（民商法学专业论文）旅游合同若干法律问题研究.pdf

， f ， 的个人和集体，均已在文中标明。 本声明的法律后果由本人承担。 论文作者( 签名) ：触 抄产年占月7 日 指导教师确认( 签名) 砂年月万日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解河北经贸大学有权保留并向国家有关部门或机构送交学 位论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借阅。本人授权河北经贸大学可以将学位论 文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其它复制手段保 存、汇编学位论文。 ( 保密的学位论文在年解密后适用本授权书) 论文作者( 签孙犹癣 砂p 年6 月7 日 指导教师( 签名 妇f o 年b 其 i i 1 。一 摘要 旅游合同在我国旅游市场的发展中扮演者重要的角色，而目前我国规范旅游合同的 法律几乎一片空白，造成在实践中大量旅游纠纷解决无据。基于此笔者建议将旅游合同 有名化，明确旅游合同当事人双方的权利和义务，以减少旅游纠纷的产生，进而也为旅 游纠纷的解决提供明确具体的法律依据。本文对旅游合同中几个典型性问题进行了分析 评说，共分为四个章节。 第一章从旅游合同的一般法律问题入手，对旅游合同的定义、特征、要素、性质进 行的分析研究。通过国i 内j b 对旅游合同定义的比较，提出我国应该界定旅游合同为旅游 营业人以营利为目的，为旅游者提供综合性服务，而旅游者提供价款的活动中，明确双 方权利义务关系的协议。旅游合同不仅具有双务、有偿、诺成的特征，而且具有整体性 和定期性的特征。界定主体时，笔者认为应该只限于旅游营业人和旅游者，而不包括与 从事旅游业相关业务的法人和自然人。旅游合同的客体旅游产品，是一系列连续的包括 交通、食宿、导游等一揽子的综合服务。在旅游合同与合同法规定的几个有名合同比较 之下，得出旅游合同是不同与其他合同的一种新型合同。 第二章格式化旅游合同问题。格式化旅游合同，是指旅游营业人在未与旅游者协商 的情况下，为了重复使用而预先制定的，旅游者又表示概括接受的定型化合同。格式化 旅游合同具有单方决定性、预先制定性、不可修改性的特征。其优点在于可以降低交易 成本，提高交易效率，可以防止不同缔约能力的旅游者承受不同结果的情况出现，在一 定程度上，体现了公平原则。其缺点是不利于处于弱势地位旅游者的权益保护。虽然我 国相关部门制定了旅游合同示范文本，但由于其不具有强制性，因而起到的作用不大。 鉴于此笔者提出，应该在立法、司法和行政三个方面分别加强对格式化旅游合同的规制。 力求把立法规制、行政规制和司法规制三者结合起来形成一个整体，对格式化旅游合同 进行全面的规制。 第三章旅游合同违约精神损害赔偿问题。违约精神损害赔偿一直是学术界争论的热 点。大陆法系和英美法系的不同国家对其都有不同的规定，但大都倾向于确立有限制的 违约精神损害赔偿。笔者对当前学术界提出的反对违约精神损害赔偿的几种主要学说进 行了评述，提出在我国确立旅游合同违约精神损害赔偿的观点。结合我国当前的法律和 旅游合同的特性对其必要性进行了论述。最终，对旅游合同违约精神损害赔偿在适用中 应注意的问题也进行了阐述。 i i i 第四章我国旅游合同制定的设想。本章旨在对我国旅游合同存在的问题提出合理的 解决办法。设想在我国应建立旅游合同有名化制度，这不但有利于保护旅游者的权益， 更有利于旅游市场的健康、有序的发展，而且也论证了其可行性。最终，笔者建议通过 修订合同法把旅游合同作为一种典型合同规定在分则当中。 总之，笔者期望通过本文的研究，能为我国旅游市场法律的制定提供一些有益的建 议。 关键词：旅游合同旅游营业人旅游者格式化旅游合同精神损害赔偿 d i v i d e di n t of o u rs e c t i o n s t h ef i r s tc h a p t e rf r o mt h et r a v e lc o n t r a c tt os t a r tt h eg e n e r a ll e g a li s s u e s ，t h e d e f i n i t i o no f t h et r a v e lc o n t r a c t ，c h a r a c t e r i s t i c s ，e l e m e n t s ，n a t u r eo ft h ea n a l y s i s d e f i n e db yt h ec o n t r a c ta t h o m ea n da b r o a dt r a v e lc o m p a r i s o np u t sf o r w a r dt h et r a v e lc o n t r a c ts h o u l db ed e f i n e db y t r a v e l i n gf o r - p r o f i t ，f o rt h et o u r i s t st op r o v i d ei n t e g r a t e ds e r v i c e s ，p r o v i s i o no fp r i c et r a v e l e r a c t i v i t i e s ，s p e c i f y i n gt h er i g h t sa n do b l i g a t i o n so ft h ea g r e e m e n t t r a v e lc o n t r a c tn o to n l yh a s t h ed u a ls e r v i c e s ，a n dc o m p e n s a t i o n ，t h ec h a r a c t e r i s t i c so ft h ep r o m i s e ，b u ta l s ot h ei n t e g r i t y a n dr e g u l a rf e a t u r e s d e f i n et h ep r i n c i p a l ，t h ea u t h o rb e l i e v e st o u r i s ms h o u l db el i m i t e dt o b u s i n e s sp e o p l ea n dt o u r i s t s ，b u tn o te n g a g e di nt o u r i s m - r e l a t e db u s i n e s s e sw i t ht h el e g a la n d n a t u r a lp e r s o n s t h eo b j e c to ft h ec o n t r a c tt r a v e lt o u r i s mp r o d u c t s ，as e r i e so fc o n t i n u o u s t r a n s p o r t ，a c c o m m o d a t i o n ，g u i d e sa n do t h e rc o m p r e h e n s i v es e r v i c e sp a c k a g e i nt h et r a v e l c o n t r a c ta n dc o n t r a c tl a wc o n t r a c to fs e v e r a lw e l l - k n o w nc o m p a r i s o n ，c o m et r a v e lc o n t r a c ti s d i 虢r e n tf r o mo t h e rc o n t r a c tan e wc o n t r a c t c h a p t e ri if o r m a t t i n gp r o b l e m st r a v e lc o n t r a c t f o r m a tt r a v e lc o n t r a c t ，i st h et o u r i s m b u s i n e s sp e o p l ea n dt o u r i s t si nt h ec o n s u l t a t i o ni sn o tt h ec a s e ，i no r d e rt or e u s ea n d p r e d e v e l o p e d ，t o u r i s t sa l s os a i dt h a tg e n e r a la c c e p t a n c eo ft h es t e r e o t y p e so ft h ec o n t r a c t f o r m a tt r a v e lc o n t r a c tw i t hu n i l a t e r a ld e c i s i v e ，p r e - e s t a b l i s h e dn a t u r eo ft h ec h a r a c t e r i s t i c s c a nn o tb em o d i f i e d i t sa d v a n t a g ei st or e d u c et r a n s a c t i o nc o s t sa n di m p r o v et r a n s a c t i o n e f f i c i e n c y , c a np r e v e n tt h et o u r i s t so fd i f f e r e n tc o n t r a c t u a lc a p a c i t yt ow i t h s t a n das i t u a t i o n d i f f e r e n tr e s u l t s ，t os o m ee x t e n tr e f l e c t st h ep r i n c i p l eo ff a i m e s s t h es h o r t c o m i n gi sn o t c o n d u c i v et ot h ei n t e r e s t so ft o u r i s t si naw e a kp o s i t i o nt op r o t e c t a l t h o u g ht h ed e v e l o p m e n t o ft o u r i s mr e l a t e dd e p a r t m e n t si nc h i n am o d e lc o n t r a c t s ，b u tb e c a u s eo fi t sn o n b i n d i n g ，a n d v t h u sp l a yar o l e i nv i e wo ft h i sip r o p o s e ，s h o u l db ei nt h el e g i s l a t i v e ，j u d i c i a la n de x e c u t i v e w e r et h r e ea s p e c t st os t r e n g t h e nt h er e g u l a t o r yf o r m a tt h et r a v e lc o n t r a c t l e g i s l a t i o ns e e k st o a d m i n i s t r a t i v er e g u l a t i o n sa n dj u d i c i a lr u l e sc o m b i n et h et h r e ef o r maw h o l e ，o nt h ef o r m a t a n d c o m p r e h e n s i v et r a v e lc o n t r a c t sr e g u l a t e d c h a p t e ri i i t o u rc o n t r a c tc o m p e n s a t i o nf o rm o r a ld a m a g e c o m p e n s a t i o nf o rm o r a l d a m a g eh a sb e e nah o ta c a d e m i cd e b a t e c i v i ll a wa n dc o m m o nl a ws y s t e m so fd i f f e r e n t c o u n t r i e sh a v et h e i rd i f f e r e n t r e q u i r e m e n t s ，b u tt e n d t ol i m i tt h ee s t a b l i s h m e n to f c o m p e n s a t i o nf o rm o r a ld a m a g e t h ea u t h o ro ft h ec u r r e n ta c a d e m i cs p i r i tr a i s e da g a i n s t b r e a c ho fc o n t r a c td a m a g e sh a v e b e e nr e v i e w e ds e v e r a lm a i nt h e o r i e sp u tf o r w a r di nt h es p i r i t o fo u rc o u n t r yt oe s t a b l i s hb r e a c ho fc o n t r a c td a m a g e st o u r i s mp o i n to fv i e w c o m b i n i n gt h e c u r r e n tl a w sa n dt h en e c e s s i t yo ft h e i rt r a v e lc h a r a c t e r i s t i c so ft h ec o n t r a c tw e r ed i s c u s s e d u l t i m a t e l y , t h es p i r i to ft h et o u r i s mb r e a c ho fc o n t r a c td a m a g e ss h o u l db ep a i da t t e n t i o ni nt h e a p p l i c a t i o no fp r o b l e mw e r ea l s od i s c u s s e d c h a p t e ri vt h ei d e ao ft o u r i s md e v e l o p m e n to ft h ec o n t r a c t t h i sc h a p t e ra i m sa tt h e p r o b l e m so ft o u r i s mc o n t r a c tar e a s o n a b l es o l u t i o n e n v i s a g e dt h ee s t a b l i s h m e n to ft o u r i s mi n o u rc o u n t r ys h o u l db ek n o w no ft h ec o n t r a c ts y s t e m ，w h i c hw i l ln o to n l yh e l pt op r o t e c tt h e i n t e r e s t so ft o u r i s t s ，t h et o u r i s mm a r k e ti sm o r ec o n d u c i v et ot h eh e a l t h ya n do r d e r l y d e v e l o p m e n t ，b u ta l s od e m o n s t r a t e di t sf e a s i b i l i t y i nt h ee n d ，ip r o p o s e da na m e n d m e n tt o c o n t r a c tl a w ”t ot r a v e lc o n t r a c ta sat y p i c a ls u b - c o n t r a c ti nw h i c h i ns h o r t ，ih o p et h a tt h r o u g ht h i ss t u d y , f o rt h ed e v e l o p m e n to ft o u r i s mm a r k e tl a w s p r o v i d es o m eu s e f u ls u g g e s t i o n s k e yw o r d s ：t r a v e lc o n t r a c t ；t r a v e l i n gb u s i n e s s m a n ；t o u r i s t ；f o r m a tt r a v e lc o n t r a c t ； c o m p e n s a t i o nf o rm e n t a ld a m a g e s v i 1 3 1 旅游合同的主体电 1 3 2 旅游合同的客体勺 1 3 3 旅游合同的内容勺 1 4 旅游合同的性质1 0 2 格式化旅游合同的问题1 4 2 1 格式化旅游合同概述及形成的原因1 4 2 1 1 格式化旅游合同的定义1 4 2 1 2 格式化旅游合同的特征1 4 2 1 3 格式化旅游合同形成的原因1 5 2 2 格式化旅游合同的弊端1 5 2 3 我国旅游合同示范文本的现状及意义1 7 2 3 1 我国旅游合同示范文本的现状1 7 2 3 2 我国旅游合同示范文本的意义1 7 2 4 格式化旅游合同的规制建议1 8 2 4 1 格式化旅游合同的立法规制1 8 2 4 2 格式化旅游合同的行政规制1 8 2 4 3 格式化旅游合同的司法规制1 9 3 旅游合同违约精神损害赔偿问题2 l 3 1 违约精神损害赔偿的基本问题2 1 3 1 1 违约精神损害赔偿的立法例2 1 v i i 3 1 2 违约精神损害赔偿否定学说的评析2 4 3 2 旅游合同适用违约精神损害赔偿的分析2 6 3 2 1 旅游合同中精神损害的特点2 6 3 2 2 旅游合同违约精神损害赔偿的必要性2 7 3 3 旅游合同违约精神损害赔偿的限制2 8 4 我国旅游合同制度的设想3 0 4 1 我国应建立旅游合同有名化制度3 0 4 1 1 我国旅游合同有名化的意义3 0 4 1 2 我国旅游合同有名化的可行性3 0 4 2 我国旅游合同制度的立法设想3 1 4 2 1 我国立法规制旅游合同的紧迫性3 l 4 2 2 我国旅游合同制度的立法途径3 2 结论3 4 参考文献3 5 后记3 7 读研期间的科研成果3 8 v i i i 亿 律 存 在的大量旅游纠纷函待解决，而其中关键就是旅游合同的规范和完善。本文旨在通过对 旅游合同中存在的几个重要问题的研究，提出建立完备的旅游合同法律制度，为我国的 旅游市场的发展提供可靠的法律保障。 本文通过民法的基础理论和合同法的一般原理，分析了旅游合同的一般问题，对格 式化旅游合同问题以及旅游合同违约精神损害赔偿问题进行了探讨，设想将旅游合同有 名化来解决旅游合同中的一系列问题。笔者希望以此，能为我国旅游的立法提供有益的 借鉴。 2 、论文结构 本文共分四章。第一章主要是旅游合同的基础法律问题，阐明了旅游合同的概念， 特征，法律性质等。第二章主要是格式化旅游合同的问题，分析了格式化旅游合同的形 成原因，格式化旅游合同的利弊，结合实际提出了对格式化旅游合同的法律规制。第三 章主要是旅游合同的违约精神损害赔偿问题，明确在旅游合同中的违约精神损害的适用 以及限制条件。第四章主要是对我国旅游合同法律制度的完善上，提出了自己的设想。 3 、研究方法与创新点 ( 1 ) 研究方法 本文主要采用比较分析、实证分析、逻辑推理等研究方法围绕旅游合同中的几个核 心问题展开分析，从多维度来探讨旅游合同法律制度存在的问题。在研究现状基础上， 充分借鉴国内外的研究成果，结合我国旅游合同的立法现状，从中探究出我国旅游合同 的缺陷，并针对这些缺陷提出了法律建议。 ( 2 ) 创新点 本文通过对旅游合同的含义、特征、性质等一般问题分析，提出旅游合同是区别于 我国现有合同法规定的有名合同，是一种具有典型性的新型合同。进而对格式化旅 游合同在实践运用中所存在的问题进行了分析，并提出了通过行政、司法和立法加以规 制的具体措施。旅游合同是以追求精神享受为目的，笔者在分析合同责任与精神损害关 1 系的基础上，提出我国应建立旅游合同违约精神损害赔偿制度。本文核心观点是通过立 法将旅游合同有名化，以期解决旅游合同中一系列问题。提出的立法路径是通过修订合 同法，把旅游合同作为有名合同规定在分则当中。 4 、文献综述 我在选定论文题目后，查阅了大量相关的文献资料，学术界也有多种表述，笔者将 其主要观点综述如下： 目前，旅游合同的定义在立法中和学术上都有多种观点。在布鲁塞尔签订的旅行 契约国际公约中规定：“旅行契约系指有组织的旅行之契约或中间人承办的旅行之契 约。 该规定实质是规定了旅游合同包括我们通常理解的旅游合同，也把代办旅游合同 包括在内。笔者以为，代办旅游合同就是合同法中的典型性委托合同，不能与旅游合同 混为一谈。张满、宋会勇的“试论旅游合同立法”一文中提到：日本旅游业法和“标准 旅行业约款 中的旅游合同主要指旅行社与参加包价旅游团体的旅游者为明确双方在旅 游活动中的权利和义务而缔结的合同。可以看出日本把旅游合同中的主体界定为旅行社 和参加团体旅游项目的旅游者。台湾学者孙森焱在“旅游契约之研究 中认为：旅行契 约是指由旅游营业人为旅客设计全程之旅游计划，并提供旅游服务其报酬则由旅游营业 人预先确定总额，为旅客所接受而承诺，成立契约。该观点是在界定旅游合同主体为旅 游营业人和旅客的前提下，从旅游合同的权利义务方面来定义旅游合同的。王泽鉴先生 也在民法学说与判例研究中提到：旅行契约系指旅游业者提供有关旅行给付之全部 于旅客，而由旅客支付报酬的契约。大陆学者王家福在其主编的中国民法学民法债权 认为：旅游合同是由双方当事人约定，一方提供旅游服务，另一方交付旅游费用的合同。 郭明瑞、王轶在合同法新论分则提到：旅游服务合同，指由双方当事人约定，一方 提供旅游服务，另一方为此支付约定的旅行费的合同。而刘劲柳女士在旅游合同一 书中认为：“如果将旅游合同的范围仅仅限定于旅行社提供的服务合同中，将大大缩小 旅游合同的范围，不利于消费者的保护。”笔者以为上述观点都有合理之处，但也都存 在某些不足。由于旅游合同的标的物的特殊性，旅游合同应定义为：旅游营业人以营利 为目的，为旅游者提供综合性服务，而旅游者提供价款的活动中，明确双方权利义务关 系的协议。 关于旅游合同的法律性质，理论上的分歧一直很大。我们知道，但是要想深入研究 旅游合同，必须首先明确其性质，这是确定旅游合同内容及规则原则的前提，同时对消 费者的保护也至关重要。 2 杜军在格式合同研究中指出：“就旅游合同而言，旅游营业人受旅游者的委托， 为旅游者处理事务，类似于合同法中的委托合同。”但是事实上，旅游合同与委托合同 存在很大的差别。在委托合同中，委托人对受托人有指示权，受托人在执行委托事务过 程中有报告义务。而在旅游合同中，旅游营业人在计划、组织旅游服务活动中，旅游者 根本无从参与，更谈不上对旅游营业人进行指示。此外，旅行社与旅游者订立旅游合同 时，并无将旅游服务的内容和条件详细报告旅游者的义务，在旅游结束后，也无将其支 出经费的内容、帐目向旅游者报告的义务。许惠佑在“旅行契约之研究”提到，在包价 旅游合同中，旅游营业人乃为旅游者计算以自己的名义取得权利，并移转给旅游者，所 以包价旅游合同为行纪合同。该观点存在的问题与上述委托合同相似。黄茂荣在其主编 民法裁判文选的提到，仅游营业人为旅游者介绍、运输、住宿、餐饮这方面看，旅 游合同具有居间性质，此学说明显的缺点是居间人不是其居间合同的当事人，而旅游合 同的旅游营业人无疑是旅游合同的一方当事人。也有的学者认为，从旅游营业人为旅游 者提供服务这一角度来看，旅游合同应是一种服务合同，该观点其实忽略了一个明显的 事实，即在旅游服务中绝大部分旅游服务项目并非旅游营业人亲自完成，而是由旅游项 目提供者来完成，这明显与服务合同的内涵不同。鉴于上述观点笔者认为：旅游合同是 兼有多种典型性合同特点的新型合同。 根据违约与侵权二元划分的传统理论，合同之诉不得请求精神损害赔偿。这是我国 学界的通说。但一些违约行为造成的精神损害是客观存在的，不予赔偿不符合民事权利 救济的基本原则。参酌国外的学说和立法、司法实践经验，我国应承认违约的精神赔偿， 但应从严把握，避免滥用。关于旅游合同违约精神损害赔偿在德国就有相关规定，其民 法典6 5 1 条第二项明确规定：“旅行无法进行或受重大之干扰，旅游就假期无益度过亦 得请求相当金额之赔偿 。此条乃德国民法第2 5 3 条所谓“虽非财产上的损害，亦得请 求赔偿相当金额 之特别规定。我国台湾地区在修订的民法典中增设了旅游契约一节， 也设立了游客的时间浪费损害赔偿请求权，台湾地区的通说将此视为非财产上损害。袁 浩在“旅游合同的违反与精神损害赔偿 一文提出：旅游合同追求精神利益的显著特征 要求必须建立旅游合同的精神损害赔偿制度。蔡琳的“旅游合同违约精神损害赔偿的法 理探究”一文，也对旅游合同违约精神损害赔偿的合理性、必要性、可行性进行了论证。 笔者结合当前理论与实务认为：我国应该确立旅游合同违约精神损害赔偿制度，但在适 用中要给其一定的限制，在具体操作上制定合理的、科学的规范。这是特殊的旅游合同 的必然要求，也是对旅游者合法权益维护的必然。 3 鉴于我国目前没有直接法律规范来规制旅游合同，仅仅依据民法的基础理论以及合 同法的总则来解决旅游合同纠纷。不少学者都提出了将旅游合同有名化的学术观点。像 刘劲柳的旅游合同一书就给予了专章论述，韩阳、孟凡哲等编著的旅游合同研究 也做了专门的论述。笔者以为，在我国将旅游合同有名化是必然，只是早晚和以什么途 径将其有名化的问题。通过立法的方式，明确规定旅游合同，使其典型化。我们可以借 助修订合同法，把旅游合同规定在合同法分则之中。这样既可以维护我国合同法的 统一，也能在某种程度上减少旅游合同纠纷的发生。 4 1 旅游合同的一般法律问题 1 1 旅游合同的法律界定 旅游合同是外出旅游必须履行的一项重要手续，它是确定旅游者及旅游营业人双方 合法权利和义务的基本依据。它特别关系到旅游者的切身利益。研究旅游合同，我们就 要首先界定旅游合同的定义。鉴于当前旅游合同多种定义的混乱，我们有必要对其进行 分析，以求给旅游合同一个明确的法律界定。下面我们就几个代表性的立法例进行逐一 分析。 从国际范围看，影响较大的不得不提到1 9 7 0 年在比利时的布鲁塞尔签订的旅行 契约国际公约，截止到1 9 7 1 年1 2 月3 0 日，包括比利时、意大利、尼日尔、葡萄牙、 菲律宾、我国台湾地区等十三个国家和地区在该公约上签字。该公约规定：旅行契约系 指有组织的旅行之契约或中间人承办的旅行之契约。其中有组织的旅行契约是指旅游营 业人一方向另一方旅游者提供的包括旅行期间的住宿、交通及其他服务的综合性服务， 而旅游者支付该综合性服务对价的全部价款的合同。中间人承办的旅行契约指的是旅游 营业人作为媒介，为旅游者提供一个旅游合同或者单项或多项的单独服务，而旅游者支 付该单独服务之对价价款的合同。实际上，该公约是在旅游营业人的主要活动方式上来 加以定义的，有组织的旅行契约实际上就是我们所通常说的包价旅游合同，而中间人承 办的旅行契约指的就是代办旅游合同。无论是有组织的旅行契约还是中间人承办的旅行 契约都把旅游者与旅游营业人以外的其他服务提供人所签订的合同排除在旅游合同之 外。但是这里有一点需要说明，笔者认为中间人承办的旅行契约即代办旅游合同，由于 旅游营业人在其中只起一个媒介的作用，是受到旅游者的委托从事相关服务，因此代办 旅游合同实质就是委托合同，应该用委托合同的相关规定加以规范。 我们看德国，德国于1 9 7 9 年修改德国民法典之机把旅游合同收录其中。德国 民法典第二编第七章第七节第- 4 , 节第6 5 1 a 条中规定：“( 1 ) 旅游合同，旅游举 办人负有向游客提供全部旅游给付( 旅游) 的义务。游客负有向旅游举办人支付约定的 旅游费的义务。( 2 ) 有关只介绍与应履行个别旅游给付的人( 给付承担人) 订立合同 的声明，如果根据其他情况从表面上看，声明人自己负责提供合同规定的旅游给付是有 理由的，该声明不予考虑 。n 1 从上述规定看，德国民法中的旅游合同与旅行契约国际 公约如出一辙，本质上也是旅游营业人要给旅游者提供包括交通、食宿等整体服务， 5 旅游者支付该整体服务对价之价款的合同。例外的是，如果旅游营业人声明，有某项服 务由其他服务提供人与旅游者签订互负权利义务的合同，也可构成旅游合同。但是，从 表面上其它情况可以推知该服务由旅游营业人提供，则把其他旅游服务人排除在旅游合 同主体之外。实践中，很少出现旅游合同的主体是其他旅游服务人的情况。 我们再看日本，日本于1 9 8 3 年公布实施了标准旅游业合同约款，将旅游合同区 分为主办性旅游合同及代办性旅游合同，主办性旅游合同又由“主办性旅游合同部分” 以及“特别补偿规程”构成。根据标准旅游业合同约款第2 条，主办旅游合同是 指由旅游营业人确定计划，提供旅游目的地、日程及旅游者能够接受的运送住宿服务及 内容，并规定旅游者应支付旅游营业人的对价的相关事项，然后通过广告或其他方法公 开招募参加旅游者并实施的旅游合同。这与旅游契约国际公约对旅游合同定义的 规定基本一致。 下面看看我国台湾地区，台湾地区在1 9 9 9 年修订的民法债编第八节中加入了关于 旅游的相关规定。第5 1 4 - 1 规定：称旅游营业人者，谓以提供旅客旅游服务为营业而收 取旅游费用之人。前项旅游服务，系指安排旅程及提供交通、膳宿、导游或其他有关之 服务。这里所说的旅游服务与旅行契约国际公约里规定的综合性服务是一致的。前 面所述我国台湾地区加入了旅行契约国际公约，“虽然其后由于台湾与比利时断交， 其效力如何曾引起争论“。乜1 但不管怎样，我国台湾地区还是受到了旅行契约国际公 约的影响。 说到大陆，虽然大陆还没有关于旅游合同的相关立法。但是大陆学者对旅游合同确 有广泛的研究，也有多种表述。有学者认为：“旅游服务合同是指由双方当事人约定， 一方提供旅游服务，另一方为此支付约定的旅游费的合同川副：有学者认为：“所谓旅游 合同，是指具有民事主体资格的旅游当事人之间，为实现旅行游览目的，明确相互权利 和义务关系的协议川4 l ；还有学者认为：“旅游合同是旅游者与旅游经营者之间设立、变 更、终止民事权利义务的协 。啼1 我们要给一个事物下定义，要弄明白主体是谁，他要干什么也即内容是什么。因此， 完整的给旅游合同下一个定义，需要考虑两点。第一，旅游合同的主体当事人的确定。 我们所说的旅游营业人是否只包含我们通常所认为的旅行社，也就是说，与旅行社从事 相似业务的营利性法人和自然人是否是合同当事人一方的旅游营业人。笔者认为，旅游 营业人只限于旅行社比较恰当，至于理由在后面的旅游合同主体一节给予论述。第二， 。旅行业实务六法，第1 3 3 页以下的规定。 6 旅游合同中旅游营业人所提供服务的范围。如果旅游营业人只向旅游者介绍与旅游有关 的咨询服务，而没有提供旅游行程、运输、住宿、导游等服务，那么这类合同属于咨询 服务合同规范的内容。并且，旅游者与其他服务提供人另签订的运输合同、住宿合同等 由于不符合上述旅游合同主体的要件也不能称之为旅游合同。只有旅游营业人为旅游者 提供了包括景点游览、住宿、运输、导游等综合性服务，并与旅游者签订的合同，这时 候我们才能说是旅游合同。 综合以上所述，借鉴已有的关于旅游合同的立法例，结合我国的现实情况，笔者认 为旅游合同应该表述为：旅游营业人以营利为目的，为旅游者提供综合性服务，而旅游 者提供价款的活动中，明确双方权利义务关系的协议。 1 2 旅游合同的特征 一、旅游合同是双务、有偿、诺成合同 旅游合同中当事人一方旅游营业人应按照合同履行向另一方旅游者给付约定服务 的义务，而旅游者也应该按合同约定，履行向旅游营业人支付相应对价的义务，旅游营 业人和旅游者双方互付对待的给付义务，一方之所以负给付义务，在于取得对待给付。 因此，旅游合同是双务合同。旅游营业人是以营利为目的的，旅游营业人向旅游者提供 服务的同时需要旅游者支付报酬，一方权利的取得正是另一方的义务所在，所以说旅游 合同是有偿合同。旅游合同的成立，只需旅游营业人和旅游者双方的意思达成一致，而 无需交付任何标的物或实际履行，合同即可宣告成立，因此为诺成合同。 二、旅游合同的团体性 旅游合同中旅游者一方从理论上说，既可以是一人也可以是多人。但一般来说，旅 游营业人为了追求营业利润，更愿意旅游者具有具有多人i 形成一定的数量规模。而旅 游者从经济和安全的角度考虑，也能欣然接受多人的出游。实践中的旅游合同中，旅游 者都是多人的。因此说旅游合同具有明显的团体性。 2 0 0 9 年5 月1 日施行的旅行社条例第三十六条规定：旅行社需要对旅游业务做 出委托的，应当委托给具有相应资质的旅行社，征得旅游者的同意，并与接受委托的旅 行社就接待旅游者的事宜签订委托合同，确定接待旅游者的各项服务安排及其标准，约 定双方的权利、义务。根据该规定，旅游营业人在组团时由于人数不足，在征得旅游者 同意的前提下，可以委托给具有相应资质的其它旅游营业人。 三、旅游合同是定期行为 7 台湾学者史尚宽先生认为，定期行为可分为绝对的定期行为与相对的定期行为两 种，其中绝对的定期行为是指依照合同的性质非于一定时期为给付不能达其合同目的的 情形，相对定期行为是指依当事人之意思表示非于一定时期为给付不能达其合同目的的 情形。1 旅游作为一种休闲娱乐方式，人们都会选择在闲暇时间如暑假、休息日、黄金 周等出游。而闲暇时间有法律规定，人们不能自由选择，具有特定性。旅游合同不能在 约定的特定时间内履行完成，就会造成合同目的的落空。因此，旅游合同是绝对的定期 行为。绝对定期行为，如不按期履行则发生履行不能。依照合同法第九十四条规定 ，绝对定期行为的履行迟延构成根本违约，债权人可直接行使合同解除权。 四、旅游给付具有整体性 旅游给付的整体性，我们从两方面说：其一，旅游营业人向旅游者提供的是一个包 括交通、食宿、导游、观光游览等综合性的服务，整个给付的服务过程具有连贯性，构 成一个整体。前文以述，如果是单一的服务就不是我们所说的旅游合同了。其二，旅游 者给付给旅游营业人的对价即价款，也是包含了交通费、食宿费、导游费、观光游览费 等在内的一揽子价格，而不是分别支付各项服务费用。旅游者一次性全部支付完整的旅 游合同价款即可。因此，我们说旅游给付具有整体性。 1 3 旅游合同的要素 1 3 1 旅游合同的主体 旅游合同主体之一是提供旅游给付之人即旅游营业人，这里的旅游给付应包括交 通、景点游览、食宿、导游等综合性的服务。前文以述，对于提供旅游给付的旅游营业 人的具体范围，有广义和狭义两种界定方法。如德国民法典采广义界定方法，即旅 游合同的给付主体旅游营业人，并不局限于旅行社，口1 而我国台湾地区对于提供旅游给 付的旅游营业人的界定，仅仅指具备旅游营业资格的旅行社。大陆学者对于提供旅游给 付的旅游营业人的界定应采广义还是狭义，也存在观点分歧，众说纷纭。笔者认为应采 用狭义界定方法，将提供旅游给付的旅游营业人限定为旅行社。 自2 0 0 9 年5 月1 日起施行的旅行社条例第六条规定：申请设立旅行社，经营 国内旅游业务和入境旅游业务的，应当具备下列条件：( 一) 有固定的经营场所；( 二) 有必要的营业设施；( 三) 有不少于3 0 万元的注册资本。该规定表明，我国消除了由已 。合同法第九十四条规定了当事人可以解除合同的几种情形，其中第四项规定为：当事人一方迟延履行债务或者 有其它违约行为致使不能实现合同目的 8 经废止的旅行社管理条例规定的旅游业是特许经营行业的弊端。旅行社的设立实 行准则设立原则，为我国旅游业的蓬勃发展创造了条件。只要具备旅行社条例第六 条规定的条件，就可以申请设立旅行社，作为旅游营业人开展旅游业务，因此与旅游者 签订的旅游合同受法律保护。相反，不具备旅行社设立条件的其他营利性法人或自然人 与旅游者签订的旅游合同是无效的，不受法律保护的。 有观点认为：“如果将旅游营业人限定于旅行社，实践中对保护旅游者权益非常不 利”。阳1 笔者不同意这种观点，对于无效旅游合同，受到损害的旅游者可以追究相关责任 人的缔约过失责任、侵权责任等民事责任，以维护自己的合法权益。因此说，将旅游营 业人范围放宽，以当事人行为而非主体资格来确定旅游合同范围，并不必然会对保护旅 游者权益有良好作用。 旅游合同主体的另一主体是旅游者。从旅游学角度分析，旅游者的范围很广，一般 指以休闲为目的，或者因商务、探亲、公务、疗养等原因，暂时离开常住地到异地逗留 2 4 小时以上的人。旅游合同中所指的旅游者是指离开常住地到异地，不是为了定居和谋 求职业、而是进行观光游览活动的人，同时是与旅行社签订旅游合同的相对人。在界定 旅游者时，应考虑到此概念本身具有一定的模糊性特点，比如旅游者的常住地、异地范 围如何具体明确界定，在异地逗留时问有无具体标准，旅游形式是个人还是团队、是探 亲观光还是度假。如果采用旅游学意义上的旅游者概念，不免过于宽泛，而法律的规定 并不能包含旅游者的所有情况，这样可能会陷入逻辑上的混乱。司法审判实践中，有的 法院将本地人单纯的到公园游玩发生人身伤害也作为旅游合同的案例来处理，实际上不 如直接适用有关侵权法规定更合适。 1 3 2 旅游合同的客体 合同关系的客体，即合同关系的标的，指合同当事人享有的权利和承担的义务所指 向的对象。学术界对合同客体的内涵认识不一。如有的认为其内涵是物或劳务；有的认 为其内涵是给付。四1 笔者认为，由于合同债权从本质上说是债权人能够请求债务人为一 定给付的权利，合同债务系应债权人请求而为一定给付的义务。可见，债权债务共同指 向的是给付。所以合同关系客体指的是给付。对于旅游合同来说，旅游合同的客体是旅 游营业人向旅游者提供的综合性服务的给付行为。也就是说，旅游营业人在约定的时间 之内向旅游者提供包括交通、食宿、娱乐、游览、购物等一系列的旅游服务的组合。 1 3 3 旅游合同的内容 。旅行社从事旅游业务，必须取得旅行社业务经