（经济法学专业论文）水权交易法律制度研究.pdf

哈尔滨工程大学硕士学位论文 摘要 水资源是一种既具有经济价值又具有生态环境价值的极为宝贵的自然 资源，同时也是中国乃至世界最为稀缺的资源。中国水资源短缺造成的供 求矛盾己成为经济社会发展的重要制约因素，单纯依靠行政手段对水资源 分配和管理的方式已不适应社会主义市场经济的发展需要。水资源合理配 置是解决与缓解水资源供需矛盾的重要手段，如何以市场手段优化配置区 域水资源、提高水资源的利用效率已经引起广泛的关注。从美、澳等国家 目前的研究成果和改革趋势来看，都将政府和市场的结合作为解决这一问 题的有效途径，即在国家水资源所有权下，允许水资源使用权的合法交易。 本文以可持续发展观的思想为指导，运用理论与实际相结合的方法， 从分析水权交易的理论基础出发，结合我国水权交易法律制度的现状，并 通过借鉴国外的先进经验，揭示出我国目前在这一法律制度上的缺陷及其 原因，进而提出构建我国水权交易法律制度的建议。 关键词：水权；水权交易；法律制度 哈尔滨t 程大学硕士学位论文 a b s t r a c t b e i n gak i n do fp r e c i o u s n a t u r a lr e s o u r c e ss i n c et h ee c o n o m i ca n d e c o l o g i c a lv a l u e ，w a t e rw i l lb et h em o s ts c a r c er e s o u r c en o to n l yi nc h i n ab u ti n t h ew o r l d t h ef a s ti n c r e a s eo f w a t e rc o n s u m p t i o na n dl a c ko fw a t e rs u p p l yh a v e b e e nt h em o s ti m p o r t a n tr e s t r i c t e de l e m e n tf o rt h en a t i o n a le c o n o m ya n ds o c i e t y d e v e l o p m e n t i ti sp r o p o s e dt h a ta l l o c a t i o no fw a t e rr e s o u r c e sb a s e do nm a r k e t f o re n h a n c i n gt h ee f f i c i e n c yo fw a t e rr e s o u r c e su t i l i z a t i o n ，a st h ea l l o c a t i o no f w a t e rr e s o u r c e sb a s e do nt h ea d m i n i s t r a t i o nc o u l d n tm e e tt h ed e v e l o p m e n tn e e d o ft h es o c i a l i s me c o n o m y i th a sb e e nr e m a r k a b l ea b o u th o wt oo p t i m i z e a l l o c a t i n gt h er e g i o n a l w a t e rr e s o u r c e sb ym a r k e tm e a n st o i m p r o v e t h e e f f i c i e n c y r e f e r r i n gt ot h es u c c e s s f u le x p e r i e n c e so fw e s t e r nc o u n t r i e sd e a l i n g w i t ht h i sp r o b l e m ，o u rc o u n t r ys h o u l dp e r m i tt h et r a d ei nt h er i g h tt ou s ew a t e r g o i n go ns t a t e o w n e dw a t e rr e s o u r c e sp r e m i s e t h i sa r t i c l ei s g u i d e db yt h et h o u g h to ft h e o r yc o m b i n i n gt h ep r a c t i c e ， b a s e so nt h ea c a d e m i cb a s i s sa n a l y s i so fw a t e rr i g h tb u s i n e s s ，c o m b i n e st h e l e g a ls y s t e m sa c t u a l i t yo fw a t e rr i g h tb u s i n e s s ，d r a w sl e s s o n sf r o mf o r e i g n c o u n t r y sa d v a n c e de x p e r i e n c e s ，e x p o s e so u rc o u n t r y sl i m i t a t i o no ft h el e g a l s y s t e m ，a tl a s t ，t h i sa r t i c l ep u tf o r w a r dt h ea d v i c ea b o u tp e r f e c t i n go u rl e g a l s y s t e mo fw a t e rr i g h tb u s i n e s s k e yw o r d s ：w a t e rr i g h t ；w a t e rf i g h tb u s i n e s s ；l e g a ls y s t e m 哈尔滨工程大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：本论文的所有工作，是在导师的指导下，由 作者本人独立完成的。有关观点、方法、数据和文献等的引用已 在文中指出，并与参考文献相对应。除文中已经注明引用的内容 外，本论文不包含任何其他个人或集体已经公开发表的作品成 果。对本文的研究做出贡献的个人和集体，均己在文中以明确的 方式标明。本人完全意识到本声明的法律结果由本人承担。 作者( 签字) ： e t 期：手喈年石月石日 哈尔滨工程大学硕士学位论文 第1 章绪论 1 1 本文写作背景 法学研究都是在一定的背景条件下进行的，是在特定的社会历史条件 下对一定社会现象的能动反映。离开了这个背景条件，任何研究都是空洞 的、没有意义的。要研究水权交易法律制度，同样有必要了解世界和我国 水资源的基本状况，为水权交易法律制度的研究奠定良好的背景基础。 1 、水资源危机已成为全球普遍关注的重大社会问题 水不仅具有经济价值，且还具有生态价值、国家安全、国防战略价值 等属性，水负担着维持人类生存和发展的使命，是极宝贵的自然资源。随 着经济的发展和人口的激增，人类对淡水资源的需求不断增加，水作为人 类共同的基本需求，与粮食、房屋等赖以生存的基本条件一样，满足人们 需要的水己经成为国际社会发展政策的共同目标。在全世界，除去少数国 家外，大多数国家都面临不同程度的水资源短缺。水危机向人类敲响了警 钟，水资源问题引起了全球的重视。在1 9 9 7 年，联合国就在对世界淡水 资源的全面评价的报告中指出缺水问题将严重制约2 l 世纪经济和社会发 展，并可能导致国家之间的冲突。2 0 0 2 年8 月在约翰内斯堡举行的可持续 发展世界首脑会议上，全体与会代表一致通过将水危机列为未来1 0 年人类 面临的最严重挑战之一。2 0 0 2 年在日本东京举行的第三届水资源论坛上， 据专家们估计，到2 0 2 5 年，将会有大约5 0 个国家的占全世界3 0 的人口 面临水危机。2 0 0 6 年在墨西哥举行的第四届水资源论坛上联合国公布的资 料表明，全球用水量在2 0 世纪增加了6 倍，其增长速度是人口增速的两倍， 全球约有五分之一的人无法获得安全的饮用水。淡水的缺乏还正在引发一 系列的环境问题，它导致河流的水量减少，河流的含盐度提高，海岸线沉 积物减少。这些变化所产生的直接影响将是鱼和海洋生物资源的严重损失、 农田减少、渔业遭到重创，并可能引发食品安全问题。水资源危机既阻碍 哈尔滨工程大学硕士学位论文 世界可持续发展，也威胁着世界和平。据联合国世界水资源开发报告 指出，过去5 0 年中，由水引发的冲突共5 0 7 起，其中3 7 起有暴力性质， 2 1 起演变为军事冲突。专家警告说，随着水资源日益紧缺，水的争夺战将 愈演愈烈。 总之，水资源危机已是全人类面临的重大环境资源问题，水资源的供 需状况不容乐观，前景令人担忧。如何合理地开发、利用、管理和保护水 资源，己是摆在全人类面前刻不容缓的课题，水资源问题己经成为国际社 会各界广泛关注的一个热点问题。 2 、中国的水资源状况 我国是一个干旱缺水严重的国家。我国的淡水资源总量为2 8 万亿立方 米，占全球水资源的6 ，仅次于巴西、俄罗斯和加拿大，名列世界第四位。 但是，我国的人均水资源量只有2 3 0 0 立方米，仅为世界平均水平的1 4 ， 被联合国列为世界上最贫水的1 3 个国家之一： 另外，我国水资源时空分布很不均衡。从人口和水资源分布统计数据 可以看出，中国水资源南北分配的差异非常明显。长江流域及其以南地区 人口占了中国的5 4 ，但是水资源却占了8 1 。北方人口占4 6 ，水资源 只有1 9 。北方资源性缺水、南方水质性缺水、中西部工程性缺水【l 】。然 而，中国又是世界上用水量最多的国家。仅2 0 0 2 年，全国淡水取用量达到 5 4 9 7 亿立方米，大约占世界年取用量的1 3 ，是美国1 9 9 5 年淡水供应量 4 7 0 0 亿立方米的约1 2 倍。随着用水量的增加，用水效率逐年有所提高， 但是与发达国家相比，用水效率仍然比较低下。全国农业灌溉用水的利用 系数平均为0 3 5 ，与先进国家的0 8 相比，我国灌区效率落后于世界先进水 平3 0 一5 0 年。 而且，我国的水质污染也严重。2 0 0 7 年中国环境状况公报显示，全国 地表水总体水质属中度污染。在国家环境监测网监测的7 4 5 个地表水监测 断面中，i i i i 类，、v 类，劣v 类水质的断面比例分别为4 0 、3 2 和 2 8 。七大水系中，长江水质良好，松花江、黄河、淮河为中度污染，辽河、 2 哈尔滨工程大学硕士学位论文 海河为重度污染。太湖、滇池为劣v 类水质，巢湖为v 类水质。长期以来， 我国社会经济发展一直深受缺水困扰：一方面，随着我国人口不断增长和工 农业的飞速发展，对水资源的需求量与日俱增；另一方面，我国水资源人 均拥有量少且总量呈减少之势，加之水污染极为严重，水资源利用效率低， 导致我国水资源的供给远远不能满足社会生产、生活的需要，水资源成为 国民经济发展的“瓶颈”。 可见，水资源的短缺己经成为我国乃至全球经济和社会发展的主要制 约因素。加强水资源综合管理，提高水资源利用效率，建立节水型社会， 促进水资源可持续利用己经成为各国面临的重大问题。目前，世界许多国 家和国际组织都在积极探索促进水资源高效利用的对策和措施，以实现对 这种稀缺资源的优化配置。这是水权交易的现实基础，而水权交易无疑是 实现水资源高效利用的途径之一。本文正是在这种水资源稀缺和竞争型用 水社会形成的社会历史背景下进行研究的。 1 2 本文研究的目的和意义 l 、研究水权交易制度的目的 社会经济的发展离不开资源的支持。水资源既是农业的命脉，又是工 业的血液，对于社会经济的发展尤为重要。如前所述，我国同世界上许多 国家一样，正面临着严重的水资源危机，合理开发和有效利用水资源是刻 不容缓的任务。我国使用的是传统的单纯以行政手段配置水资源的方式。 在这种模式下，水价不能反映资源稀缺程度，浪费严重。随着水资源的短 缺和污染问题日益加剧和社会主义市场经济的发展，水资源的保护和合理 利用己经引起重视。水资源是我国人民生活必不可少的重要物质基础，因 此必须构建一套合理的水资源利用模式来解决如何有效利用水资源，提高 水资源的使用效益等严峻的问题。发展水权交易市场，通过水权的市场交 易，引导水资源向节水、高效领域流动，从宏观上提高水资源的配置效率， 从微观上提高水资源的利用效率，自发形成建设节水型社会的内在约束和 哈尔滨丁程大学硕士学位论文 激励机制，以达到水资源的优化配置和可持续发展的目的。 2 、研究水权交易制度的意义 在价值规律作用下，资源总是从利用效率低向利用效率高、收益低向 收益高的方向调整，以实现局部和全社会最大利益。在大部分可开发的水 资源已被分配占用的情况下，人们关注通过销售和转让来重新配置那些已 经被分配的资源，多数水权转让是从较低收益的经济活动向较高收益的经 济活动转让，如从农业用水向城镇供水和工业用水转让。通过市场交换， 双方的利益同时增加，水资源的价值得到充分体现。在科学配置的前提下， 水资源的有效利用达到优化，这是市场效率的体现。 通过水权交易，全社会节水意识增强。通过水权的划定，上下游用水 成本相应增加，上游多用水就意味着丧失潜在收益，即用水要付出机会成 本，而下游多用水要付出直接成本，这就为上下游都创造了节水激励，全 社会的节水意识都会大大增强。 此外，由于市场具有动态性，能够反映总水量的变化和用水需求的变 化，部分消除了指令分配各地区水量的不合理性。通过发展水权市场还可 以抑制或避免新建供水工程。通过水资源的有效配置，增加可利用的资源 量，根据产业结构调整方向，以市场方式实现水权在不同行业部门间的转 让。 建立水权交易市场，完善水权交易制度，是有效解决当前困难的直接 且现实的办法。以市场的激励制度促进技术的进步，更有利于建立节水型 社会，建立节约型社会。 1 3 国内外研究现状 l 、国外研究现状 国外关于水权制度的研究起步较早，发端于2 0 世纪7 0 年代末8 0 年代 初，9 0 年代达到高潮。在研究过程中，各国的学者注意到本国的社会制度、 水资源状况、社会经济发展情况和历史文化传统等因素对水权交易制度构 4 哈尔滨下程大学硕士学位论文 建的影响。 水权交易制度产生于美国西部的缺水地区，近些年来扩展到其他国家 和地区。水权交易制度是人们为了提高水资源配置效率而建立的一种与市 场经济相适应的排他性水权制度【2 】。允许水权交易，可以促使水资源使用向 效率高的地区、行业和用户转移，利用市场机制优化配置。近些年，水权 交易理论逐渐被广泛接受，美国、澳大利亚、智利等国家正在培育和完善 水权市场。墨西哥自2 0 世纪9 0 年代初实施综合的水资源管理体制和法规 体系改革后，水权交易也随之发展起来。此外，中东的一些缺水国家也在 讨论和准备实行这种制度。 各国的水权交易制度理论的形成主要是源自于对实践经验的总结，直 接探讨水权交易制度的文献并不多见。以这些水权制度理论为基础构建的 水权交易法律制度，尽管均有其存在的历史合理性，也对各国的水资源管 理作出了不可磨灭的贡献，但随着经济发展中水资源供需状况的改变，也 暴露出了不能适应可持续发展之要求的弊端。故水权交易法律制度需要创 新，而这有待于各国学者进一步加强对水权制度的理论和实践研究。 2 、国内研究现状 我国水权转让的理论，始于水利部长汪恕诚于2 0 0 0 年1 0 月2 2 日在中 国水利学会第一届学术年会暨七届二次理事会上作的水权与水市场一谈 实现水资源优化配置的经济手段的重要论述。该论述拉开了全国水利界 和相关各界对水权与水市场大讨论的序幕。浙江省金华地区的东阳市和义 乌市于2 0 0 0 年1 1 月2 4 日签订有偿转让横锦水库部分用水权的协议，被社 会普遍认为是我国水权转让的第一例。其他水权转让案例也不断出现。甘 肃张掖地区农户之间的水票转让是农业水权之间相互转换的典范。宁夏、 内蒙占自治区农户与火电厂之间进行的“投资节水、转换水权”，成功地 实现了农业水权和工业水权之间的转让，迈出了水权制度改革的重要一步。 也为建立我国水权交易机制提供了有益的探索和实践。我国在“十一五” 规划建设中明确提出要建立节约型社会，当然包括了节水型社会，节水型 哈尔滨工程大学硕十学位论文 社会的本质特征是建立以水权、水权交易市场理论为基础的水资源管理体 制，充分发挥市场在水资源配置中的导向作用，形成以经济手段为主的节 水机制，不断提高水资源的利用效率和效益。 目前只有中华人民共和国水法( 以下简称水法) 第4 8 条的规 定明确规定了取水权。( 中华人民共和国水法第4 8 条：“直接从江河、 湖泊或者地下取用水资源的单位和个人，应当按照国家取水许可制度和水 资源有偿使用制度的规定，向水行政主管部门或者流域管理机构申请领取 取水许可证，并缴纳水资源费，取得取水权。但是，家庭生活和零星散养、 圈养畜禽饮用等少量取水的除外。) 为配合水法的实施，清除水权 转让的法律障碍，国务院制定并颁布了取水许可和水资源费征收管理条 例，并自2 0 0 6 - 生g4 月1 5 日起施行，1 9 9 3 年8 月1 日国务院发布的取水 许可制度实施办法同时废止。自此，水权转让法律制度有了质的发展。 该法第2 7 条规定：“依法获得取水权的单位或者个人，通过调整产品的产 业结构、改革工艺、节水等措施节约水资源的，在取水许可的有效期和取 水限额内，经原审批机关批准，可以依法有偿转让其节约的水资源，并到 原审批机关办理取水权变更手续。具体办法由国务院水行政主管部门制 定。 虽然仅有一条规定，但该条为水权转让确立了法律依据，具有特别重 要的意义。 水利部于2 0 0 5 年1 月2 0 日出台了关于水权转让的若干意见，其 中对水权转让的基本原则、限制范围、转让价格及水权转让的监督管理等 问题进行了规范。水利部意见中指出，应充分发挥市场机制对资源配 置的基础性作用，促进水资源的合理配置。各地要大胆探索，勇于创新， 积极开展水权转让实践，为建立完善的水权制度创造更多的经验。 随着我国水权交易大气候的逐步形成，现行的法律和制度己不能适应 水权交易的要求，有的法律规定己经阻碍了水权交易机制的建立，因此需 要进行补充或修订，相关的法律制度也需要相应的完善。 6 哈尔滨丁程大学硕士学位论文 1 4 本文研究方法 本文采用了比较分析方法，主要是进行横向比较，对不同国家的水权 转让制度进行比较研究。各国的水权制度虽然各有特色，但在许多规定上 却有相同或相似之处，对它们进行比较研究，找出可供我国借鉴的先进经 验，有利于我国水权转让制度的发展与完善。 本文采用了实证分析方法，在进行理论论述时充分联系社会实践，同 时引入实例，增强理论的说服力和生动性，这种尝试可以说是本文的特色。 在水权转让法律制度的构建过程中，我们必须对水资源状况、社会经济的 发展现状和未来走向、水资源的使用和需求等多种现实因素有清楚而准确 的把握，只有以这些现实条件为出发点展开水权转让法律制度的构建，才 能确保其合理性和科学性。 本文还采用了历史分析方法，对水权转让制度进行了历史的分析并对 其未来进行展望，弄清水权转让制度的来龙去脉，了解水权转让制度的发 展动向。水权制度虽会随着一国社会制度、水资源状况和社会经济发展等 因素的变化而进行变迁，但水权制度又有明显的历史继承性。所以，研究 以往水权制度对同一阂题的规定，有助于把握现行水权制度的立法精神， 也有助于确立水权转让制度的发展方向。 此外，本文以国家对水权交易的宏观调控为研究角度，着重研究国家 如何构建科学合理的法律制度，从而指导水权交易实践，发展水权交易市 场，及规范水权交易行为。 哈尔滨工程大学硕士学位论文 第2 章水权和水权交易理论概述 2 1 水权的衍生及历史发展评述 有关水权归属以及相关制度在人类的历史发展的过程中早已出现了。 从国外水权制度发展的历史可以看出，在水资源相对充沛的人类早期历史 阶段，各国鲜有法律明确水资源的所有权以及相关的制度，而将水资源的 权属纳入土地权属的规定当中。但随着现代经济的发展，水资源的己经渐 渐不能满足人类大规模的经济活动，水资源的稀缺性为人们所认识，于是 现代意义上的水权制度逐渐产生。 2 1 1 河岸权 河岸权，又称为滨岸权、河岸所有权制度，最早源于英国的普通法和 1 8 0 4 年的拿破仑法典，后来在美国的东部地区得到长足发展，成为国际上 现行水法的基础理论之一，是关于个人对水资源权利和责任的一系列原则 【3 1 。可以将河岸权的概念总结为毗邻水体和水域的土地所有者拥有的水权。 现在英国、法国、加拿大、美国东部等水资源相对丰富的地区水法和水政 策仍然以它作为理论基础。 拥有持续水流经过的土地并合理利用水是获得水权的两个必要条件。 无论是处于水流的上游或下游，河岸权是平等的，不存在用水的先后顺序。 当有河流经过的土地所有权发生转移时，水权也随土地所有权自动转移， 但如果转移所有权的土地仅为原有土地一部分且不临河，则此部分土地转 移后不享有河岸权。如果河岸权人被证明不合理使用其水资源，或利用自 己土地帮助别人不合理使用其水权，那么其水权就会受到限制，甚至被取 消。 实行河岸权制度的国家和地区一般实行的都是排他性土地私有制，因 此其水权也相应的具有排他性，这在实践中造成了水资源的很大浪费，大 哈尔滨工程大学硕士学位论文 量的与河流不相连的土地不能享有引用河流水进行灌溉的权利，与河流不 相连的城市和工业用水也受到了限制。在水资源匮乏的地区河岸权的实际 上限制当地经济和社会的发展，随着社会用水量的剧增，河岸权制度的缺 陷也越来越明显。为解决这一矛盾，在美国东部地区虽然采用河岸所有权 制度，但对非河岸的用水者实行了许可证制度，是对河岸权很好的补充。 2 1 2 优先占用权 优先占用权的水权理论和相应的水权法律制度源于1 9 世纪中期美国西 部地区开发中的用水实践。优先占用水权理论根源于民法中的先占制度。【4 】 优先占用权认为，河流中的水资源处于公共领域，没有所有者。因此，谁 先开渠引水并对水资源进行有效利用，谁就享有了水资源的优先使用权。 优先占用权的核心是水资源使用权的先后顺序。只要是有益的使用，水资 源不仅可用于家庭生活用水，而且还可用于农田灌溉、工业和城市用水等 方面，但用水者必须就使用水量、用水季节和用水目的等方面要向水行政 管理部门登记，并以此作为日后水权纠纷裁定的依据。 优先占用权这种水权的出现是与美国西部干旱少雨气候相适应的，在 司法实践当中，用水人必须要有州政府工程师对水资源的有益使用和河流 中有水可用的确定证明文件，并向州政府提出申请，经批准后方可动工引 水。优先权的界定是以水工程的开工日期为准，谁先开工谁就拥有用水的 优先权。但优先占用权的利用不能损害别人的利益，不行使即作废。 优先占用权较之河岸权具有更大的灵活性，不以拥有f 临河土地作为先 决条件，并且受到有益使用的限制，但是优先占用权也存在自身的局限性。 大多实行优先占用权的国家规定优先占用权不能转让和交易，水资源的使 用权一旦转让，那么用水就要重新排序。由于水权转让和交易受到限制， 难于形成有效的水资源市场，不利于引导把水资源投向最有效率的用途。 9 哈尔滨工程大学硕十学位论文 2 1 3 可交易水权 可交易水权最早出现在美国西部的部分地区，如加利福尼亚、新墨西 哥等州，具体做法是准予优先占用水权者在市场上出售剩余水量。河岸权 和优先占用权都缺乏引导提高水资源配置效率和使用效率的制度结构，这 催生了可交易水权。1 5 j 水权交易制度运行的可行性决定于水权的界定、水价和水权交易的管 理等要素。水权界定是一个复杂的过程，在实行公共水权制度的国家，更 是要借助政府的行政手段加以确定。而水价的建立首先要承认水资源的经 济价值，并在水价中体现水资源的维护成本、开发利用成本以及水资源的 稀缺程度。可见交易水权制度实际上是一种政府和市场相结合的水资源管 理制度。 近几年，可交易水权的概念逐渐被越来越多的国家和地区所接受。在 美国之后，智利和墨西哥均已开始实施水权交易制度，但水权客体的特殊 性使得水不同于其他商品，加之各国用水习惯和水资源状况的不同，可交 易水权的大范围推广仍然存在现实的困难。 2 1 4 公共水权 公共水权理论及其法律制度源于前苏联的水管理理论和实践，我国目 前实行的也是公共水权法律制度。公共水权理论包括三个基本原则：一是 所有权与其权能分离，国家拥有水资源的所有权，其他使用、收益的权利 可以让与单位和个人；二是水资源的开发和利用要服从国家的整体计划和 发展规划；三是水资源的配置和分配一般要经过行政手段。【6 】 河岸权和优先占用权都是以私有产权为基础的，通过私人在水资源利 用的问题上的政策促进经济的增长和繁荣：而公共水权制度则注重水资源的 计划和管理。西方以私有产权为基础发展而来的水权制度虽然在水权的界 定方面是清晰的，但缺乏水资源优化配置的相应机制；而公共水权则强调 l o 哈尔滨工程大学硕十学位论文 全流域的计划配水，却存在着私人和经济主体的水权，特别是水的使用权、 水使用量权、水使用顺序难以清晰界定或忽视清晰界定水权的问题的倾向。 【刀 综上所述，以上水权理论在构建水权制度的历史上起到了不可磨灭的 贡献，但随着经济的发展，和水资源状况的改变，也暴露出种种不能适应 可持续发展要求的弊端。现代水权发展出现了新趋势，1 9 7 6 年国际水法协 会( l a w l ) 在委内瑞拉召开“关于水法和水行政第二次国际会议”，会议提倡： “一切水都要公有，为全社会所有，为公共使用，或自接归国家管理，并在 水法中加以明确。”在这种国际大环境下，许多国家都修改或制定了新水法， 确立水资源权属公有制的发展方向。这也是水权公有制和水权私有制的一 种结合的表现。 2 2 水权的定义 2 2 1 现有水权概念分析 如何界定水权是水权制度的核心之一，明确的水权概念是构建水权制 度的前提和基础。水权一词虽然在法学界出现己久，并频频见于各类学术 期刊，但是在我国法律上并未明确使用，它只是一个法学概念，而不是一 个法律概念。目前，我国学界对水权的内涵和外延并没有形成统一的意见， 目前国内对水权概念的理解和认识不尽相同，主要有以下几种： l 、在水资源所有权由国家享有的前提下，水权实际上就是水资源的非 所有人依照法律的规定或合同的约定所享有的对水资源的使用或收益权。【8 】 2 、水权即为依法获取的对水资源的使用权，包括保护和治理水环境的 各种权益。p j 3 、水权是指部门或个人对于地表水、地下水的所有权、使用权。 4 、水权是产权理论渗透到水资源领域的产物，是指水资源稀缺条件下 人们有关水资源的权利的总和，其最终可以归结为水资源的所有权、经营 哈尔滨t 程大学硕+ 学位论文 权和使用权。f 1 0 】 5 、水权就是水资源产权，它是由所有权、使用权、用益权、决策权、 和让渡权等组成的一组权利束。 i h 纵观上述观点，可以说是仁者见仁，智者见智。通过对上述概念的辨 析，可以看出有些水权定义有欠妥当之处： 首先，从广义的角度来说，水资源的所有权，应当包含在水权概念的 体系范畴内。水资源的所有权是实现水资源使用权的前提。新水法规 定：誓水资源属于国家所有。水资源所有权由国务院代表国家行使。农村集 体经济组织的水塘和山农村集体经济组织修建管理的水库中水，归各农村 集体经济组织使用。”水资源具有战略地位，关系到人民的生命和健康、社 会经济的发展、国家的安全等问题。因此规定国家是水资源的所有者，在 所有权的基础上，国家得以通过行政、经济、法律等不同手段来配置、管 理、监督、保护水资源的合理使用；国家以外的各个用水单位和个人的水 权利才能得到保障。同时，水权是产权渗透到水资源领域的产物。产权的 直观意思就是财产权，是一种完全的权利，是广泛的因财产而产生的包括 所有权在内的一种权利的集合。 其次，将水权定义为仅包含所有权和使用权在内的权利不够全面。从 物权法的理论上看，物权不仅包括物的所有权，还包括他物权。他物权是 所有权以外的物权，它是在所有权能和所有权人分离的基础上产生的，由 他物权人对物享有一定程度的直接支配权。而他物权又可以划分为用益物 权和担保物权，显然水权的物权性质决定了水权理应包含为他人债务设立 抵押担保的担保物权。 再次，在某些定义中，涵盖了不同阶位和类型的权利组合，此权利和 彼权利之间缺乏明确的逻辑关系，序位不清，造成各种权利之间的辈分混 乱，从而不能建立一个完善的权利体系。 哈尔滨1 二程大学硕士学位论文 2 2 2 水权概念的确定 由于不同学者研究水权问题的不同视角，决定了对水权客体的特殊性 的不同理解和定性。水是地球上一种不可替代的自然资源，地球上水的总 量是十分丰富的，其中大部分是海水，而只有那些和人类社会存在密切关 系，可以被人类利用来满足人类需要的淡水才能称为水资源。按水利用中 的不同标准作不同的分类【1 2 】： 以在使用中是否有水的损耗分为消耗性用水和非消耗性用水。非消耗 用水一般不改变水的自然状态的情况下利用水资源，如航行、养殖、放流 竹木等用水。消耗性用水一般都必须从自然状态下的水资源中提取，然后 在加以利用，如生活引用水、农业用水、市政用水和上业生产用水等。 从现实意义上的分类，可根据使用的水中是否介入了一般人类劳动， 分为产品水和资源水，产品水是指单位和个人为了满足用水的需要，处于 单位和个人实际管理和控制之下，依法从资源水中提取的那部分水；资源 水是指未介入人类劳动，在使用时仍然保持水最初自然状态的水资源。产 品水和资源水的自然属性相同，它们区别来自于它们不同的社会属性，产 品水从被提取之日其便成为了社会劳动产品，用水人因此而取得了所加上 水所有权，根据用水人的意志，加上水又可以细化为自用水和商品水。资 源水和产品水都具有物权客体的特征，资源水概念虽然相对笼统，但它是 指处于自然界一定的水载体范围内，有利用价值的，能在某一地点为满足 某一用途而被利用的具体的淡水，这一点可以比照国有自然资源的使用经 营权中，对客体的界定方式；而产品水则完全符合物权客体的要件的要求。 综上所述，水权概念应当考虑几方面的因素。一方面从水权客体的立 场出发，水权客体整体上具有物的一般特征，因此在水权的概念中应体现 物权的基本特性，具有一定的宽度；另一方面水权概念应与现代产权制度 相结合，表现为一组与水相关权利束，完整的水权概念是有效管理的前提， 并为水权体系的完善和水权制度的发展留下发展的空间；同时也要结合我 哈尔滨工程大学硕士学位论文 国水资源利用领域的突出重点问题，为水市场的建设提供理论基础。结合 法学和经济学的原理，笔者认为水权的定义，从广义的角度说是以所有权 为基础的对水资源进行占有、使用、收益、处分的一组权利，是国家、单 位和个人依法对水资源进行支配的一种物权，具体来讲应当包括资源水物 权和产品水物权；从现实的角度来说，资源水的所有权则不包括在内。简 单的说，水权就是水资源在国家所有基础上的一种用益物权，即水资源的 使用权、经营权和受益权。 2 2 3 水权的法律性质 水权因其客体不同于以往传统物权中的物，而为水权性质的界定带来 一定困难。对水权客体的不同认识促成了私有水权说和公共水权说的派别 之分。 水权的客体有不同于其他物权法的客体的特征： 其一，从水的物理性质来说，水权的客体具有流动性、蒸发性、对土 地等载体的依附性，使其不能依靠简单的动产与不动产的概念进行划分； 其二，从水的社会性质来说，水权的客体具有稀缺性、效用性，水权 人通过对水资源的利用可以为自己带来效益，同时水权人对经过国家特许 取得的支付对价的水体拥有所有权，但所有的具有竞争性和排他性的财产 性水权都必须受到公共利益的限制。 从水权体系的整体来看，水权具有物权的基本法律属性，是一种实体 权利，为私权利。一方面，国家是资源水的所有人，由特定的国家机关代 表国家实施该权利，同时以收取水资源费等形式将所有权的权能分离出去， 实现所有人的利益；自然人、法人和其他组织，在依法获取取水权后，通 过自己的物化劳动，将有限的水体特定化，取得了对产品水完全的所有权， 从而产品水与其他消费产品一样，成为典型的物。另一方面，水权客体的 特殊性，使水权主体在水权的行使过程中受到国家的行政干预，以确保水 资源的保护和可持续开发利用协调发展，兼顾效率与公平两大水资源配置 哈尔滨丁程大学硕士学位论文 的基本原则。正如史尚宽先生所言：“水权为跨公私法之独特权利。” j 3 1 因 此将水权的性质定义为公法性私权应当最为合适。 水权体系的构建，有利于对水权概念内涵和外延的深入理解，同时在 明晰的水权体系下，可以清楚的判断出水权制度发展的重心所在，并且水 权概念的界定，为引进国际先进的水权理论、制度提供了平台。经济学家 和法学家科斯指出：如果交易成本为零，只要初始产权的界定是清晰的， 即使这种界定在经济上是低效率的，通过市场的产权交易可以校正这种低 效率并达到资源的有效配置。【1 4 】因此，根据水权概念，在我国水资源所有 权己经明确立法确定归属的情况下，如何充分利用水资源他物权对水资源 的二次分配，就成为发展我国水权制度，提高水资源利用效率的众中之重， 这也是水权概念研究的目的所在。 2 3 水权交易 2 3 1 水权交易的概念 买卖、赠与、互易等都可以引起物权的变动。水权交易从民法的角度 来讲属于物权的变动。水权的交易，是水权流转的一种形式，因为水权的 流转既包括国家对自己所享有的资源水的他物权的出让、划拨，也包括平 等的市场主体之间就资源水使用权、产品水所有权所进行的有偿买卖、赠 与和互易。基于前文对水权概念的分析，可以知道，并非所有水权都能成 为交易的客体，在一级水权交易市场，即国家初始水权分配中，通过出让 资源水的使用权，国家获取出让金；在二级市场上，只有为实现一定经济 目的从国家取得的资源水的使用权，以及产品水权可以成为水权交易的对 象。因此水权交易可以定义为，资源水的使用权人及产品水权人依照法律 规定，在不损害的三人利益的情况下将合法取得的使用权、产品水的所有 权全部或部分的转让给他人的行为，( 因此下文中所用水权乃是指狭义范围 上的水权，资源水的所有权不包括在内。) 即：水权交易是指平等的市场主 哈尔滨工程大学硕士学位论文 体之间，为了一定的经济目的，对从国家受让取得的资源水使用权、取水 权，以及获得取水权后经附加劳动获得的产品水权进行的有偿转让。【1 5 】 2 3 2 水权交易的分类 水权交易可以划分为如下四种类型： 第一，流域内临时交易。流域内临时交易是一种不转移水权的、无须 登记的交易方式。该形式广泛应用于工、农业生产之中。由于水权仍旧由 原所有者掌握，所以价格也相对低一些。 第二，流域内永久交易。永久的水权交易是指部分或全部水权的完全 转让，其中包括销售者的部分或全部水权的永久减少或签发新的水权许可 证给购买者。永久交易与临时交易不同，它需要经过一定的法律程序，因 此需耗费相当长时间。 第三，跨流域临时交易。跨流域临时交易指不同流域之间进行的水权 临时交易。在干旱季节，我国采取的引黄济津、引淮济黄等措施就属于此 类交易。 第四，跨流域永久交易。由于此类交易牵涉到不同地区的交易主体， 因此交易前需要对法律的统一性问题以及包括防止盐碱化在内的环境等问 题进行研究解决，以保障交易的顺利实现。【l6 】我国实践中的南水北调工程 即属此类交易。 2 3 3 水权交易法律关系 法律关系是在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权 利和义务关系。建立水权市场，有序进行水权交易离不开法律规范的调整。 我们对水权交易进行制度设计就从法律应如何确定水权交易法律关系入 手。 1 、水权交易法律关系主体 水权交易法律关系的主体是指水权交易过程中权利的享有者和义务的 1 6 哈尔滨工程大学硕十学位论文 承担者，即水权的供给者和需求者。由于本文讨论的是狭义的水权交易， 因而水权交易的主体就是指享有国家出让的水资源使用权或通过购买取得 水资源使用权的单位和个人。水权制度的主体原则上应为企业法人、事业 单位和社团法人以及自然人，政府机关一般不应成为水权的主体。因为如 果政府作为水权交易的主体的话。容易造成政府权限不清，以权谋私，从 而不利于营造一个健康的水权市场。【1 7 1 但我们同时也要看到，虽然政府不 是水权交易主体，但它却能对市场主体的活动及秩序进行规制，如：它可以 规定哪些主体可以进入市场以及这些主体的活动范围等等。因此，政府在 水权交易主体培育方面的作用是不容忽视的。 2 、水权交易法律关系客体 水权交易法律关系的客体是指水权交易主体的权利义务所指向的对 象，即水权交易的标的物水权。这里要注意，我们所说的可交易的水 权不是水资源所有权，也不是水资源，而是所得分配水量的使用权。水权 交易的客体在我国目前情况下只限于多样化的经济用水，且必须是取得了 取水许可证的水权。法律规定的无须申请许可即可享有的为家庭生活等少 量取水的习惯取水权不得通过水权市场交易，它是随着土地承包经营权以 及土地使用权的转移而转移。由于水权类型的多种多样，因此在发展水权 市场时，要注重多种水权交易的协调和共同发展。 3 、水权交易法律关系内容 水权交易法律关系的内容是指水权交易主体在交易过程中的权利和义 务的总和。例如：水权交易主体必须先向有关部门提交水权交易的申请文 件，文件包括欲转让取水量、该水量现在的用途以及受让方受让取水权后 的用途、转让方法、转让费用以及引水工程的设计、建设等细节。而有关 部门在接到申请后，应该在法定期间内做出是否批准的决定【1 8 】。在获得批 准后，主体才可以进行水权交易。这些权利义务，都是水权交易主体必须 遵守的。 哈尔滨工程大学硕十学位论文 2 4 本章小结 了解水权以及水权交易的基本理论是研究水权交易制度的前提条件。 本章从水权的历史演变介绍起，评价分析学术界有争议的观点后得出自己 对水权、水权交易概念的理解。另外，水权的法律性质以及水权交易的类 型和法律关系也都是本章的主要内容。这些理论知识为后面章节的所涉及 到的国内外水权交易制度的比较分析打下基础和铺垫。 哈尔滨工程大学硕十学位论文 第3 章水权交易法律制度的国际实践及对我国 的借鉴意义 水资源的稀缺性是一个全球性的问题，为了解决水危机，许多国家根 据本国具体情况纷纷建立起了水权交易体系，并发挥了重要作用。下面， 笔者将对几个有特色和成效的水权交易形式进行介绍，希望能对我国正式 建立水权交易市场起到一定的借鉴作用。 3 1 发达国家的水权交易法律制度 3 1 1 美国 美国的水权交易法律制度起步较早。美国东部水资源丰富，对水权的 规定相对要宽松得多，水权交易主要是在西部地区进行。在美国西部，由 于河流水量受季节和气候影响很大，是水资源最为缺乏的地区。因此美国 的水权交易法律制度也主要建立在西部的几个州。十九世纪中期，西部部 分地区分配到水权的人将自己的水权卖给别人。十九世纪后期，灌溉成为 西部水的主要用途。出于对灌溉的保护，许多州限制水权交易。随着城市 的增长，城市需水供不应求，一些城市从远距离农业地区卖水权，1 9 2 0 年 洛杉矶从远处买了灌溉地及其水权。二十世纪五十年代前期，科罗拉多州 的一个城市买了农村的农业水权。到了1 9 8 0 年，购买己有的水权并允许改 变水的用途已成为人们的共识。【l9 】此后，水权交易有了新的发展。 首先，美国西部早期实行的是“审批配水”制度，各州规定，对于取 得用水权的用水户，必须按照其申请的用途使用水资源，不得改做他用， 也不得将用水权转让他人。如果定要转让，则必须连同水资源所灌溉的 土地一同转让。【2 0 】这是为了避免水权转让给其他用户带来损失。然而随着 水权制度的发展，美国西部最终还是承认了水权交易的合法性。 其次，为了解决长期干旱造成的用水紧张，1 9 9 1 年2 月，美国加利福 1 9 哈尔滨下程大学硕七学位论文 尼亚州创造性地提出了“水银行 这一措施。水银行主要负责购买自愿出 售水的用户的水，然后卖给急需用水的其他用户。水银行将每年来水量按 照水权分成若干份，以股份制形式对水权进行管理，方便了水权交易程序， 使得水资源的经济价值得以充分体现。【2 l 】同时开展一系列立法活动，消除 水权转让的法律制度障碍，以保证水权交易的顺利进行和水市场的良好发 展。水银行成员必须符合严格的条件，用水户必须保证不浪费水，也不能 购买超出需要量的水。【2 2 】水银行带来了巨额经济效益，更合理地进行了水 资源的配置，水银行的水大多数是来自休耕地用水和地下水。这种水权交 易形式在美国西部得到了推广。 第三，美国西部还成立了以水权作为股份的灌溉公司，灌溉农户通过 加入灌溉协会或灌溉公司，依法取得水权或在其流域上游取得蓄水权。在 灌溉期，水库管理单位把自然流入的水量按水权股份向农户输放，并用输 放水量计算库存各用水户的蓄水量，其运作类似银行计算户头存取款作业。 2 3 1 。 另外，美国加州水权转让在程序上类似于不动产的转让，即如果要转 让水权，首先要一个公告期，同时水权转让必须由州水管理机构或法院批 准。这充分体现了美国水权交易制度的法律化。 3 1 2 澳大利亚 澳大利亚位于南半球，在太平洋西南部和印度洋之间，四面环海，沙 漠和半沙漠占全国面积的3 5 ，是世界上人类居住最干燥的大陆，水资源 不富裕。澳大利亚虽然人均水资源量比较高，但山于降雨时空分布不均， 局部水资源短缺现象十分严重。为了有效开发利用水资源，澳大利亚政府 十分重视利用水权制度来对水资源进行有效的管理和调控，使得有限的水 资源得以充分利用。因此，澳大利亚成为较早推行水权交易制度的国家之 一，从2 0 世纪8 0 年开始了水权交易。1 9 9 4 年起批准了水权改革框架，其 中培育水权市场，运用市场机制配置全国的水资源是澳大利亚水资源政策 2 0 哈尔滨t 程大学硕十学位论文 改革的实际内容。【2 4 目前，澳大利亚全国各州和地区都在承诺引进并不断 强化允许进行水交易的水资源管理模式，以便允许水向最高价值用途转移。 l 、因为其水资源短缺的局部性，境内各州的水权交易法律制度有所差 异。所以首先介绍几个州的水权交易制度： ( 1 ) 维多利亚州的水权交易制度。维多利亚州的水权管理经历了从分配 使用到逐步放宽交易的过程。在维多利亚州，早期的用水户向政府申请取 水权和用水权，无论其规模有多大，政府都会予于批准，授予其水权。但 这样做的自接后果就是政府可授予的水权越来越少，甚至有些地区批准的 用水量己经超过了实际可以利用的水量。【2 5 】随着水资源供需矛盾的日益激 烈，该州政府逐