（经济法学专业论文）论公司董事义务及其立法完善.pdf

内容提要 随着现代公司法中董事核心地位的确立，如何抑制董事滥用权利、强化 董事的义务责任已成为各市场经济国家普遍关注的理论课题。这对于转轨时 期的中国，克服国有企业公司制改组中普遍存在的“内部人控制”现象，显 得尤为迫切和必要。我国公司法对董事义务作了一系列规定，但仍存有 相当程度的租糙性和滞后性，在实务操作中也暴露了不少问题，借鉴大陆法 系和英美法系国家公司立法的成功经验，完善我国公司法有关董事义务 制度的规定，具有特别重要的意义。 本文分四部分对公司董事义务及其立法完善的问题进行了较深入的研 究。第一部分：董事义务制度的历史发展。以公司治理结构为锲入点。对董 事义务摹9 度的形成、发展闽题，以及对国际、国内董事义务苯u 度的制订、特 点等方面的问题，进行了较系统的概述阐明了随着董事职权的急剧膨胀， 与之相应的立法义务和责任要同步、协调的重要意义。第二部分：董事法律 地位、义务概述。通过对国际两大法系关于董事地位的回顾总结，得出两个 基本结论：一是公司资本和财产的受托人，二是代表公司进行经营活动的代 理人。通过对我国的公司法、民法通则、信托法等相关法律的 研究，得出我国董事地位的两个基本结论；一是公司的代言人，二是公司的 受信托人。同时，对董事的义务得出了四个结论：是董事对公司的善管义 务。二是董事对公司的忠实义务。主要表现在以下六个方面：一方面董事不 得因自己的身份而受益。二方面禁止利用职权收授贿赂、某种秘密利益或所 允诺的其他好处。三方面禁止侵占和擅自处理公司的财产。四方面不得擅自 泄露公司秘密。五方面非经法定程序不得同公司进行自我交易。六方面禁止 篡夺公司商事机会。第三部分：通过对我国褶关法律和国情的回顾与研究 硕士学位论文 m a s l l ：r s 耵蟋i s 归纳出我国现阶段董事义务的现状一一滥用职权。阐明了我国董事义务制度 的立法缺失，主要表现在三个方面：一是缺乏系统性和全面性二是缺乏必 要的灵活性，三是缺乏可操作性。第四部分：完善我国董事义务制度的立法 构想。通过对国内外立法和司法实践的研究，本文拟就完善公司董事义务制 度的有关问题略抒浅见，以期董事的廉洁自律和立法的修正补漏。 如何完善公司董事义务制度，本文提出了四方面具有建设性的观点：一 是增列董事善管义务的规定。通过法律形式规定董事之间的相互制衡行为， 要勇于揭发其他董事的违法和不当行为，定期参加公司会议，并发表自己的 意见，否则对其他董事的过失行为承担或共同承担连带责任。二是完善董事 忠实义务的有关规定。借鉴国外相关立法，通过司法解释或法律修正的程序， 对董事忠实义务的具体含义予以明确。其一，董事只能为适当目的( 竭力谋求 公司的最大利益) 而行使权利：董事必须避免与公司发生任何潜在的或现实 的利益冲突。其二，对公司担保作出进一步限制。其三，对董事违反不得泄密 义务的法律后果加以规定。其四，补充规定与董事有利害关系的第三人与公 司交易行为的限制。至于“利害关系”的标准为：感情标准，其范围包括父 母、子女、配偶等；利益标准，看董事与第三人之间是否有直接的物质利益 联系，如投资关系、管理关系、债权债务关系等。其五，增加利益冲突时董事 的披露制度等。三是完善董事竟业禁止义务的有关规定。具体表现为：竞业 禁止的业务范围规定在与公司营业有竞争有损害的业务种类上：界定公司归 入权的行使时效；规定董事在离任的时期内，仍负有竞业禁止的义务等。四 是配备完整的监事、股东、债权人对董事的诉权制度。 关键词：董事董事义务立法缺失立法完善 a b s t r a c t w i t ht h ea c k n o w l e d g e m e n to fd i r e c t o r sk e yp o s i t i o ni nc o m p a n yl a w ，c l o s e a t t e n t i o nh a sb e e np a i dt oh o wt op r e v e n td i r e c t o rf r o ma b u s i n gh i sp o w e ra n dt o s t r e n g t h e nd i r e c t o r sr e s p o n s i b i i i t yi nm a r k e te c o n o m y c o u n t r i e s i ti se s p e c i a l l y s i g n i f i c a n tf o rc h i n a t oe l i m i n a t e “i n t e r n a lp e r s o n sc o n t r o l w h i c he x i s t si ns t a t e o w n e de n t e r p r i s e s 、i t hc o m p a n ys y s t e m c h i n a sc o m p a n yl a wp r o v i d e s a s e r i e so f r e g u l a t i o n sa b o u td i r e c t o r so b l i g a t i o n , y e ti ti sr o u g ha n dd e l a y st 0s u c ha d e g r e et h a tv a r i o u sp r o b l e m sa p p e a r i no p e r a t i o n t h i se s s a yd r a w sl e s s o n sf r o m c o m p a n y l a wo fc i v i ll a wc o u n t r i e sa n dc o m m o nl a wc o u n t r i e s ，a n dp e r f e c t st h e r e g u l a t i o n s o f d i r e c t o r so b l i g a t i o no f c h i n a sc o m p a n yl a w d i v i d e di n t of o u rc h a p t e r s ，t h i se s s a ym a k e sat h o r o u g hs t u d yi n t od i r e c t o r l s o b l i g a t i o na n dp e r f e c t i o no fc o r r e s p o n d i n gl e g i s l a t i o n t h ef i r s tc h a p t e r ，f o c u s e d o nt h e d e v e l o p m e n t o fd i r e c t o r s o b l i g a t i o ns y s t e m a n d b e g i n n i n g w i t h a d m i n i s t r a t i v es t r u c t u r eo fa c o m p a n y s y s t e m a t i c a l l y s u m m a r i z e st h e e s t a b l i s h m e n ta n dc h a r a c t e r i s t i c so fd i r e c t o r so b l i g a t i o ns y s t e mb o t hi n t e r n a t i o n a l a n dd o m e s t i c 骶w e l la st h ef o r m a t i o na n dd e v e l o p m e n to ft h es y s t e m e x p o u n d i n g t h e i m p o r t a n c e o fas i m u l t a n e o u sa n dc o o r d i n a t e g r o w t h o f c o r r e s p o n d i n g d i r e c t o r sr e s p o n s i b i l i t y t h es e c o n dc h a p t e ri sab r i e fa c c o u n to nt h el e g a ls t a t u s a n do b l i g a t i o n so fad i r e c t o r t w ob a s i cc o n c l u s i o n sa r ed r a w nt h r o u 班a r e t r o s p e c t i v es u m m a r y o nd i r e c t o r ss t a t u sd e s c r i b e db yt h et w oi n t e r n a t i o n a ll a w s y s t e m s ：o n ei st h et r u s t e eo ft h ec o m p a n y sa s s e t s ；t h eo t h e ri st h ed e p u t yo ft h e c o m p a n y sm a n a g e m e n t b e s i d e s ，t h r o t l i 曲ar e s e a r c hi n t o t h er e l a t e dd o m e s t i c l a w ss u c ha s ”c o m p a n yl a w ”，”g e n e r a lr u l eo fc i v i ll a w ”a n d ”t r u s tl a w ”t w o o t h e rb a s i cc o n c l u s i o n sa b o u td i r e c t o r ss t a t u si nc h i n a a r ed r a w n ：t h es p o k e s m a n a n dt h et r u s t e eo fac o m p a n y m e a n w h i l e ，f o u rp o i n t sa r ec o n c l u d e dc o n c e m i n g d i r e c t o r so b l i g a t i o n st h a ta r em a n i f e s t e di nt h ef o l l o w i n gs i xa s p e c t s ：ad i r e c t o r c a n n o tb e n e f i tf r o mh i ss t a n d i n g ；a b u s eo f p o w e r t ot a k eb r i b e so ra c c e p ts e c r e to r o t h e rk i n d so fb e n e f i t sa r ef o r b i d d e n ；e m b e z z l e m e n to ru n a u t h o r i z e dd i s p o s a lo f t h e c o m p a n y s a s s e t si s p r o h i b i t e d ；d i v u l g e n c e o ft h e c o m p a n y s s e c r e ti sn o t a l l o w e d ；n o d e a lw i t i lt h e c o m p a n y w i t h o u t l e g a lp r o c e d u r e s i s p e r m i t t e d ； u s u r p a t i o no f t h ec o m p a n y sb u s i n e s so p p o r t u n i t i e si si n t e r d i c t e d b yr e v i e w i n g t h en a t i o n a lc o n d i t i o n sa n dt h er e l a t e dl a w so fc h i n a , t h et h i r dc h a p t e ri n d u c e s c h i n e s ec u r r e n ts i t u a t i o no fd i r e c t o r 。s o b l i g a t i o n a b u s e o fp o w e r , a n dt h e n c l a r i f i e st h el e g a ld e f e c t so f o u rd o m e s t i cs y s t e mo f d i r e c t o r so b l i g a t i o nf r o mt h r e e p e r s p e c t i v e s ：l a c ko fs y s t e m a t i z a t i o na n dc o m p r e h e n s i v e n e s s ，l a c ko fn e c e s s a r y f l e x i b i l i t y a n d f e a s i b i l i t y f i n a l l y t h ef o 劬c h a p t e rc o n c e n t r a t e s o n l e g a l c o n c e p t i o no fc h i n e s es y s t e mo fd i r e c t o r l so b l i g a t i o n t h r o u g has t u d yo nb o t h i n t e m a ia n de x t e r n a ll e g i s l a t i o na n d j u d i c a t u r e ，t h i se s s a ym a k e ab r i e fe x p o s i t i o n o n p e r f e c t i o n o fd i r e c t o r s o b l i g a t i o ns y s t e m ，e x p e c t i n g a i n c o r r u p t i b i l i t y o f d i r e c t o r sa n da l la m e n d m e n tt ot h e l e g i s l a t i o n f o u rc o n s t r u c t i v ep r o p o s a l sa l ep u tf o r w a r df o r p e r f e c t i n gd i r e c t o r so b l i g a t i o n s y s t e mo f ac o m p a n y f i r s t l y ，s o m ea d d i t i o n a ls t i p u l a t i o n ss h o u l db ee s t a b l i s h e d a b o u td i r e c t o ? s o b l i g a t i o n o fa d m i n i s t r a t i o n n a m e l y ，m u t u a lr e s t r a i n a m o n g d i r e c t o r ss h o u l db el e g a l l yr e g u l a t e da n de x p o s eo f i l l e g a l i t yo ri m p r o p r i e t ys h o u l d b ee n c o u r a g e d b e s i d e s ，ad i r e c t o ri s s u p p o s e dt oa t t e n dm e e t i n g sh e l db yt h e i r c o m p a n yr e g u l a r l ya n ds t a t eh i so w n v i e w s h e s h eh a st o ，o t h e r w i s e ，s h o u l d e ra j o i n tr e s p o n s i b i l i t yf o ro t h e rd i r e c t o r sn e g l i g e n c e s e c o n d l y ，r e g u l a t i o n sa b o u t d i r e c t o r so b l i g a t i o no ff a i t h f u l n e s ss h o u l db ep e r f e c t e d t h a ti s ，u s i n ge x t e m a l r e l a t e dl e g i s l a t i o nf o rr e f e r e n c e t h ei m p l i c a t i o no fd i r e c t o r s 脚t l 痂l n e s si st ob e c l a r i f i e d t h r o l 】l g hj u d i c i a r ye x p l a n a t i o n o ra m e n d m e n t p r o c e d u r e s t h i r d l y ， r e g u l a t i o n s a b o u td i r e c t o r s o b l i g a t i o n o fp r o h i b i t e d c o m p e t i t i o n s h o u l db e p e r f e c t e d t ob es p e c i f i c ，t h es c o p eo fb u s i n e s st h a t i s p r o h i b i t e d i sw h a t j e o p a r d i z e st h a to f t h ec o m p a n y ；d i r e c t o r sw i l ls t i l lf u l f i l lt h i so b l i g a t i o ne v e na f t e r l e a v i n gt h e i rp o s t s f o u r t h l y , a ni n t e g r a t e dp r o c e d u r a ls y s t e ma g a i n s td t r e c m r s f o r s u p e r v i s o r s ，s t o c k h o l d e r sa n d c r e d i t o r so u g h tt ob ee s t a b l i s h e d k e y w o r d s ：d i r e c t o rd i r e c t o r so b l i g a t i o nd e f e c t sp e r f e c t i o n 论公司董事义务及其立法完善 1 9 9 3 年中国公司法的出台是我国企业立法的一座里程碑，在我国 整个立法史上也占有非常重要的地位。公司立法所确认的，公司内部决策、 执行、监督“三权分立”又“三权制约”的现代科学管理体制即公司法人治 理结构，是建立现代企业制度的重要改革内容。随着现代公司和社会化生产 方式的迸一步发展，公司结构出现了“所有与控制”褶分离、“股东会中心 主义向董事会中心主义”转化的趋势，董事会实际已成为公司治理的中枢与 核心，作为“得人之信、受人之托、代人理财”的董事拥有的权力急剧膨胀。 以致“股东并不具备参与高阶层管理的影响力、知识、经验和业务。支薪经 理们既管理短期经营活动，也决定长远政策。”。与此相适应公司法理上如 何强化董事的义务与责任，使其权、责相衡的问题目益突出，成为各市场经 济国家普遍关注的理论课题，各国公司立法纷纷将董事义务列为董事对公司 最重要的且法定不可改变的义务，有关董事义务与责任的立法日渐具体、严 格，体现了权利和义务的如影同行，董事一方面对公司有足够的经营管理权， 同时亦必须履行义务，对公司经营的好坏负有不可推卸的责任。当前，我国 正处在由计划经济体制向市场经济体制转型的关键时期，由于各种所有制形 式的企业向公司制转化中出现的异常情况及对公司组织机构监控软化，现存 公司良莠难分，董事在公司中所处支配地位更加明显，“内部人控制”现象 普遍存在，董事违法行为屡屡发生。面对董事权力的日趋扩张，若不周时强 化、协调与其相对应的义务，则权力难免有被滥用之虞。我国公司法对 董事的义务、责任进行了一系列规制，但立法内容仍存在相当程度的褪糙和 滞后，而且配套法规迟迟未能出台，具体实务中缺乏可操作性。有鉴于此， 硕士学位论文 m a 饥r st h e s i s 本文试图通过对发达国家有关董事义务的立法经验和判例学说予以初步研 评、借鉴吸收，探讨我国公司董事义务责任制度的强化和完善。它对于保护 股东、债权人、公司的合法权益，防止公司滋生腐败和低效运营，帮助国有 企业走出困顿，维护国有资产的保值增值，完善社会主义市场经济体制和建 立健康有序的市场经济法律秩序，无疑有重大意义。 一、董事义务制度的历史发展 世界各国的公司治理结构，基本上都是按照权力分工和制衡的理念建立起 来的，并经历了一个逐步完善的过程。十八、十九世纪，在公司法发展的早 期，受民主思潮的影响，股东大会在公司组织机构中占据中心地位，是一个 最高的且万能的机构，公司的所有事务均由股东会决定，董事或董事会只不 过是单纯的股东大会的执行机构，而且，往往通过在法律上明确规定董事只 能从股东中选任的方式，来实现对股东权益的最大保护，实现对公司的自我 约束和监督，防止董事及董事会违背股东大会意志行事。股东会中心主义对 规模不大、业务简单、管理水平要求不高的公司尚且可行，但进入二十世纪 以来，尤其是第二次世界大战以来，股东大会职权弱化、董事会职权强化， 已经成为一种不可逆转的趋势。究其原因，一是由于公司资本向巨额发展， 股份日益分散，股东日益增多，任何一个股东企图在股东大会中发挥决定性 作用都成为空想，加上证券市场的高度发达，股东们的注意力己更多地转向 股票市场，而不是公司经营，他们希望从股票价格涨落中获取巨利；二是随 着科技的发展，公司经营管理越来越复杂化、专门化，股东们很难通晓公司 的产销细节，从而对股东大会的兴趣锐减，态度漠然。而公司内外部关系的 复杂化，对公司管理人员素质和能力的要求越来越高，超出股东范围，从社 会上广泛选任董事成为公司改善经营管理，提高营运效率的内在要求：三是 1 生产高度社会化，竞争日益激烈，瞬息万变的市场和纷繁复杂的现代化经营 环境，要求一个强有力的领导指挥机关迅速、及时、有效地作出决定，而 年一度的股东大会作出经营决策难免隔靴搔痒。不得要领；四是由于股东在 公司运作的信息掌握上处于劣势，因此董事会作出的报告或建议很难被股东 大会推翻，股东们所能做的基本上是在董事会所提方案的基础上修修补补。 此外，不少国家公司法采用授权资本制，诸如增资之类的重大事项不必再由 股东大会讨论通过，丽是由董事会作出决燕o 。所有这些都表明，股东大会 形式化、虚空化的趋势已不可逆转，董事会中心主义正好可以适应时势地在 各国盛行，成为英美法系和大陆法系国家公司治理结掏的透铡。 根据美国示范公司法第八章第l 条的规定，除只有五十个以下股东的 公司可由章程载明不设董事会或限制其权力外，其他所有公司必须设立董事 会。除本法令或公司章程另有规定外，公司的一切权力都应由董事会行使或 由董事会授权行使，公司的切业务活动都应在董事会的指示下行使；英 国1 9 4 8 年公司法附表a 第8 7 0 条规定，董事会可以行使公司法或本章程中 未规定必须由股东大会行使的一切权利；德国股份公司法第7 6 条规定由 董事会领导公司； 法国商事公司法第9 8 条规定，董事会拥有在任何情况 下以公司名义进行活动的最广泛的权力，董事会在公司宗旨的范围内行使这 些权力，法律明确赋予股东会议的权力除外：日本商法典师承德法两国， 又大量吸收美国法，形成了融合两大法系而又独具特色的全新制度，表现为 公司三机关设置完备、结构合理，并不断修订完善。尽可能符合限制股东会 权力、扩大董事会权力的大趋势 。这种立法趋势使得董事会职权急剧膨胀， 聪其监督和制衡已成为当务之急，雨监督制度的重要方式和途径乃明确董事 的地位，强化董事的具体义务和责任。从而使扩权与扩责同步、协调。 硕士学位论文 m a 蜀i e r sf h e s i s 二、董事法律地位、义务概说 公司董事的义务和责任，根本而言决定于董事在公司中的法律地位，即董 事与公司之间的法律关系。 ( 一) 董事法律地位概说 由于文化和法律传统的差异，世界各国尤其是两大法系国家虽都把董事作 为一个公司法上的独立主体来看待，但对董事的法律地位存在着不同的理解。 英美公司法认为董事与公司之间属于一种信托和代理关系，英美判例法和 制定法中广泛承认和尊重董事的双重法律地位，认为董事本身对公司有双重 身份，即受托管理人和代理人，前者视董事为公司资本和财产的受托人，后 者强调董事是代表公司进行经营活动的代理人，在处理公司事务时必须从公 司的最大利益出发。依此董事的双重地位，除法律规定必须由股东会行使的 某些重要权利外，其他一切日常管理决策权，均由董事会代表公司行使。 大陆法系国家在董事与公司的关系问题上，更多地看到了当事双方意思上 的迎合，用民法上的委任关系来解释，即股东的选任行为与被选任人董事的 承诺表示构成委托关系，公司是委任人，董事是受任人，双方以股东会决议 为基础，以处理公司的财产和经营事务为标的，缔结委任契约。显然，彼此 的信任是委任合同得以成立的前提，也是董事得以当选的自然延伸。日本和 台湾学者均认可董事的受托人的法律地位。 那么，在我国公司立法中董事与公司应当立于何种法律地位呢? 公司 法对此未予明确规定，而且对公司董事的直接规定较少，大部分条文都是 关于董事会的，这对于我们这样一个缺乏公司传统的国家不能不说是一个缺 臻。学术界一般倾向于董事受任人地位说，反对董事代理人和受信托人地位 说。他们之所以得出这样的结论，是基于以下分析：第一，不宜导入代理说， 代理行为与委任合同有着紧密的联系，委任合同是代理行为产生的依据，代 理行为则实现了委任合同的目的。委任合同在大陆法系各国民法典中均属典 型合同，我国民法通则中对委任合同尚无规定，但在现实生活中，包括 委任、承揽、寄托等在内的供给服务合同已屡见不鲜，学说上认为委任合同 就是委托合同，1 9 9 9 年薪颁行的合同法已对其法律关系作出了周详的规 定。但仅有委任合同并不必然产生代理关系，还应当有代理权的授予，此权 限授予是一种单方法律行为，无需得到代理人的同意。代理人在代理权限内， 仅以被代理人的名义实施民事法律行为，不熊依自己的意恩行事。代理包括 三方法律关系：本人、代理人、相对人。而公司和董事之间产生权利义务关 系，是靠股东大会的选举行为和董事的承诺来维系的，无须授权，此乃内部 法律关系，产生契约不涉及第三人。我国的代理制度公司与董事关系的实态 相去甚远，与传统民法中的代理制度格格不入。由此区别可见公司与董事之 间并不直接构成代理关系，归结为委任关系更为台理。第二，不宜导入信托 说。信托制度原是英美法的制度，从法律层面上考察，信托关系一经成立， 受托人便取得了信托的财产的所有权，有权以自己的名义管理和处分信托财 产，按中华人民共和国信托法规定，信托财产本身及其所生利益不能由 受托人作为唯一受益人享受，受托人对受托财产须谨慎处之，尽量避免风险。 但董事作为公司的内部机关，与公司并未截然分立，对公司财产不拥有所有 权，也不能以自己的名义来处分公司的财产。公司财产及其所生利益由受益 人( 股东) 享受，公司本身、董事甚至公司员工也可共同享受。此外，董事 从事公司财产的经营决策以牟利之行为本身就具有较大风险性9 。可见董事与 公司的关系不能完全等同于信托关系。 英美法系国家的历史背景和法律传统。 加之我国属大陆法系国家，有不同于 尽管日本等国纷纷将信托制度移植于 本国并创造了成功的经验，但在我国信托观念尚未得到普及，人们在习惯上 心理上都很难接受。 国内也有一部分学者赞成代理和信托关系说。他们认为，在现代两大法系 国家公司法日益协调、目益统一的今天，彼此相互借鉴的现象大量发生，但 一般说来，英美公司法尤其是美国公司法无疑已成为现代公司法中最有生命 力的部分，代表着公司法的发展方向，其学说、判例对其他国家产生了深远 的影响。我国公司法本来就借鉴了英美公司法的体例，以大量的条款规 定了董事的权利义务，排除了适用民法通则带来的弊端。董事作为公司 的代表人，对外活动时必然要涉及到第三人的利益，董事的行为对公司股东、 债权人影响巨大。而且在实际上，董事作为公司的受任人还是代理人，难以 分清。根据中华人民共和国信托法第二条第三条规定，作者主张董事在 我国公司法中的双重法律地位，一方面董事对外是公司的代理人，另一方面 董事对内是公司的受信托人，董事享有代理人和受信托人的权利。承担代理 人和受信托人的义务o 。 两大法系国家在不同的法律背景和传统的影响下，立法强调的侧重点不 同，对董事在公司中的地位就有不同的理解，但两者并非完全对立的主张， 相互间的差别也不是实质性的差别，我们无法也没有必要用正确与否，甚至 简单地用孰优孰劣来做出评论。应当看到，两大法系都是以信托为树立董事 与公司关系的基点，有关董事对公司义务的法律规定各国都大同小异，而且 立法日趋明确具体。 ( 二) 董事的义务 从历史上看，西方国家过去的董事往往选择“保险董事( s a f ed i r e c t o r ) ， 如由亲朋好友担当。对这些董事的唯一要求( 不是义务) 就是“有交情”、 “合得来”、“容易相处”，因此而组成的董事会往往是公司法人治理结构 上最薄弱的一环。然面随着现代公司经营管理专业化、技术化、国际化和高 度风险性倾向的迅速发展，公司事务被委任由那些具有实际权力和权威并且 学术有专攻的人代表公司进行管理，这些人便是常说的“工作董事”( w o r k i n g d i r e c t o r ) 。他们作为公司的管理机关和业务执行机关代表公司对内对外进 行活动，依法享有报酬请求权。现代公司对董事的要求越来越高，不仅要求 他们努力工作、服务专一、诚实信用、弹精竭虑，而且也要求他们承担经营 管理及决策的风险 。无论是大陆法系还是英美法系国家，为督促董事善尽职 责，不断提高经营水准与职业品德，避免或减少滥权，大多采取列举形式， 在诚信、服务本位原则的基础上，逐一规定董事应承担的具体义务。 1 董事对公司的善管义务及其衡量标准 董事的善管义务，在大陆法系被称为“善良管理人的注意义务”；在英美 法系被称为“注意义务”( d u t yo fc a r e ) ，“勤勉、注意和技能义务”( d u t y o fd i l l i g e n c e ，c a r ea n ds k i l l ) 。 注意义务本身就是一种制衡监控设计，它要求董事象普通谨慎人在相似的 情况下给予合理的注意一样，机智慎重地、勤勉尽责地管理公司事务，要求 董事在执行公司职务时最大限度地施展其个人应有的聪明才智。其定义本身 蕴含着对董事主观状态的评判，与董事的能力有关，强调的是董事的努力和 注意程度。 所谓“合理的注意”即董事在处理公司事务上所应给予的注意程度只需要 相当于一个同样有其学识及经验的人在处理自己事务上的一样的注意程度。 如何判断这一“注意程度”呢? 各国立法似无十分明确的规定，但一般均采 用客观性标准。例如，美国示范公司法第八章第3 0 条和其他州公司法规 定“注意程度”的认定应包括以下三方面的内容：第一。行为的善意性：第 二，以处于相似地位的普通谨慎人在相似情况下所应尽到的注意：第三。属 于以其合理相信的、致公司最佳利益目的的方式。这种“注意义务”的程度 较高，它以“专家”的注意为标准，并且在有关董事是否尽丁“注意义务” 硕士学位论文 m a s l 职s e s i s 的争仪中，董事应负特殊的举证责任，不能只限于其应履行注意技能的场合。 大多数国家和地区是透过司法实践对注意的程度逐案而定的。如香港某公司 三位董事分管公司财务，其中一位是执行董事，另外两位是非执行董事，他 们都具有会计专业知识和实际工作经验。两位非执行董事经常不出席董事会， 将公司的财务管理事务全部委托给执行董事负责，并签发空白支票交由执行 董事加签处理。公司起诉执行董事亏空公款及两位非执行董事的失职和疏忽。 法庭认为，虽然两位非执行董事并不是出于恶意所为，但在其职责范围内， 他们没有一个象与他们同样学识及经验的人谨慎勤勉地处理自己事务一样来 处理公司事务，尤其是签发空白支票，给予执行董事胡作非为大开方便之 ， 所以法院判定他们违反了董事的合理注意义务，须赔偿公司的损失。可见“注 意义务”是法律规定行为人应尽到对他人的合理的注意。如行为人虽已注意 到自己的行为会涉及他人利益，但注意力不集中注意的对象不全面或应尽 特别注意而只尽到了一般注意，并由此造成对他人的损害，就构成对注意义 务的违反o 。 英国已有越来越多的学者主张对董事注意义务之衡量采取客观标准，法庭 很少裁定董事对违反公司法注意义务负有责任。在英国众多的衡平法判例中 可发现，所谓“合理的注意”即“合理履行技能和谨慎注意”采用三类 判断标准：一是对于不具有某种专业资格和经验的非执行董事，应采取主观 标准，视其是否尽了自己最大努力：二是对于具有所涉及事务专业资格或经 验的非执行董事，应采取客观标准；三是对于执行董事通常是具有专业才能 并依照雇用合同受聘的，应适用更严格的推定知悉原则，推定合同中存在某 种默示条款：受聘董事必然具有受聘职务所应该具有的知识和技能，即适用 客观性标准。 在大陆法系国家中，董事对公司的注意义务的标准是不同的。在台湾，有 报酬的董事，应对公司尽善良管理人的注意义务：无报酬的董事，则仅与处 理自己事务负同一注意即可。在日本，董事不论是否有报酬均应对公司承 担善良管理人的注意义务。 董事注意义务不仅存在契约关系中，如不履行债务的行为等，而且还存在 于侵权关系中。对于董事违反注意义务昕承担的责任而言，既可能是违约责 任，也可能是侵权责任，但它们均以公司遭受董事行为之损害和董事有过错 为责任构成要件。董事是否有过错，应参考公司的商事性质、公司组织章程、 管理的通常程序、董事的人数、经历、知识和经验等因素加以决定 。一旦判 定董事有过错，董事即应就其过错行为对公司、股东或第三人承担赔偿责任， 其范围限于公司因此所遭受的损害。 2 董事对公司的忠实义务及其表现样态 董事忠实义务( d u t yo fl o y a l t y ) ，在大陆法系中被称为“以善意行事 的义务”( d u t yt oa c ti ng o o df a i t h ) ，源于董事之受任人地位；在英美 法系中被称为“信任义务”( f i d u c i a r yd u t y ) 。其最基本的含义是要求董事 “受人之信，忠人之事”，要求董事执行公司事务时在强行法和公序良俗允 许的范围、程度之内，负有忠诚尽力、殚精竭虑地为公司工作并诚实地履行 责任的义务( 此乃主观性义务) ，即以对公司不断且绝对的、无限制的忠诚 为内容，以公司利益为最高准则，禁止背信弃义和自我交易。当公司利益与 个人利益发生冲突时，董事必须择其一而为之以公司利益优先( 此乃客 观性义务) 。可见，董事忠实义务与董事的品德有关，本质上是一种信赖义 务，以公司对董事存在着信任和依赖为前提。 董事忠实义务具有独立性，既不能被注意义务所包含，也不能被注意义务 所取代，董事基于忠实义务所应具有的忠诚善意、公司利益至上的品质，已 超出了董事注意义务履行的程度要求，董事即使充分履行了注意义务，也不 能免除其未尽忠实义务的责任。董事违反忠实义务的责任是一种契约责任， 由于忠实义务的内容不同，董事的责任也不相同。除承担民事贵任如赔偿损 失外，受害公司还可依法行使归入权。不过，董事承担责任有时并不以董事 有过错和公司有损害为构成要件，而以董事获取利益为其责任构成要件。 在西方比较完善的公司立法中，为了从总体上把握董事忠实义务的内容， 防止列举忠实义务具体内容时的疏漏，保证董事履行义务，除在立法中列举 忠实义务的具体内容外，还对忠实义务的含义作出概括规定，般包括两方 面：董事只能为适当目的，即竭力谋求公司的最大利益而行使权利的义务： 避免与公司发生潜在的或现实的利益冲突的义务。 董事忠实义务具有自己的表现形式和具体内容，虽然因国而异，但一般说 来，董事忠实义务主要表现在以下几个方面： ( 1 ) 董事不得因自己的身份而受益 董事的身份就像公司会计师和合伙组织的合伙人身份一样，其本身的存在 就给他人这样一个信号：享有公司事务管理权和公司业务执行权的这个人拥 有某些入所共知的权力，如该种权力被滥用就会损害公司利益面馒董事获利。 因此，英美判例法严禁董事获得任何由于他作为董事而取得的利益。如果他 们从自己的公司所发行的股票中获利，即使此种获利是善意的，他们亦应就 其利益对公司承担说明的义务“”。 ( 2 ) 禁止利用职权收受贿赂、某种秘密利益或所允诺的其他好处 他人为谋取利益可能以行贿或手续费、资格股、现金、介绍费、实物、证 券等利益赠与董事，董事一律不得收受。在英美法系中，董事应将其所得返 还公司，即便董事没有意识到他正在受贿“”。而在大陆法系和我国，董事之 贿赂应予以没收，收归国库。甚至，如果基于某种秘密利益的允诺，董事促 使公司为某些财产支付了比其本来价值更多的价值，公司可对卖主提起诉讼， 请求返还多付的款项，亦可撤销该合同。 ( 3 ) 禁止侵占和擅自处理公司的财产 公司的财产是独立完整的，公司享有由股东投资形成的全部法人财产权。 0 即使公司股东只剩下董事一人，公司的财产与董事的财产也要严格区分开来， 董事不得以任何名义侵占公司财产。 董事还负有不得将公司财产当作个人财产、擅自处理的义务，即不得挪用 公司资金、将公司资金借贷给他人或将公司资金为本公司股东或者其他个人 债务提供担保。以上交易无论是否对公司有利或是否经过股东会同意，均不 产生法律效力。但公司为自身利益而将合理数额的资金借给他人，不属禁止 范围。如公司职员、代理人借用公司资金出差，生活困难的职工借用公司资 金维持生活等。 ( 4 ) 负有不得擅自泄露公司秘密的义务 披露之后会使公司蒙受损失或失去商业机会的信息，均属于公司秘密。公 司秘密关于到公司的生存和发展，股份有限公司尤其是上市公司的未公开信 息内幕信息是一种有价值的财产，直接影响股市的价格波动。因此法律 援定董事既不可利用内幕信息在证券市场从事证券交易或其他内幕交易也 不得将内幕信息泄露给他人以谋取私利。 ( 5 ) 非经法定程序不得同公司进行自我交易的义务 这里的交易指利益冲突交易，即董事直接或间接地，或与董事有利害关系 的第三者与公司进行的交易。利益冲突是许多场合使用的普通术语有时 是指一种情况，有时是指一种交易，有时是指不正当交易。美国示范公司 法对董事利益作了比较详尽的列举和规定；日本商法对此也有相应的 规定：在存在利益冲突的场合，董事极有可能因为一方利益而去损害另一方 的利益，可能“厚此薄彼，难期公正，违背股东平等以及诚信之原则“”， 因此，立法者和法院必须制定出有效的规则来防止公司及股东的利益受到侵 犯。英美法和日本法不仅限制董事本人与公司的交易( 即反向交易) ，也限 制董事为第三人及董事有关的第三人与公司进行交易的行为。 根据各国立法和司法实践，董事自我交易( s e l f d e a l i n g ) ，有两种基本 型态，一是直接交易，即形式上的自我交易，又叫董事自己代表行为，表现 为自我贷款或贷款、自我雇佣( 公司雇佣董事为公司提供劳务服务) ，如雇 佣董事为公司的法律顾问、会计师、拍卖师、经纪人等，还表现为自我契约 即公司与董事订立合同、转让受让财产等。如有两位董事知道自己任职公司 的产品畅销，便另外出资注册了一家贸易商行，与公司签订购货合同，赚取 巨额利润。就买卖关系而言，买受方欲售卖商品价格低，出卖方要求售价高， 产生利益冲突在所难免，因此该交易应被认定为自我交易；二是间接交易， 或称实质上的自我交易，董事双方代表行为等。就该交易形式而言，是第三 人与公司之间的一种交易，但就其实质而言，该第三人与公司管理人员具有 一定的利害关系，如与董事关系密切而言，该第三人与公司管理人员具有一 定的利害关系，如与董事关系密切的近亲属、配偶的亲属、朋友及其合伙人、 董事担任高级职务的公司、董事对其享有重大债权者或董事投资的对象、董 事所监护的被监护人等，从而使公司管理人员与该交易之间产生一定的利益 联系。在司法实践中，这是一种常见的自我交易型态。如美国的“威思伯格 诉森格尔公司”一案中，森格尔公司与环球公司订立一份兼并协议，以每股 2 4 元的价格收购环球公司的股份。由于环球公司的部分董事同时又是森格尔 公司的董事或高级职员，因此该交易被认定为自我交易。 当然，有些合同或交易根本不可能导致公司蒙受不利益，不会导致利益冲 突，不在禁止之列。如董事及其利害关系入与公司订立的定型化合同( 如保 险合同、运输合同、供用电合同) ；董事对于公司的赠与合同：以董事为出 借人、公司为借款人的无利息无担保的借款合同；作为债权人的董事免除公 司债务的行为：作为债权人的董事主张其债务与公司债务相抵消的行为等。 应当看到，自我交易对公司利益也有积极影响。当董事或其利害关系人对 公司之贷款、原材料供给、购买公司的产品能解公司燃眉之急或提供更优惠 的条件，因“知己知彼”丽节约交易成本、提高交易效率，而这些交易对公 司来说又确是公平合理