e r st h e s i s 最后，从诉讼效率出发，检察官不愿意出庭，合议庭不愿意开庭审理。每年都 有一定的结案率的指标下达到各个法院，各个法院为了快速的结案，为了节省人力 和物力资源的投入，再加上很多法官个人的素质，认为只需要审查一下原审法院的 案卷材料就可以判断出被告人及其辩护律师的上诉理由是否充分，就可以确认案件 事实是否清楚的话，根本不需要开庭审理，继而进行书面审理，维持原审判决。 ( 二) 书面审理方式阻碍了刑事二审程序功能的实现 两审终审的审级制度下，我国的刑事二审程序是终审程序，也是当事人寻求救 济的程序。首先，刑事二审程序主要有纠错功能，为了最大限度的纠正一审错误的 裁判，维护当事人的合法权利，保障司法程序的公正，联合国大会1 9 9 6 年1 2 月1 6 日通过的公民权利和政治权利国际公约第1 4 条第5 项规定体现了刑事二审程 序的纠错功能，明确规定：“凡被判定有罪者，应有权由一个较高级法庭对其定罪 及刑罚依法进行复审。”其次，通过刑事第二审程序，保障双方当事人充分参与诉 讼，陈述对自己有利的观点，为当事人提供程序上和实体上的救济机会，增加当事 人对刑事二审判决的接受度。最后，为了法律适用上的统一，不仅需要立法上的明 确规定，还需要通过司法实践过程得以实现，刑事第二审法院作出的裁判对其所管 辖区域之内的法律适用的统一具有重要作用。但是目前我国不开庭审理的刑事二审 审理方式不仅没有很好的发挥刑事二审程序的功能，甚至与此背道而驰。 1 、书面审理方式不利于当事人充分参与诉讼 在刑事诉讼中，当事人出现纠纷的时候，通过自身的力量没有办法解决的时候， 通过法院以第三人身份居中裁判，这种等腰三角形的庭审模式是世界上大多数国家 采用的庭审模式，我国也不例外。参与原则是现代诉程序的基本要求之一，因此， 在二审程序中，法官应该居中裁判，认真听取当事人的意见，在当事人双方和其他 重要诉讼参与人在场的情况下作出裁判。书面审理的二审审理方式秘密审理，缺乏 控辩双方的到庭对峙，不传唤证人、鉴定人等出庭作证，与现代对抗制的庭审模式 完全不相符。 书面审理的刑事二审审理方式不符合司法程序公正的基本要求，不利于被告人 接受裁判。公正是人类社会所追求的首要价值目标，司法公正是社会正义之最后一 道防线，它既包括实体公正又包括程序公正。审判作为程序正义的核心部分，它除 了保证实体公正的实现外，有其自身独立价值，其自身独立价值表现为不仅对保障 毋樊崇义。刑事上诉程序研究 ，中国人民公安大学出版社2 0 0 3 年版。第1 4 页 1 s 结果极其重要，而且大大加强公民相信法律的合法性的程度，以及他们自愿遵守他 们的程度。我国刑事二审程序是终审程序，也是被告人寻求救济的程序，因此刑事 二审的裁判结果与被告人有直接的关系，裁判结果可能限制被告人的身体自由，可 能被罚财产刑，甚至可能剥夺生命。为了追求对自己有利的裁判，被告人更需要参 加庭审，表达自己的观点，有权利申请辩护律师为其辩护，出示对自己有利的证据， 尽力说服法官，只要穷尽一切权利，纵然裁判结果仍然对自己不利，但是最起码从 心理上，被告人觉得自己在庭审过程中的主体地位得到了体现，自己的人格也得到 了尊重，能心甘情愿的接受裁判。但是，目前我国的书面审理完全忽视二审裁判结 果与被告人的关系，合议庭只进行书面审查，完全剥夺了被告人为自己辩护的机会。 如果被告人真是无辜的话，会因为缺乏证明自己无辜的平台而受冤枉被剥夺生命和 自由的权利，这显然违背了司法公正的要求。纵使被告人真有罪，不给他为自己辩 护的机会，就算他身体上不得不接受不利的裁判结果，心理上也会不服，这样的惩 罚对他起不到教育的效果，甚至会适得其反，会让被告人产生报复心理。 2 、书面审理排除了检察官的二审法律监督职权 刑事诉讼法第1 1 2 条规定：“人民法院审判公诉案件，除罪行较轻经人民 法院同意的以外，人民检察院应当派员出席法庭支持公诉。出庭的检察人员发现审 判活动有违法情况，有权向人民法院提出纠正意见。”这不仅适用一审程序，而且 适用二审程序，人民法院参与庭审是实现其监督职能的重要途径。在一审程序中， 检察院出庭支持公诉的同时又对一审审判活动和一审判决进行法律监督，发现一审 程序有违反的情况可以提起抗诉。对于检察院提起的抗诉，在二审开庭审理过程中， 检察院派员出庭，此时检察官的主要目的不是追究被告人的罪行，而是监督二审审 判，希望纠正一审错误的判决。对于被告人上诉的二审案件，刑事诉讼法第1 8 8 条规定检察院也应当派员出庭，监督二审的审判活动。然而，司法实践中的书面审 理方式完全违背了刑事诉讼法的相关规定。合议庭书面审理原审材料，检察官连介 入二审审判活动都有困难，更谈不上对二审审判活动的监督，检察机关的法律监督 职权被完全排除在外，书面审理过程中即使有违法情况，二审裁判结果错误也没有 任何机会实行法律监督，二审程序终结之后，检察机关发现有二审程序违法或者裁 判结果错误，也只能通过提起审判监督程序予以纠正，这也是我国启动再审程序偏 高的原因之一，不仅严重浪费了司法资源，很大程度上也给被告人增加了负担。 刑事二审程序的主要任务是对一审未生效的裁判所认定的事实是否清楚，证据 是否确凿，适用法律是否正确，诉讼程序是否合法，依法作出判决或裁定，以维护 1 6 正确的一审裁判，纠正错误的一审裁判。一审裁判的事实是否清楚，证据是否客观 真实都需要通过二审程序通过开庭进行验证，而书面审理仅仅审查一审相关的材 料，难以发现并纠正一审错误的裁判。另外，审判人员权力很大，对于被告人提起 上诉的案件，往往是由合议庭中的某一主要成员对一审案卷进行审查，然后向合议 庭报告审查结果，合议庭决定是否开庭审理。受审判人员素质的限制，即使经过审 查认定一审裁判事实不清楚的，审判人员也会找诸多借口将案件发回一审重新审 理，其实很多借口都是审判人员主观的，例如重大疑难案件比较复杂，为了方便， 不深入调查就发回重审；单纯为了追求结案率而发回重审。很显然，这些做法都严 重损害了法律的严肃性，阻碍了刑事二审程序作用的发挥，损害了被告人的合法权 利等等。 3 、书面审理方式不利于纠正一审错误的裁判 刑事二审审理方式采用书面审，违背了刑事二审全面审查的基本原则。根据 刑事诉讼法第1 3 4 条的规定所谓的全面审查原则是指二审法院需要对收到的上 诉，抗诉案件从形式和实质两个方面对一审判决所认定的事实和适用法律进行全面 审查，不受上诉和抗诉范围的限制。全面审查一审程序是否违法，据以断案的证据 是否充足，案件的事实是否清楚，定罪量刑是否准确等法律适用问题，这就要求二 审需要有比一审更为严格完善的庭审程序，在我国一审实行的是开庭审理，然而二 审却大多采取书面审。 在实践中，随