（经济法学专业论文）电子商务反垄断法律问题研究.pdf

硕士学位论文 摘要 摘要 研究电子商务反垄断法律问题，不仅有利于实践中解决电子商务 领域可能发生的具体反垄断法律问题，更有助于提高我国已进入实质 性阶段的反垄断立法的成熟度。目前，电子商务并不排斥市场的作用。 在电子商务中，仍存在垄断。该垄断具有“竞争性垄断”的特点，并 且其多以策略行为的形式危害竞争。国家仍具备对电子商务予以国家 调节的能力，为规范和保障国家调节，需要在电子商务中适用反垄断 法。电子商务可能对既有反垄断法产生以下影响：( 1 ) 在界定相关市 场时，s s n i p 检验会更加困难，并且其与现实的相关性下降。但是电 子商务并没有对既有界定相关市场的框架产生挑战。( 2 ) 在评价市场 力量时，电子商务中可能会出现新的结构性进入壁垒，并且结构性进 入壁垒多需要策略行为的配合才能形成市场力量。但电子商务对既有 的评价框架亦没有产生挑战。( 3 ) 在认定行为违法性时，具体限制竞 争行为的好处与弊端都会受到电子商务之特性的影响。但该特性并没 有影响到认定行为违法性的整体框架。因此，电子商务并没有对既有 反垄断法的框架原则产生挑战，在电子商务中适用反垄断法时，所需 要的仅是对现有框架中的相关因素做认真的分析。目前解决我国电子 商务反垄断法律问题最重要的是：尽快颁布反垄断法，该反垄断法无 须对电子商务反垄断法律问题予以特别规定。当发生电子商务反垄断 具体个案时，仅针对具体争议问题予以判决，不须抽象引申。然后在 一定电子商务反垄断经验的基础上，再结合我国的信息产业政策、竞 争政策等，形成较为抽象的一般理论。 关键词：电子商务，反垄断法，电子商务反垄断 硕士学位论文 a n a l y z i n gt h ec o m p e t i t i o ni s s u e si ne l e c t r o n i cc o m m e r c e ，w h i c hi s h e l p f u lf o r t h es e t t l e m e n t o ft h ep o t e n t i a lc o m p e t i t i o nd i s p u t e si n e l e c t r o n i cc o m m e r c e ，m a yb ec o n d u c i v et om a k eo u rl e g i s l a t i o no f a n t i t r u s tm o r em a m r e ，w h i c hi si u s ti ns u b s t a n t i v ep h a s ec u r r e n t l y n o w a d a y s ，m a r k e tm e c h a m s mi sn o ts h a t t c r e db ye l e c t r o n i cc o m m e r c 圮， a n dm o n o p o l ym a yb es t i l le x i s ti ne l e c t r o n i cc o m m e r c 七，i nw h i c h c o m p e t i t i o n r e s u l t s t o m o n o p o l y a n d m o n o p o l y s t i m u l a t e st h e c o m p e t i t i o ns p o n t a n e o u s l y , a n dc o m p e t i t i o nm a yb ee n d a n g e r e db y m o n o p o l yi nt h em e a n so fs t r a t e g i ca d v a n t a g e n ea n t i t r u s te n f o r c e m e n t i ne l e c t r o n i cc o m m e r c ei s i n d i s p e n s a b l ei n o r d e rt os a f e g u a r da n d r e g u l a t et h es t a t er e g u l a t i o nm e c h a n i s m , s i n c ee l e c t r o n i cc o m m e r c ec a l l b er e g u l a t e d t h ep r o b l e m so fa n t i t r u s te n f o r c e m e n ti ne l e c t r o n i c c o m m e r c ea r e ：( 1 ) a st 0t h ed e f i n i t i o no fr e l e v a n tm a r k e t ，s s n i pm a y b e c o m em o r ed i f f i c u l ta n dl e s sr e l a t i v et ot h ec o m p e t i t i o ni np r a c t i c e ( 2 ) a st oe n t r yb a r r i e r s ，t h e r ew i l lb en e wf o r m ss u c ha sn e t w o r ke f f e c t sa n d c o s t so fe s t a b l i s h i n gc u s t o m e rl o y a l t y a n ds t r a t e g i ca d v a n t a g em a y b e c o m et h em o s ts e r i o u sp r o b l e m ( 3 ) a st oa b u s eo fm a r k e tp o w e r , c o l l u s i o na n dv e r t i c a lr e s t r a i n t s ，t h ea n a l y t i c a lf r a m e w o r km a yn o tc h a n g e t h o u g ht h ee f f e c t so ft h e s ei n d i v i d u a la g r e e m e n t so rc o n d u c tm a yb e i n f l u e n c e db ye l e c t r o n i cc o m m e r c e s oi ne l e c t r o n i cc o m m e r c et h e r em a y b en on e wc o m p e t i t i o ni s s u e sw h i c hc a nn o tb er e s o l v e db ye x i s t i n g c o m p e t i t i o nl a w a l t h o u g he l e c t r o n i cc o m m e r c em a yr e s u l ti ns o m e p r o b l e m s w h a ti s n e e d e dt ob ed o n ei sj u s ta n a l y z i n gt h er e l e v a n t e l e m e n t si nt h ee x i s t i n gf | a m e w o r k c u r r e n t l y , t h ek e yo fs e t t l e m e n to f c o m p e t i t i o n i s s u e si ne l e c t r o n i cc o m m e r c ei nc h i n am a yb ep r o m u l g a t i n g t h ea n t i t r u s tl a wa sq u i c k l ya sp o s s i b l e ，w h i c hm a yn o tn e e dt or e g u l a t e a l lt h ed e t a i l so fc o m p e t i t i o ni s s u e si ne l e c t r o n i cc o m m e r c e w l e n i m p l e m e n t e di nc a s e s ，t h ej u d g m e n ts h o u l db eo n l yi ns c o p eo ft h e c o n c r e t ed i s p u t e di s s u e s r a t h e rt h a nt h em o r ea b s t r a c t i v ep r i n c i p l e t h e a b s t r a c t i v ei s s u e si ne l e c t r o n i cc o m m e r c es h o u l db er e s e a r c h e dw i t h c o m p e t i t i o np o l i c ya n di n f o r m a t i o ni n d u s t r yp o l i c yo nt h eb a s eo fe n o u g h e x p e r i e n c eo fc o m p e t i t i o nc a s e si ne l e c t r o n i cc o n l m e r c e 1 1 1 硕士学位论文 k e yw o r d s ：e l e c t r o n i cc o m m e r c g ， a n t i t r u s t ， c o m p e t i t i o n i s s u e si ne l e c t r o n i cc o m m e r c e 原创性声明 本人声明，所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究 工作及取得的研究成果。尽我所知，除了论文中特别加以标注和致谢 的地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不 包含为获得中南大学或其他单位的学位或证书而使用过的材料。与我 共同工作的同志对本研究所作的贡献均已在论文中作了明确的说明。 作者签名：三暨壅蔓日期：出舅羔日 关于学位论文使用授权说明 本人了解中南大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校 有权保留学位论文，允许学位论文被查阅和借阅；学校可以公布学位 论文的全部或部分内容，可以采用复印、缩印或其它手段保存学位论 文；学校可根据国家或湖南省有关部门规定送交学位论文。 作者签名：垄堕导师签越眺醴年盟月目 硕士学位论文绪言 绪言 0 1电子商务与反垄断问题的提出与限定 “电子商务”有广义和狭义两种理解。广义的电子商务，就是指一切以电 子技术手段所进行的电子通信与电子计算技术。美国统一电子交易法对电子 的解释是：“电子，是指电讯、数字、磁力、无线、光学、电子技术，以及与之 相关或相似的技术。”以联合国国际贸易法委员会制定的电子商务示范法的 解释，所谓电子技术手段，就是“数据电文”。这是最广义的理解。这就把一切 现有的或者将来有可能出现的通讯计算机技术的商业化应用，纳入到电子商务法 的调整范围之内，为全方位的电子商务运行提供了一个统一的运行平台。所谓狭 义的电子商务是指以因特网为运行平台进行的商事交易活动。1 以交易对象为标 准，电子商务可分为企业对消费者( b 2 c ) 、企业对企业( b 2 b ) 、消费者对消费 者( c 2 c ) 等几种，本文主要讨论企业对消费者( b 2 c ) 与企业对企业( b 2 b ) 两 类。2 本文采狭义的电子商务，但所分析的问题范围更为狭窄。电子商务是以因 特网为运行平台进行的商事交易活动，按照国际标准化组织的开放性系统互联参 考模型( 0 s 班l m ) ，因特网可分为物理层、链路层、网络层、传输层、对话层、 表示层、应用层七层。与电子商务相关的法律问题可分为三类：3 ( 1 ) 应用层中 的法律问题，仅涉及电子商务交易过程中的问题，也成为“交易电子商务问题 ( t r a n s a c t i o ne c o r m e r c e ) ”；( 2 ) 物理层中的法律问题，仅涉及基础设施中与物 理介质相关的问题；( 3 ) 其他层中的法律问题，涉及基础设施中与虚拟链接相关 的问题，后两者可称为“基础设施问题”。本文的范围仅限于交易问题。4 电子商务的技术平台，即因特网具有开放性、数字化、虚拟性、电子化的技 1 张楚著：电子商务法初论，中国政法大学出版杜2 0 0 0 年4 月版，第1 2 - - 1 3 页。电子商务存在多种不 同的定义，对此比较详细的论述有：( 1 ) 张楚著：电子商务法初论，中国政法大学出版社2 0 0 0 年4 月版，第9 - - 2 0 页；( 2 ) 李双元王海浪著：电子商务法若干问题研究，北京大学出版社2 0 0 3 年1 2 月 版，第3 7 页；( 3 ) 何其生著；电子商务的国际私法问题，法律出版杜2 0 0 3 年1 0 月版，第3 8 页 2 按不同的标准可对电子商务进行不同的分类，但在以交易对象为标准的分类中包含有企业对企业、企业 对消费者两类是学界的共识 3 美国的劳伦斯莱斯格教授将网络空间分为三层；物理层、代码层与内容层。最底层是物理层，信息通 过它来传递。物理层包括计算机以及将计算机接入的因特网的网线。中间层是逻辑或代码层，即那些让 硬件运行的代码。这里，我们可将因特网的基本协议以及在协议上运行的软件纳入代码层。最顶层是内容 层即通过网线传输的真正有意义的东西，包括数字图像、文本、在线电影，等等。任何特定的通信系统 都可划分为这三层”陕】劳伦斯莱斯格著、李旭译、袁泳审校：思想的未来一一网络时代公共知识 领域的警世寓言 ，中信出版社2 0 0 4 年版，第2 3 页。该分层方法是以目前i n t e r a c t 采用的t c p i p 协议为基 础的，而本文的分类则以o s i 瓜m 七层协议为基础两者的划分思路与实质内容相同，故不妨以劳伦斯 莱斯格教授的分层来理解。 4 波斯纳将“新经济”分为计算机软件制造业以因特网为基础的企业( 包括因特网接入提供者，因特网 服务提供者和因特网内容提供者) 构成、提供用来支持上述两个行业的通讯服务和设备的行业。( 【美1 理查 德a 波斯纳著。王传辉译：新经济中的反托拉斯 ，经济法论丛，第6 卷，第2 页。) 本文讨论的范 围仅限于。以因特网为基础的企业中因特网内容提供者 。 1 硕士学位论文 绪言 术特点：其由虚拟的元素构成，该构成元素本身因数字化具有逻辑能力；各元素 之间以电子化的运动形式在开放互联技术的支持与控制下相互联系。开放性是 指，因特网中的各个逻辑节点都可以通过一定的协议自由地与该网络中的任何其 他逻辑节点进行信息交流、实现信息共享。数字化是指，以数理逻辑为基础的数 字化技术，具有逻辑能力，从而实现了由自动化向互动化的过渡，而实现交互性。 虚拟性( 即非现实性) 是指，表面上因特网的主体以网址的方式存在，主体之间 的交往是非身份化的，其真实身份隐匿、无形，从而导致了主体行为自由与责任 的不对称。电子化是指，因特网中信息载体电子化( 与传统的纸化载体不同) ， 其传输电子化( 速度快、高效率，从而具有实时性) 。正是这些电子商务与传统 商务不同的技术特性，使得现行法规与电子商务实践不相适应的矛盾逐步显现。 电子商务法律问题日益成为学界关注的焦点。在反垄断法领域内，电子商务反垄 断法律问题便成为议题之一。 0 2 文献综述及研究意义 作为学界以及政府部门关注的热点，电子商务立法在发达国家以及国际组织 中的研究始终紧随着先进技术的发展与应用。关于电子商务反垄断规制问题，国 外既有相应的案例实践，又有相关组织的研究报告，更有涉及与之相关各方面问 题的学术论文。我国学界也开始逐渐关注该问题。 就已经发生的案例而言，欧共体委员会在1 9 9 8 年的h o m e b e n e l u x 案、1 9 9 9 年b e r t e l s m a n n m o n d a d o r i 案以及w o d d m a 案中的决定，开始了解决电子商务 中相关市场界定问题的探索。随后又先后发生了m y m r e r a f l c o m 案5 、 c h e m p l o r e r c o m 案6 、e m a r o c o m 案7 、g o v e m e t c o m 案5 、v o l b r o k e r c o m 案、i d e n t r u s 案1 0 以及c o v i s i n t 案1 1 。美国的主要案例有：c v b c ip r o m o t i o n s ，i n c v a m e r i c a o n l i n e ，i n c 案，“k e s m a ic o r p v a m e r i c ao n l i n e 。i n c 案，”g t en e wm e d i a s e r v i c e s ，i n e v a m e r i t e c hc o r p 案1 4 ，以及c o v i s i n t 案。 就电子商务中适用反垄断法之合理性的论证而言，国外相关报告并未予以论 证，仅是以“电子商务中需要适用反垄断法”为前提，集中讨论电子商务对适用 既有反垄断法产生的挑战及问题的解决。在美国法框架下，美国司法部反托拉斯 c o m m i s s i o np r e s sr e l e a s ei p 0 0 9 1 2o f 7 a u g 2 0 0 0 6c o m m i s s i o n p r e s sr e l e a s ei p ，删1 1 3 1o f 6o c t 2 0 0 0 7 c o m m i s s i o np r e s sr e l e a s ei p 0 0 7 8 3o f 1 4j u l y 2 0 0 0 5c o m m i s s i o n p r e s sr c l e s s ei p 删1 1 0 2o f 3o c t 2 0 0 0 c o m m i s s i o np r e s sr e l e a s ei p 0 0 8 9 6o f 3 1j u l y 2 0 0 0 埘c o m m i s s i o np r e s sr e l e a i p 0 1 1 1 6 5o f1a u g 2 0 0 1 “c o m m i s s i o np r e s sr e l e a s ei p 0 1 1 1 5 5o f 3 1j u l y 2 0 0 0 u9 4 8 f s u p p 4 5 6 ( e d p a 1 9 9 6 ) 1 3 c a s en o 1 ：9 7 c v 0 1 5 4 4 ( e d v a f i l e ds e p t 2 9 1 9 9 7 ) hc a s e l q o 1 ：9 7 c v 0 2 3 1 4 ( d d c f i i c do c t 6 。1 9 9 7 ) 2 硕士学位论文绪言 局前局长( a s s i s t a n ta t t o r n e yg e n e r a l ) j o e li k l e i n 认为，”“反垄断法是普 通法，不局限于文本或时间，它能够适用于新经济中”。波斯纳认为，1 6 新经济 “与大规模产出相应的平均成本( 是基于产品而非企业的平均成本) 下降、相对 于新设企业从当代资本市场所获得的资本而言对资本投入要求不高、非常高的创 新率、快速而频繁的市场进入与退出以及消费上的规模经济( 也被称为“网络外 部性”，其实现需要垄断或者公司之间在设定标准方面的合作) ”的特点，既促进 行业中的垄断，又同时很奇怪地趋向于竞争。将反托拉斯法适用于新经济确实有 问题，但那不是法律原则方面的问题。反托拉斯法律原则足够灵活，也切实忠于 经济上的合理性，足以应付新经济中出现的竞争性问题。e r i ce c r a m p t o n 与 d o n a l dj b o u d r e a u x 认为，1 7 网络空间也可能出现市场失灵，政府或法院也往往 无法正确把握网络空间的现状及发展。网络空间中反垄断法适用最好是能排除政 治性影响，而仅以纯经济性为标准。在大陆法框架的论证之理论层面，阿尔伯特 等认为，1 8 竞争政策的基本原则竞争总体尚能使社会福利最大化因此它应该 受到保护仍可在新经济时代得到适用，现在的问题是，这些原则该如何应用 于具体的产业和具体的事实。王健认为，1 9 在新经济产业，竞争尤其具有重要意 义。市场经济的本质是趋于无竞争，如果放任不管，任何企业都希望获得市场支 配地位和超额的垄断利润。因此，在新经济时代反垄断法仍有其存在价值。徐士 英、王良认为，2 0 随着电子商务的发展，新的竞争模式也应运而生，这必然需要 一套新的竞争规则与之适用，否则无序的竞争最终只会导致社会的失控和冲突的 不断发生。竞争在网络经济中扮演的角色不同于传统的市场经济，竞争的表现形 式与规则有所修正。但是，新兴的b 2 b 市场中的反垄断问题并没有超出传统反 垄断法规制的范围，当垄断行为出现时，借助传统反垄断法中相类似的规则是能 够解决问题的。反垄断法和反垄断分析模式不会随着经济发展的成功、失败的演 进而失去作用，反垄断法的基本价值和消费者保护的原则会一直得到适用。b 2 b 电子商务市场上的垄断问题并没有很多独特之处，发达国家以现有反垄断法是可 以解决这一市场上的垄断问题的。在大陆法框架下的论证之实践层面，马里奥 莫提认为，2 1 事实上，我们已经在一些案例中看到了非常实在的竞争风险。一旦 拥有市场势力的企业从事反竞争行为，可以使暂时地位变成长久的支配地位。刘 ”j o e l l k l e i n ：“t h e i m p o r t a n c e o f a n t i t r u s t e n f o r c e m e n t i n t h e n e w e c o n o m y ”a v a i l a b l ea t ： h t 佃：w w w u s d o j g o v a t r p u b l i c s p e e c h e s 1 3 3 8 h t m 坫【美1 理查德a 波斯纳著。王传辉译：新经济中的反托拉斯h 经济法论丛第6 卷，第2 1 3 页。 1 7 e r i c e c r a m p t o n d o n a i dj b o u d r e , a u x - “d o e s c 巾唧辩n f , c da n t i t r u s t ? ”a v a i l a b l e a t ： w w w e g o l l n t c r b u 呼托n t p e r s o n a l _ p a g e s e d c c r a m p t o n a n t i t r u s t p d f 1 8 王健：新经济的冲击和反垄断法的发展 ，经济法论丛 第1 0 卷，第1 5 2 页。 ”前注，第1 5 3 页。 徐士英王良：论新兴b 2 b 电子商务的反垄断法规制，法律科学2 0 0 4 5 第1 2 4 - 1 2 8 页。 2 1 王健：新经济的冲击和反垄断法的发展) ，经济法论丛) 第1 0 卷，第1 5 2 页 3 硕士学位论文绪言 鸿雁认为，2 2 网络技术尽管促进竞争但并不意味着电子商务市场不存在反垄断的 必要性。诸多实际案例已清楚地告诉我们，对于以技术为特征的电子商务市场， 完全有必要进行谨慎的反垄断审查、裁决和具体执行。 以上诸论证中，美国法框架下的论证因判例法系的特殊性而不具借鉴意义。 在判例法系国家，法典与法规的适用要受到法官解释的限制，只有法官加以适用， 它们才成为真正的法律。由于传统，法官们常把法典或法规中的规定置诸一旁， 而依据判例法处理案件。2 3 而在适用判例法时，案件发生之前无法确定其适用的 规定。j o e l i k l e 矾所说的美国托拉斯法是普通法，不受文本或时间之限制的 意义即在于此。而且从波斯纳在新经济中的反托拉斯中的论证方式看，其并 非抽象的分析，而是通过讨论新经济与传统经济的不同而进行具体的“决疑”。 e r i c e c r a m p t o n 与d o n a l d j b o u d r c a u x 则仅是提出观点，而并未论证。在大陆法 框架下所做的实践层面的论证中，“诸多实际案例”的存在和判决并不能证明适 用反垄断分析的必要性。因为欧盟是存在竞争立法的，依据“不得以无法或法不 明确、不完备而拒绝受理”原则，如果在电子商务中出现反垄断纠纷，法院必须 做出判决。在理论层面的论证中，阿尔伯特等只是提出观点，并未论证。王健的 论证理由不成立。因为新经济行业的特点，“既促进行业中的垄断，又同时很奇 怪地趋向于竞争”。2 4 徐士英、王良的论证存在两个疑问：( 1 ) 不可否认，电子 商务需要有序竞争，但为什么必须由反垄断法来维护，在电子商务中仅适用传统 民商法为何不可? ( 2 ) 即使适用反垄断分析具备必要性，即使“发达国家现有 反垄断法”可以解决该问题，但并不能由此说明适用既有反垄断分析具有可行性。 因为“发达国家现有反垄断法”的规制范围是不同的。以美国反托拉斯法为例， 特殊的运作体系使其不仅涵盖电子商务，还涵盖将来所有可能出现的新领域。电 子商务中的垄断问题是否超出了传统反垄断法的范围，需要结合不同的反垄断法 予以考察。因此，对于我国电子商务反垄断法律问题研究而言，现有之基础论证 有借鉴意义的只有马里奥莫提基于事实的观点。其他分析实质上只是提出了观 点，并未论证。其意义与现有电子商务竞争报告中的假设一样，只是为具体问题 的讨论提供了如下的假设基础：“在电子商务中应当适用反垄断分析，并且其未 产生新的竞争问题”。2 5 就立法和电子商务竞争政策而言，国外尚无对该问题的特别立法。尽管欧共 体委员会于2 0 0 0 年宣布拟制定电子商务反垄断法，2 6 但至本文定稿时，作者尚 互刘鸿雁：论电子商务的反垄断法规制，网络法律评论第三卷，第2 0 3 页 钱弘道著：英美法讲座，清华大学出版社2 0 0 4 年版，第1 6 4 页 m 【美】理查德a 波斯纳著，王传辉译：新经济中的反托拉斯。经济法论丛第6 卷，第6 页 。“e - c o m m e r c ea n di t si m p l i c a t i o n sf o rc o m p e t i t i o np o l i c y ( a u g2 0 0 0 ) ”o f f3 0 8 p 1 & p 4 8 ：“e - m a r k e t p l a c e s n e w c h a l l e n g e sf o re n l c l p d 辩p o l i c y , c o m p e t i t i o na n ds t a n d a r d i s a t i o n ”p 2 3 ；“e n t e r i n gt h e2 1 。c o n m r y ： c o m p e t i t i o np o l i c yi nt h ew o r l do fb 2 b e l e c t r o n i cm a r k e t p l a c e s ”p a n 3 p 1 2 6 义高潮：欧盟拟制订电子商务反垄断法) 人民日报，2 0 0 0 年7 月2 5 日，第7 版。 4 硕士学位论文 绪言 未找到该立法的其他进展信息。国外有学者、官员以及研究报告提出了电子商务 竞争政策建议。英国o f t 主席( d i r e 妞o rg e n e r a lo f f a i r t r a d i n g ) j o h nb r i d g e m a n 提出，“全球竞争主管机关正在面临着如何保证电子商务中维持竞争的挑战，要 维持保护消费者与促进创新的平衡。”欧共体委员会第四总局行政长官( 2 0 0 1 年) j o a c h i ml u c k i n g 提出，嚣电子商务的适用“指南”包括以下几个方面：( 1 ) 开放、非歧视性的接入；( 2 ) 不得直接或间接强制排他性使用；( 3 ) 联合采购或 商业化仅能限定于委员会横向指南规定的范围内；( 4 ) 交易方与其母公司之间通 过“防火墙”实现结构分离；( 5 ) 可靠的数据保护以及防止信息交换。美国f i c 的进入2 1 世纪一一b 2 b 电子市场的竞争政策报告在结尾提出，必须保证在 不危害竞争的前提下实现电子商务的效益。我国台湾地区已于1 9 9 2 年颁布公 平交易法对电子集市之规范说明，四规定其竞争政策为( 1 ) 中立性的技术或标 准：( 2 ) 会员或参与者的开放性；( 3 ) 公平的运营规则；( 4 ) 有效的管理机制； ( 5 ) 电子集市内的正当交易秩序；( 6 ) 禁止恣意之排他行为。陈樱琴提出，加电 子市集的竞争议题，有与传统产业或交易方式类同，但亦有新兴的不公平交易方 式，有待合理的竞争规范，而所谓新兴的电子市集商业模式不断更新，竞争管理 的原则应把握电子市集的运作特点，如“科技特性”、“网络经济规模特性”等， 才能寻求最适的管理模式。我国中关村科技园区条例第1 9 、2 0 、2 1 、2 2 、 2 3 条，分别规定了对同业协会的垄断行为的禁止、对卡特尔行为的禁止、对滥 用经济力的禁止、对限制转售行为的归置、对行政垄断行为的规制等五个方面。 萧江平指出，3 1 中关村科技园区条例在反垄断条款的内容上，排除了适用除 外；没有规定合并控制；没有涉及知识产权。该条例的宗旨是追求公平与效率的 协调，在公平与效率之间，首先倾向于对公平的追求，对效率的追求则置于第二 位。同时由于没有国家立法或中央立法所制定的反垄断法这样的背景，条 例又不可能全面体现和贯彻现代反垄断法的精神，难以于有限的篇幅内对公平 和效率的协调予以精确的定位，以至于难以全面规定，这方面的问题只能容待日 后从容解决。张铭洪提出，3 2 政府在处理网络经济之垄断时应参照以下原则，( 1 ) 要搞清垄断产生的具体原因是什么，是垄断企业运用了反竞争手段，还是凭借其 自身的产品优势( 成本优势或质量优势) 。( 2 ) 衡量一种竞争行为是否为垄断， 关键是要看这种竞争行为对消费者的福利水平会产生什么样的影响。( 3 ) 对于比 2 7 c o m ! a u t e rl a w s e e u r i t yr e p o r t 、t , b 1 1 6i i o 62 0 0 0 p 4 2 0 2 s j o a c h i m l u c k i n g ：。b 2 b e - m a r k e t p l a c e s ：a n w c h a l l e n g e t oe x i s t i n g c o m p e t i t i o n l a w r u l e s ? ”a v a i l a b l ea t ： h 卸：l l e c e u r o p a e u c o m m c o m p e t i t i o n s p e e c h e s t e x t s p 2 0 0 1 - 0 3 0e n p d f 嚣转引自：陈樱琴著：科技产业的第五元素一一竞争法的建构与解读 ，翰芦图书出版有限公司2 0 0 5 年 版，第1 6 3 页。 ”前注，第1 6 9 - - 1 7 0 页 3 1 萧江平：反垄断法的协调性；在公平与效率之问 ，周旺生主编：中关村立法研究一向题与探索， 法律出版杜2 0 0 1 年版，第2 5 4 2 7 1 页。 3 2 张铭洪；网络经济下的垄断与政府管制 ，管理世界，2 0 0 2 年第6 期，第1 3 8 页 5 硕士学位论文绪言 较复杂的市场垄断，要依据一定的市场规范予以划分，然后针对具体的垄断问题 采取措施，否则就会以偏概全，从而妨害了市场经济的正常运行。总之，政府进 行管制要适时、适度，退出管制要坚决、平稳。 就具体制度的考察而言，英国o f t 分别于2 0 0 0 年8 月发布电子商务及其 对竞争政策的影响分析电子商务交易中的竞争问题、1 0 月发布电子商务中 的竞争报告分析电子商务基础设施中的竞争问题、2 0 0 2 年3 月发布( 9 0 新与 竞争政策报告。在电子商务及其对竞争政策的影响报告中分析了市场界定 问题( 电子商务是否构成一新的市场；广泛的价格差异是否导致产品市场更狭 窄) 、市场力量的评价问题( 进入壁垒问题) 、以及具体的行为问题( 包括过高定 价、共谋、价格歧视、纵向限制等) 。欧共体委员会于2 0 0 1 年3 月发布电子商 务市场：政策、竞争和标准的新挑战报告分析新经济对市场的影响、4 月发布 电子集市：对企业政策、竞争和标准化的新挑战。在后一报告中，分析了 m y a i r c r a f t c o m 案、v o l b r o k g r o a m 案、以及电子商务的效益、市场界定、支配地 位、信息交换、联合购买或联合销售、歧视排斥与共谋以及标准化问题。美国 f t c 于2 0 0 0 年l o 月发布进入2 1 世纪一- - b 2 b 电子市场的竞争政策，该报 告第二部分详细分析了电子商务可能带来的效益，第三部分分析了信息交换、联 合购买、排他性为与独占问题。其后又分别于2 0 0 3 年6 月、2 0 0 4 年3 月发布酒 类市场、隐形眼睛市场中电子商务中可能的反竞争障碍报告；并在2 0 0 5 年 6 月发布( p e e r t o p e e r 资源共享技术：消费者保护与竞争问题研究报告。 o e c d 于2 0 0 1 年1 月2 3 日发布电子商务中的竞争问题报告、2 0 0 3 年1 月 2 4 日发布高创新市场中的企业合并报告。在前一报告中，提出了电子商务 交易问题中的一系列可能出现的问题，并给出澳大利亚、加拿大、德国、瑞典、 日本、韩国、英国、美国及欧盟对相关问题的观点。美国伊恩c 巴隆在电子 商务与互联网法一书第三十七章中，3 3 详细梳理了电子商务中的反垄断限制的 所有可能的问题。刘鸿雁在论电子商务的反垄断法规制一文结合发达国家电 子商务反垄断实践，分析了相关市场界定、企业合并问题，以及电子商务技术方 案专利保护的反垄断规制问题。徐士英、王良在论新兴b 2 b 电子商务的反垄 断法规制中主要结合o e c d 与英国o f t 报告，阐述了相关市场界定、信息交 换协议、“排他性”协议与“排斥性”协议问题。王健在新经济的冲击与反垄 断法的发展中分析了新经济中垄断力( 市场支配力) 判断标准、新经济中的企 业合并控制、价格竞争的评估问题。王健、朱宏文在反垄断法对因特网的规制 中，初步列举了与因特网相关的垄断问题。刘颖、刘茂山在小额电子资金划拨 中的反垄断法律问题中认为，应将小额电子资金划拨的服务费用的限制纳入反 弱f 美】伊恩c 巴隆著，北京大学知识产权学院组织编译：电子商务与互联网法，中国方正出版杜2 0 0 5 年版。 6 硕士学位论文绪言 垄断法一般规制中，但应采用相对宽松的判断标准。 目前国外对具体制度的分析比较全面，但由于不存在统一的反垄断法制度与 理论，国外报告中的分析便不具有体系性，比较散乱。而我国既有论文对具体制 度的分析，多以国外某一报告为主，介绍该报告中的一部分，不仅缺乏体系性， 而且其对国外已有分析的介绍也并不全面。 就解决问题的建议或方案而言，国外报告具有一共同点：其都认为电子商务 并未产生既有竞争法所不能解决的问题，相关具体问题的解决应建立在个案的基 础上。美国伊恩c 巴隆认为，3 4 随着时间的推移，在网络空间适用反垄断法的问 题上，判例法也将会发展。相应地，案例很容易显示出是否存在立法的需要。王 健提出，3 5 应当根据现实情况，发展反垄断法、谨慎适用反垄断法。肖卫兵提出， 3 6 我国至今还没有一部真正意义上的反垄断法，而只是在反不正当竞争法当 中规定了地区封锁和限定性强制交易行为，这是很不完善的。这当然需要我国尽 快出台反垄断法，以此来规范市场秩序，促进竞争。但是，在考虑到电子化潮流 来临的时候，我们又大可不必为此而操之过急，因为网络当中的垄断行为还远未 浮现出来。而我国要制定一部比较完善的反垄断法，也只能将网络问题看得比较 透的时候，才将之出台，这可能是明智的选择。徐士英、王良提出，”我国在反 垄断方面尚未形成一个系统完整的反垄断法律体系，对电子商务领域中的垄断现 象更是缺乏明确的规制。因此，我国应当加快建立基本的反垄断法律制度，这种 制度也适用于电子商务领域，即适用于与电子商务有关的垄断或限制竞争行为。 考虑到电子商务的虚拟性交易环境和交易方式与现实交易环境下的交易规则存 在的差异，可以在反垄断法中设置专门的条款，既明确将电子商务中的正当行为 予以豁免，又明确对与电子商务有关的垄断或限制竞争行为加以必要的规制。核 心问题在于平衡电子商务的发展与维护公平竞争，既要促进和鼓励电子商务中的 竞争，不能阻碍电子商务的发展，又要切实防范竞争者滥用垄断地位、破坏自由 公平竞争秩序，使消费者的利益免受不正当竞争行为的侵害。只有从立法上解决 电子商务发展的法律障碍，合理地对这一新兴市场进行管理和规制，才能够平衡 市场各方利益，消除矛盾和冲突，从而维持一个竞争有序、健康发展的网络经济。 国外的建议主要是在个案的基础上逐步解决电子商务反垄断法律问题，但未 论证该建议的合理性。我国现有建议中，对王健之建议的置疑为：反垄断发在什 么情况下能够不谨慎地适用? 什么情况下反垄断能够成为滥用工具? 而后两个 建议表面上是相对立的，肖卫兵建议在将网络问题看得比较透时再出台反垄断 斟【美】伊恩c 巴隆著，北京大学知识产权学院组织编译：电子商务与互联网法 ，中国方正出版社2 0 0 5 年版，第3 7 4 8 页。 第王健：新经济的冲击和反垄断法的发展，经济法论丛第1 0 卷，第1 5 4 页 撕肖卫兵：由c o v i s i n t 所想到的 ，电子知识产权2 0 0 1 年第4 期，第5 页。 ，7 徐士英、王良：论新兴b 2 b 电子商务的反垄断法规制) ，法律科学) 2 0 0 4 5 ，第1 2 8 页。 7 硕士学位论文绪言 法，徐士英、王良建议加快建立基本反垄断法律制度，并设置专门条款予以规制。 若从对立法的态度角度分析，两建议是一致的：反垄断立法应当比较完善地解决 电子商务反垄断法律问题。对此观点的疑问有三：( 1 ) 在无立法时，是否对于电 子商务中的垄断问题无能为力? ( 2 ) 反垄断立法为何必须要较为详细完善地解 决电子商务反垄断法律问题? ( 3 ) 若反垄断立法无须对电子商务反垄断法律问 题做出详细规定，应当如何将其适用于电子商务之中? 总之，我国法学界对于电子商务反垄断法律问题的研究：( 1 ) 数量少。在法 学领域，对于反垄断法或电子商务法的研究都很多，但关于该问题还没有相关专 著，论文也很少。( 2 ) 研究方法相对单一。要么仅经济学理论基础上的介绍，要 么仅限于国外案例的实证分析，并没有将经济学方法与法学方法、理论研究和实 证研究在整个领域内相互融合。( 3 ) 研究内容范围狭窄、混乱、缺乏一定深度。 理论基础上，缺乏相应的支撑；宏观上，缺乏基本政策、指导思想的研究；具体 制度方面，介绍不全面且缺乏系统地梳理。( 4 ) 解决建议并没有结合我国电子商 务垄断以及我国反垄断立法的情况，也没有予以充分论证。因此，目前研究电子 商务反垄断法律问题，不仅有利于实践中解决电子商务领域可能发生的具体反垄 断法律纠纷，更有助于提高我国已进入实质性阶段的反垄断立法的成熟度。 0 3 研究进路及本文结构 本文拟采取以下分析进路：在论证电子商务反垄断之必要性的之后( 第一 章) ，分析电子商务对适用既有反垄断法产生的影响，并介绍相关既有解决经验。 该部分主要包括界定相关市场问题( 第二章) 、评价市场力量问题( 第三章) 、对 具体行为违法性认定问题( 第四章) 。最后，提出解决我国电子商务反垄断法律 问题的建议( 第五章) o 8 硕士学位论文第一章在电子商务中适用反垄断法之合理性 第一章在电子商务中适用反垄断法之合理性 1 1 论证方法与参照点的提出 电子商务是以因特网为平台进行的商事交易活动。与传统经济相比，网络的 技术特性决定了电子商务有如下特点：弼 ( 1 ) 交易范围具备突破时空限制的可能性。开放性与电子化可以为电子商 务提供上述能力。 ( 2 ) 个性化服务。数字化技术可以使因特网进行逻辑运算，从而可对每个 客户进行身份识别，并保留其相应交易记录。以c o o k i e 为例，在访问网站时， 访问者的浏览器会自动生成一个记录( 即c o o k i e ) ，保存于访问者硬盘的c o o k i e 文件夹中。同时网站服务器也建立一关于该记录的帐户。当访问者再次访问该网 站时，该网站服务器会读取硬盘中的c o o k i e ，然后网站服务器便根据该帐户的记 录确定其偏好，对其进行个性化服务。 ( 3 ) 交易费用降低，但降低程度受产品特性的影响。信息载体电子化可以 缩短信息交流时间与成本。虚拟化与信息传输电子化，可以缩短生产商与最终消 费者之间的距离，减少交易环节，故纵向一体化会更常见。但交易费用自可降低受 产品特点的影响很大，如其对钢铁产品的影响与对音频产品的影响之间，可以说 基本没有可比性。 ( 4 ) 边际成本递减，或者边际收益递增。“边际收益递减规律是由于固定要 素相对于可变要素的减少而造成的。”3 9 虚