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知识产权滥用的反垄断法律规制问题研究 摘要 知识产权虽是法律赋予的合法权，有促进竞争的功效，但超过了必要的限度 就会造成权利的滥用，给公众和社会带来严重的危害。微软垄断案，思科诉华为 案，使得知识产权的滥用行为成为关注的焦点。人们发现一个严重的问题：不少 国际大企业利用其在知识产权领域的比较优势，将知识产权作为排挤竞争对手， 占领市场的工具。而这一问题已使我国企业面临严峻的挑战。那么我国应如何规 制日益严重的知识产权滥用行为? 本文对诸如此类的问题所涉及到的各方面进行 了分析研究，并提出了自己的一些观点和看法。 本文通过分析我国知识产权滥用的现象和影响，对反垄断法律制度和知识产 权制度二者的对比，揭示这两种制度之间的对立统一的关系，并结合我国的实际 情况，说明既要尊重和保护知识产权，发挥其鼓励创新和鼓励竞争的作用，又要 切实照顾到合理的限制竞争的商业需要，防范合法垄断权被不正当滥用。在参考 其他国家、地区的做法的基础上认为用反垄断法规制知识产权滥用不仅是一种趋 势，而且是一种行之有效的方法。因此，本文重点是探讨在我国反垄断法出 台后，如何构建知识产权滥用的规制体系，保护市场竞争秩序、维护国家经济安 全。笔者在前文对知识产权法与反垄断法的性质、特点及两者关系的分析和比较 研究的前提下，对目前国内立法现状进行梳理分析并在借鉴发达国家及地区的做 法，参照国内部分学者观点的基础上，对我国反垄断法规章与指南的制定及 反垄断执法机构的设置上提出一些建议。总之，无论是出于维护国内的自由公平 竞争秩序还是为了在国际交往中维护我国的利益，我们都要建立起对知识产权滥 用的反垄断控制的法律制度。 关键词：反垄断法知识产权滥用冲突协调 t h ea b u s eo fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t si s s u e so na n t i - t r u s t l a w a bs t r a c t t h o u g ht h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t s a r et h el e g i t i m a t er i g h tu n d e rt h el a w , h a v et h ee f f e c tt h a tp r o m o t et h ec o m p e t i t i o n ，b u te x c e e d e dt h en e c e s s a r yl i m i ta n d t h e nw i l lr e s u l ti nt h er i g h ta b u s e ，c a u s i n gs e r i o u sd a m a g et og e n e r a lp u b l i c a si s k n o w n ，t h em i c r o s o f tm o n o p o l yc a s ea n dt h es i s c op r o s e c u t eh wc a s e ，m a k i n g p e o p l ef o c u sa g a i n o nt h ea b u s eo ft h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t y p e o p l ed i s c o v e r sas e r i o u s p r o b l e m ：n o taf e wi n t e r n a t i o n a lb u s i n e s se n t e r p r i s e sm a k eu s eo fi t sa d v a n t a g e si n i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t ，t od i s c r i m i n a t ea g a i n s tt h er i v a l ，a n dt a k ep o s s e s s i o nb y f o r c et h et o o lo ft h em a r k e t t h i sp r o b l e mh a sm a d eo u rs t a t e sb u s i n e s se n t e r p r i s e f a c et h er i g o r o u sc h a l l e n g e s oh o ws h o u l do u rr e g u l a t o r ys y s t e md e a lw i t ht h e i n c r e a s i n g l ys e r i o u sa b u s e so fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t s ? p a p e rp u t sf o r w a r ds o m e v i e w sa n do p i n i o n s b ya n a l y z i n gt h ep h e n o m e n o no fa b u s eo fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t si nc h i n a a n dt h ei m p a c to nt h ea n t i - m o n o p o l yl a wa n dl e g a ls y s t e mo ft h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t y s y s t e mb o t hc o n t r a s tb e t w e e nt h et w os y s t e m s ，r e v e a l st h a tt h er e l a t i o n s h i pb e t w e e n t h eu n i t yo fo p p o s i t e s ，s h o u l db ec o o r d i n a t e d w i t ht h er e a l i t yo fo u rc o u n t r y , t h a ti ti s n e c e s s a r yt or e s p e c tf o ra n dp r o t e c t i o no fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t s ，e n c o u r a g e i n n o v a t i o na n dp l a yi t sr o l ei ne n c o u r a g i n gc o m p e t i t i o n ，b u ta l s ot ot a k ec a r eo f r e a s o n a b l er e s t r i c t i o n so nt h eb u s i n e s sn e e d sc o m p e t i t i o na n dp r e v e n tm o n o p o l yo f t h el e g i t i m a t er i g h tt ob ei m p r o p e ra b u s e w i t hr e f e r e n c et oo t h e rc o u n t r i e sa n d r e g i o n so nt h eb a s i so ft h ep r a c t i c eo fu s i n ga n t i t r u s tl a w st h a tr e g u l a t et h ea b u s eo f i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t ss y s t e mi sn o to n l yat r e n d ，b u ti ti sa ne f f e c t i v em e t h o d t h e r e f o r e ，t h i sp a p e rw i l le x a m i n ec h i n a s ”a n t i m o n o p o l yl a w ”w a su n v e i l e d ，a n d h o wt oc o n s t r u c tt h es y s t e mo fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t sa b u s eo ft h er e g u l a t o r y s y s t e m ，t h ep r o t e c t i o n o fm a r k e tc o m p e t i t i o no r d e r , a n ds a f e g u a r d i n gn a t i o n a l e c o n o m i cs e c u r i t y t h r o u g ha n a l y z i n gt h ed o m e s t i cl e g i s l a t i o no nt h ec u r r e n ts t a t u so f c a r d i n ga n dl e a mf r o md e v e l o p e dc o u n t r i e si nt h er e g i o na n dt h ep r a c t i c eo fs o m e d o m e s t i cs c h o l a r sr e f e r e n c ep o i n t o nt h eb a s i so fc h i n a s ”a n t i m o n o p o l y ”l a w r e g u l a t i o n sa n dg u i d e l i n e sa n dt h ef o r m u l a t i o no ft h ea n t i - m o n o p o l yl a we n f o r c e m e n t a g e n c i e ss e tu ps o m eo ft h er e c o m m e n d a t i o n sp u tf o r w a r d i ns h o r t ，w h e t h e ri ti sf o r t h em a i n t e n a n c eo fd o m e s t i co r d e ro rf r e ea n df a i rc o m p e t i t i o ni ni n t e r n a t i o n a l e x c h a n g e si no r d e rt os a f e g u a r do u ri n t e r e s t s ，w eh a v et ob u i l do nt h ei n t e l l e c t u a l p r o p e r t yr i g h t so f t h ea n t i m o n o p o l yc o n t r o lo f t h ea b u s eo f t h el e g a ls y s t e m k e y w o r d s ：a n t i - t r u s tl a w i n t e l l e c t u a la b u s ec o n f l i c tc o o r d i n a t e 独创声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包括其 他人已经发表或撰写过的研究成果，或其他教育机构的学位或证书使用过的材 料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确说明并 表示谢意。 学位论文作者签名： 唧嚼 签字日期：z 的g 年岁月巧日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，有权保留并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借阅。本人 授权学校可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用 影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。同时授权中国科学技术信息 研究所将本学位论文收录到中国学位论文全文数据库，并通过网络向社会公 众提供信息服务。 学位论文作者躲取带 导师擗 。叼哆恳 知识产权滥用的反垄断法律规制问题研究 引言 知识产权本身是合法的垄断权，知识产权人在法律允许的范围内进行的活动 受到专利法、著作权法、商标法等法律的保护，并排除在反垄断法的规制之外， 适用反垄断法的除外原则。这种合法的垄断权毕竟在一定范围内限制了竞争，允 许这种对竞争的限制，是法律权衡利弊的结果。知识产权人应在法律允许的范围 或正当的界限内行使权利，不得滥用权利。但是知识产权持有人为加强垄断地位， 攫取更高的垄断利润，滥用这一垄断权利，造成私人收益大大提高而社会整体效 益明显下降。 知识产权作为一种产业政策，在经济发展和国际贸易中的作用不断提升，各 国都将知识产权作为维护和增强国家竞争优势的重要工具。近年来，将知识产权 作为垄断市场的手段，通过对知识产权的滥用限制对手竞争，给社会公共利益造 成严重损害的滥用知识产权的事件屡见不鲜。其中具有代表性的有：微软反垄断 案，思科诉华为侵犯专利权案以及在国内闹得沸沸扬扬的i n t e r 诉东进等等。知 识产权的滥用问题已使我国企业面临着严峻的挑战，一方面，跨国公司通过滥用 知识产权的行为如掠夺性定价，拒绝交易等手段滥用其市场支配地位，不公正地 限制竞争对手，甚至将其驱逐出市场；另一方面这种滥用行为也破坏了公序良俗， 扰乱了社会公共秩序，损害了社会公共利益。 知识产权领域的反垄断法律问题是近年来反垄断法理论乃至知识产权理论 研究中的一个重要问题。法律一直在寻找一种平衡机制协调知识产权与反垄断间 的关系，知识产权滥用的反垄断法规制就是这样一种制度设计。目前，一些国家 和地区已经制定了反知识产权滥用的法律或执法指南。在我国，反垄断法刚 刚出台，还未实施，与知识产权有关的反垄断法律制度尚未建立，故在经济全球 化和入世背景下，我国的企业可能更多地会遇到对在国内市场其他企业( 包括跨 国企业) 的垄断行为束手无策，而自己在国外市场上的行为却受到严格的知识产 权法规制的情形。因此，在新的形势下发展和完善知识产权滥用的反垄断法律制 度就显得十分重要。 知识产权滥用的反垄断法律规制问题研究 第一章知识产权滥用概述 孟德斯鸠曾指出：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不变的一条 经验有权力的人们使用权力一直到有界限的地方才休止。 n3 从法理上讲， 任何一种权利都存在着运行和行使适当与否的问题，即权利存在一定的限度，受 到一定的限制，而不是绝对的，不受任何限制的。无论是权力还是权利，失去约 束和管制都会与制度设置的初衷背道而驰。“没有合法的垄断就不会有足够的信 息生产出来，但是有了合法的垄断又不会有太多信息被使用”口3 ，知识产权的合 法获得并不能保证其正当行使不会被滥用。权利人按照法律规定的要求行使适度 的垄断权，其垄断形成的独占优势将受到充分的保护和发展；一旦权利人超越适 度使用垄断权的界限，构成垄断优势的滥用，其行为将会受到法律的规制。对知 识产权滥用的限制就成为知识产权法和反垄断法之间的衔接点。 第一节知识产权滥用的概念和构成要件 一、知识产权滥用的概念 埃尔曼说过“一项权利，即使是被合法地取得，也不能够用来满足与其原始 目的相悖的目的，这就是权利滥用。口1 权利滥用可以被理解为超越权利行使的 法律界限而行使权利的行为。h 3 禁止权利滥用原则很早就被确立了。例如，在罗 马法中，为了实现社会利益，罗马法规定了所有权上的私法限制，在后来的法 国民法典和德国民法典中也有类似规定。滥用知识产权理论源于美国，与 美国联邦反托拉斯法的原则有密切联系。3 至今，大多数国家都确定了限制所有 权的权利不得滥用的原则。虽然在知识产权法中很少规定这一原则，但是民法中 的权利不得滥用对于知识产权的行使同样具有拘束力。行使知识产权的行为一旦 超出了正当行使权利的界限，即构成对知识产权的滥用，并且对市场竞争构成实 质性的限制时，就应该适用反垄断法。 当前，学界对知识产权滥用概念的表述大同小异，笔者认为知识产权滥用作 为民事权利滥用的一种，是相对于正当行使知识产权而言的，它是指知识产权的 【l 】孟德斯鸠著，张雁深译：论法的精神，商务印书馆1 9 9 2 年版第1 5 4 页。 口1 【美1 罗伯特考特，托马斯尤伦著，张平等译：法和经济学。上海三联书店，上海人民出版社1 9 9 4 年版，第1 8 5 1 8 6 页。 p 】杨春福权利法哲学研究导论，南京人学出版社2 0 0 0 年版，第l8 5 页。 h 冯晓青，杨利华著：知识产权法热点问题研究，中国人民公安大学 h 版社2 0 0 4 年版，第9 2 9 6 页。 【5 】欧阳白果：知识产权滥用的反垄断法砉兕制，湖湘论坛2 0 0 4 年第4 期，第5 5 页。 2 知识产权滥用的反垄断法律规制问题研究 权利人在行使其权利时超出法律所允许的范围或者正当的期限，导致对该权利的 不正当使用，损害他人利益和社会公共利益的一种行为。根据知识产权滥用的概 念，笔者认为“不正当 应该包括两方面意思：其一，超出知识产权自身权利范 围的行为。一般来说，没有不受限制的权利，法律总会对权利行使的范围、界限、 规则作出明确的规定，一旦逾越了这个规定就会构成对权利的不适当运用。其二， 没有超出权利自身的范围但对市场竞争带来了不应有的限制的行为。法律赋予知 识产权人一定限度的垄断权，既可以由自己实施权利，也可以以一定的条件许可 他人使用。因此，无论知识产权人如何实施都不会超出知识产权自身的权利范围， 除非他不予实施。这说明仅仅从知识产权法自身规定的权限为标准去评判一项权 利的先例是否正当、是否构成滥用是行不足够的，必须寻求其他的标准。这个标 准就是是否限制了有效竞争。 知识产权滥用就是不正当地运用了知识产权法授予的合法垄断权，破坏了知 识产权法律所建立的利益平衡制度，损害了公众利益。知识产权滥用可以表现为 积极的作为与消极的不作为，但在现实生活中，更多的是积极的滥用行为，即知 识产权人以“正当行使”之名，行垄断之实。 二、知识产权滥用的构成要件 在法学界认为构成权利滥用的要素有四个：主体是正在行使权利的权利人； 客体是社会的、国家的、其他公民合法的自由和权利；主观方面是权利人存在故 意；客观方面要有危害他人权利和利益后果的行为。n 1 知识产权滥用的构成同样符合这四个构成要素。但是，它作为一种特殊的滥 用行为，不同于普通的权利滥用；而且知识产权是一种合法的垄断权，其行使与 滥用难以区分。因此，笔者认为应结合知识产权的特征，从行为的角度分析知识 产权滥用，根据上述权利滥用的构成要件分析，我们可以得出知识产权滥用的构 成必须符合以下四个条件： 1 、知识产权滥用的主体必须是知识产权的权利行使人。一般我们认为对权 利的侵犯既包括了合法的权利享有者也包括了不依法享有权利者，而构成知识产 权滥用的主体是相对于知识产权的正当行使而言的，所以它是指知识产权的合法 权利人。具体说来，行为主体为知识产权权利人或独占实施的被许可人。如果权 1 l 杨春福：权利法哲学研究导论，南京大学出版社2 0 0 0 年版第1 8 4 页。 3 知识产权滥用的反垄断法律规制问题研究 利人所有的知识产权在授予时就存在瑕疵，那么这样的人因主体不合法不能成为 知识产权滥用的主体。 2 、主观上行为人必须有滥用知识产权的故意，即知识产权滥用人有排挤竞 争对手或者抢夺市场地位等主观意图。如果知识产权的权利人不具有此种意图， 则不构成知识产权滥用。 3 、客观上采取了不实施或不正当地限制交易或采取不公正的交易方法，在 知识产权领域具体表现为滥用市场支配地位，拒绝许可等限制竞争对手的行为。 例如，知识产权的权利人为了排挤竞争对手，利用知识产权阻碍竞争对手进入相 关市场或提高进入市场的门槛。微软视窗9 5 的授权协议中，要求个人计算机制 造商必须安装微软的i e 浏览器，微软利用自己视窗9 5 的著作权挤占网景公司开 发的浏览器的市场空间。这就是典型的以不正当方式行使权利，构成知识产权滥 用。 4 、知识产权滥用侵害的客体是社会、国家或他人合法权益，并存在损害结 果。具体而言，知识产权滥用更多的是利用知识产权，垄断市场，牟取高额利润， 损害公平竞争，最终损害公众利益。 由于知识产权滥用表现形式多样性、复杂性，各种具体的知识产权滥用又有 各自不同的表征，这里提出的几个要件仅为知识产权滥用的一般构成，在运用到 具体的滥用行为时会有差异，应根据具体情况具体分析。 第二节知识产权产权滥用范围的确定 从入世谈判到现在，知识产权一直是一个倍受关注的话题。以往，学者大多 着力于知识产权的保护上，构筑我国的知识产权保护体系；近些年，知识产权滥 用案件屡见不鲜，学者们开始重点探讨对知识产权滥用的规制。但是在对此问题 进行研究时，我们需要首先明确知识产权滥用的范围到底是什么。因为现在有些 学者提出了知识产权滥用是一个模糊命题，对知识产权滥用这一提法产生质 疑。我们也只有明确了其范围，才能更加了解知识产权滥用，对其规制才会更有 针对性。 一、学界不同观点及其评述 众所周知，知识产权包括著作权( 版权) 、专利权和商标权。否认知识产权 【1 】李明德：“知识产权滥用”是一个模糊命题，学术研究2 0 0 7 年第1 0 期，第3 3 3 4 页。 4 知识产权滥用的反垄断法律规制问题研究 滥用这一说法的学者的主要根据是著作权和商标权中不存在滥用行为，这些学者 认为，在有关著作权转让或者许可的谈判中，作者往往处于劣势地位，几乎不可 能滥用手中的著作权，而且著作权保护的是思想观念的表达而不是思想观念本 身，权利人无权阻止他人就任何同一主题或者创意进行再创作，著作权保护的思 想观念与表达的分界，使得任何一件作品不具有市场上的垄断地位。商标所有人 可以自主地通过拒绝发放许可或者收回已经发放的许可来保证自己的声誉，对其 后的人自主选择运用商标不构成威胁与滥用。因此，只有在享有专利权的情况下， 由于受保护的技术方案具有不可替代性，才有可能发生滥用的问题，知识产权滥 用确切的说应该是“专利权滥用”。 这种观点，乍一看很有说服力，但经过仔细推敲就会发现其实是偏颇的，缺 乏说服力的，在知识产权滥用行为中，著作权、专利权和商标权等都有可能涉及。 其中，专利滥用的问题出现的比较早，在国外的司法判例中也较多见。从历史沿 革看，美国最高法院早在2 0 世纪初即提出了专利权滥用限制原则。n 1 专利制度 是知识产权制度中保护最严密、最有力的制度，在现代经济贸易中，专利技术也 是交易得最多的。因此，专利权滥用是知识产权滥用中最普遍的行为。 著作权滥用的问题，相对而言出现的比较晚，但并不是不存在。著作权滥用， 即版权滥用，最初是从专利制度的专利权滥用引进过来的。对于著作权滥用，计 算机软件是一个比较典型的现象。随着著作权软件越来越渗入到我们的日常生活 中，著作权滥用的现象也日益增加。在软件领域中使用著作权滥用抗辩的戏剧性 增长说明了这一现象，微软案就是对认为版权不构成滥用的一个强有力的反证。 在美国，确立著作权原则与反垄断法关系的标志是1 9 9 0 年美国第四巡回法院审 理的l a s e r c o m ba m e r i c a n ，i n c v r e y n o l d s 案件，明确了著作权滥用问题，也使 得法院增加了对著作权反竞争行为的规制手段。值得一提的是，著作权滥用和专 利商标滥用不同，它强调表达自由，关注行为是否有利于促进思想和信息的自由 流动。显然，这与著作权在促进学习、促进公共接近的公共利益目标有关。 对于商标权，上述观点仅仅考虑到商标所有人可以自主管理使用其商标保护 自己的利益，却忽视了商标所有人在许可与拒绝中的滥用行为，尤以驰名商标明 显。商标权滥用是指商标的权利人不正当地行使其商标专有权，侵犯了其他合法 1 1 冯晓青，杨利华著：知识产权法热点问题研究，中国人民公安大学出版社2 0 0 4 年版，第9 7 1 0 0 页。 5 知识产权滥用的反垄断法律规制问题研究 权利的行为。商标权滥用更多的是在经济法领域受到关注，因为商标权利人滥用 其专有权，妨碍其他竞争者的自由，虽然商标法通过显著性要求等一些制度来限 制其专有权，以谋求保护商标专有权和自由竞争的平衡，但实际上仍然还存在许 多滥用商标权，损害竞争的行为。 知识产权的获得和知识产权的行使是两个根本不同的问题，知识产权的合法 获得不等于知识产权合法的行使。反垄断法关注的是知识产权的行使问题，而不 是知识产权本身。在美国微软垄断案中，法院就以“著作权并不能依据著作权 以直接威胁竞争的方式获取派生利益在著作权被用作垄断阴谋的一部分时， 著作权并不能使权利人免受反托拉斯法调查”否定微软公司提出的“微软的行为 受到美国联邦知识产权法的保护，是合法的知识产权许可交易”的抗辩。因此， 上述观点是站不住脚的，笔者在后文中仍会延用“知识产权滥用这一表述。 二、知识产权滥用的确定标准 为了明确一项知识产权的行使是否属于滥用行为，笔者认为应该从以下两个 方面进行界定：( 1 ) 从知识产权自身看，知识产权权利人行使该权利是否超出知 识产权合法垄断的范围，只要是在合理的可容忍的范围内，即使知识产权具有市 场支配力也并不违法；( 2 ) 从社会公益看，行使知识产权的行为是否违背了知识 产权所要实现的公共政策，是否损害了社会公共利益。保护正当竞争、维护公平 交易是各国基本的公共政策之一。如果权利人的行为违反该政策，则滥用行为成 立。但是问题是，滥用标准往往是弹性的和原则性的，具有不确定性。 因此，具体分析是否构成知识产权滥用，一是看权利人的行为是否超出知识 产权法本身的规定范围，即是否超越了专利法、商标法、著作权法等相关规定。 如果权利人将申请的专利或者商标置之不理，自己不使用也不许可他人使用无疑 就超越了知识产权法授予的权利范围，构成对知识产权的滥用。二是看权利人的 行为是否构成在相关市场上限制或排除竞争。这里又包括两种情形，一种是在许 可交易中权利人滥用权利排除和限制对方的正当竞争：另一种是在垄断协议中， 交易双方联合限制排除相关市场上的第三方的正当竞争。知识产权制度最根本的 立法目的在于激励创新，所以判断一种市场行为是否理性，是否需要受到法律的 规制就要看它是否不合理地限制了竞争。以专利权为例，假如专利权人在许可协 【1 1 王先林：中国竞争法中的知识产权，王晓哗编，经济法全球化下竞争法的新发展，社会科学文献 出版社2 0 0 5 年版，第4 0 4 9 页。 6 知识产权滥用的反垄断法律规制问题研究 议中要求被许可人在使用其专利技术的同时必须从他那里购买与该项专利无关 的、而且被许可人无意购买的技术、机器设备和原材料等，就构成了专利权的滥 用。因为这种限制已经超出了专利权范围，不合理地限制了同等条件的竞争者进 入市场的可能性。 知识产权滥用乃是基于人的认识能力有限、立法预见力不足这一普遍事实产 生的必然结果。在采取何种标准和态度对待知识产权滥用这一问题上，我国要从 自己的利益出发，根据本国的情况，从法律制度和实践应用等层面积极着手应对， 从而维护我国的最大利益，构筑完善的知识产权保护与限制体系。 第三节知识产权滥用的具体表现 虽然知识产权保护制度自身确立了时间限制原则、强制许可原则和合理使用 原则，以防止知识产权无限制地扩张和使用产生的负面影响，但是知识产权属于 私权，遵循私法保护的一般原理，反对国家直接干预私人经济生活，只能在微观 层面对社会经济生活作有限的调整，无力排除垄断和限制竞争这种市场障碍的出 现。因为知识产权人可能借行使权利之际，不适当的扩张垄断权的范围，或凭借 合法垄断达到谋求非法垄断或市场竞争地位的目的。 反垄断法对滥用知识产权行为的规制有不同的分类，按行为主体的不同，可 以分为单独滥用和联合滥用；按行为的内容性质，可以分为自身违法和可能违法； 按滥用行为产生时间的不同，可以分为生产中的滥用和许可中的滥用等等。n 3 按反垄断法规制的限制竞争行为的不同类型，可以分为滥用独占地位的行为、知 识产权许可中的违反竞争的行为和企业合并中的知识产权控制行为。纵观世界各 国知识产权反垄断的立法与实践，笔者认为，最后一种分类方法最为合理，它的 优点在于完全从反垄断法自身的特点和内容出发将知识产权滥用行为按其不同 的形式分类，充分体现了从反垄断法角度控制知识产权滥用行为的特点。因此， 本文将按我国反垄断法对垄断行为的界定，将知识产权滥用行为分为知识产 权许可中的违反竞争的行为、滥用市场支配地位的行为和企业结合中的知识产权 滥用行为。 一、知识产权许可中的违反竞争的行为 在知识产权领域许可他人使用知识产权，是知识产权人行使权利、实现知识 【1 】徐士英课题组：知识产权垄断的保护与限制从分离到统一，王立民、黄武双编：知识产权法研 究，北京人学出版社2 0 0 6 年版，第1 0 2 0 页。 7 知识产权滥用的反垄断法律规制问题研究 产权价值的重要途径，这种许可方式通常是以协议的方式实现的，因此被称为知 识产权许可协议或许可证协议。一般而言，知识产权的许可行为具有促进竞争， 推进新技术传播和获得最佳技术经济效益的作用；但任何事物都有正反两方面， 在充分肯定知识产权许可的积极意义的同时，也必须看到它带来的负面影响。知 识产权人可能以合法的外表为掩盖，通过知识产权的许可获得非法的利益，如知 识产权许可协议中的一些限制条款，限制使用范围，限制转售价格，限制商品的 生产数量或者销售数量，限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品， 联合抵制交易等，这类行为是知识产权领域最为常见的违反竞争的行为，也是法 律最应予以规范的行为。以下，着重说明在知识产权领域的几个典型的违反竞争 的行为： ( 一) 交叉许可。即权利人将各自拥有的知识产权相互授予对方实施。联合 经营，是指两个以上当事人将某领域内的知识产权集中在一起，相互予以许可， 并许可第三人使用的行为。这类协议容易促进技术之间的优势配合，对减少交易 成本，增强技术传播和应用通常是有利的。但是许可方有可能禁止被许可方向任 何第三方发放许可证，则构成封闭式的交叉许可，排斥了其他竞争者或潜在的竞 争者，实际上促进了竞争企业的共谋，排除了竞争对手，违法性非常明显，而受 到竞争执法机构的关注。因此，不少国家对联合专利许可进行比较严格的审查， 如6 c 的d v d 技术许可于1 9 9 8 年在美国通过批准才生效。 ( 二) 回售。即权利人要求被许可方在对合同标的技术有所改进或取得新的 知识产权时向被许可方报告，让与或者授权使用。回售可以使合同双方共担风险， 促进当事人在原有技术上作进一步的研究深入，促进技术的发展和创新，但如果 这种回售是排他性或者独占性的，就剥夺了被许可方向任意第三方转让新技术的 自由，维护了许可方对新技术的垄断优势，影响被许可方从事研究开发工作的积 极性，从而削弱了创新市场中的竞争，阻碍技术的进步和社会的发展。 ( 三) 不竞争条款。在美国又被称为排他性条款，是指规定许可方不得从其 他来源获得与合同标的类似的技术或与之相竞争的同类技术，或者限制被许可人 与相关企业就相互竞争的产品在研究、开发和生产上的竞争。n3 这种限制条款对 于竞争的妨碍是显而易见的，并且影响新技术或新产品的开发。“许可合同中不 【1 1 徐士英等著：竞争法新论，北京大学出版社2 0 0 6 年版，第2 1 7 页。 8 知识产权滥用的反垄断法律规制问题研究 得包含禁止竞争的条款，否则就直接触犯反垄断法，美国各级法院一致认为订立 这种条款是触犯反垄断法的自身违法行为。”u 1 知识产权权利人利用许可协议限制竞争的行为是反垄断法规制的主要对象， 从宏观上看，利用垄断协议限制竞争的行为，使市场竞争被减少到最低限度，竞 争的机制和动力受到严重影响，甚至可能会妨碍技术进步，影响经济发展；从微 观上说，联合限制竞争的行为使其他竞争者处于不利的地位，不能参与公平的竞 争，而且损害了消费者的利益。公平竞争秩序的破坏必然导致市场主体丧失竞争 意识，打击其技术创新的积极性，阻碍技术发展和经济进步，因此为各国反垄断 法所禁止。 二、滥用市场支配地位的行为 市场支配地位是指企业的一种状态，世界绝大多数国家的反垄断法中市场支 配地位并不违法，只有对这种地位加以滥用才是违法的。滥用市场支配地位是具 有该地位的市场主体实施的某种影响市场结构、限制或阻碍市场竞争的行为。知 识产权作为企业的一项重要的无形资产，在企业形成市场支配的过程中具有举足 轻重的作用，从性质上说是一种经济优势，尤其是一些现代高科技企业，其所具 有的经济实力往往取决于所拥有的某项知识产权。知识产权本身是一种合法的垄 断权，具有垄断的力量，如果再与市场支配地位相结合，则是如虎添翼，为权利 人滥用垄断地位，遏制商业竞争提供了便利条件。在知识产权领域，典型的滥用 行为包括： ( 一) 拒绝许可。在通常情形下，“当一个企业拥有构成另一市场关键设施 的市场支配地位的情形时，该企业有义务在非歧视基础上允许竞争者进入和向竞 争者供应关键设施尤其是在电信、能源运输、交通和信息技术领域。”口1 当知识 产权人利用自己对知识产权所拥有的专有权，拒绝授予其竞争对手合理的使用许 可，从而排除其他人的竞争，巩固和加强自己的垄断地位的行为即为拒绝许可。 知识产权权利人拒绝许可他人使用其权利并不违反法律，但在某些特定情况下， 权利人的拒绝许可，可能会妨碍、限制并消除竞争。2 0 0 3 年美国思科公司和我 国华为公司的知识产权纠纷中就揭示出思科公司运用“私有协议涉嫌知识产权 尹新天著：专利权的保护，专利文献出版社1 9 9 8 年版，第1 3 5 页。 【2 】王先林：对思科、华为知识产权之争中的“私有协议”垄断问题的思考，中南大学学报( 社会科学 版) 2 0 0 3 年8 月第4 期，第4 6 4 页。 9 知识产权滥用的反垄断法律规制问题研究 拒绝许可，更早的如1 9 9 5 年的迈吉尔( m a g i l l ) 案。拒绝许可能会导致与垄断的 共生资源配置不经济，损害消费者利益以及造成企业惰性等一系列问题，并妨碍 技术的推广与进步。晗1 ( 二) 搭售。搭售是指将两种或两种以上的产品( 包括技术) 捆绑成一种产 品( 包括技术) 进行销售，以至购买者为得到其所想要的产品就必须购买其他产 品( 包括服务) 的商业行为。“搭售的经济恶果不是源自单纯的两种商品或服务 的捆绑，而是源自此种捆绑涉及的强制性”。口1 知识产权的搭售以许可协议的形 式出现，某些情况下的搭售行为有一些合理因素，如产生最佳经济技术效益，确 保产品质量和消费者安全等。但是具有市场支配地位的企业从事搭售的危害也是 显而易见的：一方面限制了顾客和消费者的选择自由；另一方面又排除了其他竞 争者。典型的微软案中就涉及到捆绑销售，如系统捆绑i e 浏览器；w i n d o w sx p 将m s n 即时信使软件，探索者因特网浏览器6 0 版，防火墙安全程序、新版本媒 体播放器等捆绑出售，这几乎囊括了一般用户的基本要求，h 1 比尔盖茨给出了 “方便用户，从消费者利益出发的颇为冠冕堂皇的理由。方便用户是显而易见， 但是长此以往，潜在的是限制了消费者的选择自由，将该领域的竞争者淘汰出局， 微软的垄断利益日益彰显。 ( 三) 价格垄断。这是一种最原始，也是最直接的垄断手段，主要包括价格 歧视，掠夺性定价，过高定价等几种情形。价格垄断实质上是大型企业利用垄断 地位( 市场支配地位) 在提供产品或技术时，对不同的客户在同等的交易条件下 实行不同的价格或者利用自己的垄断地位规定价格，以排挤竞争对手，限制竞争， 独占市场，维护自身利益，剥削消费者的行为。微软用户大概对2 0 世纪9 0 年代 【1 】在迈吉尔案中，在爱尔兰和北爱尔兰地区的三家电视公司，拒绝将包含在它们节目预告表上的信息许可 给一家新的综合性电视指南周刊刊登。爱尔兰高等法院认为，依爱尔兰版权法，电视公司有权获得对其 节目预告表的版权保护。但欧盟委员会认为这种拒绝依欧共体条约第8 6 条是对市场支配地位的滥用， 因为它阻止一种新产品的进入。该产品综合性电视指南周刊有着巨人的消费者需求。该委员会拒绝 了该行为可冈受到版权保护而其有正当性的辩护，指出该版权被电视公司用作以超出知识产权特定客体 范围的方式进行滥用的工具。该委员会进而责令三家电视公_ j 停止其滥用，允许第三人按要求并在非歧 视的基础上刊脊其每周节目预告表，因为那是停止侵权的惟一方式。该委员会认定电视公司的行为构成 滥用，因为通过利用它们的支配地位来阻止新产品( 综合性电视指南周刊) 进入市场，并目为自己保留了 指南周刊的派生市场，它们是依欧共体条约第8 6 条( b ) 要受到禁止的“限制生产、销售或技术开发， 损害消费者利益”的行为。 【2 】王先林著：知识产权与反垄断法知识产权滥用的反垄断问题研究北京法律出版社2 0 0 1 年版，第2 2 4 页。 1 3 【美】j 的d r a t l e r 著，王春燕等译：知识产权许可( 上) ，清华大学出版社2 0 0 3 年版，第4 7 4 页。 1 4 陈小慧：堤坝上的蚂蚁也谈知识产权的反垄断，游劝荣编：反垄断法比较研究，人民法院出版 社2 0 0 6 年版，第1 7 4 页。 1 0 知识产权滥用的反垄断法律规制问题研究 末发生的微软价格歧视记忆犹新，w i n d o w s 9 8 ，o f f i c e 9 7 软件只因中国、美 国国籍的差异而导致用户对此多支付十几亿元的费用。价格垄断使提供或接受相 同产品或服务的企业在交易成本上形成差距，给同类企业造成实质性损害或损害 威胁，阻碍竞争对手的生存和发展，极不利于公平竞争，损害消费者利益，本质 上属于违法行为，应当受到反垄断法的严格限制。 三、企业结合中的知识产权滥用行为 所谓企业结合，是指两个或两个以上的企业相互合并，或者一个或多个个人 或企业对其他企业全部或部分获得控制，从而导致相互关系上的持久变迁的行 为。现在企业结合通常包括企业合并、取得股份、合同关系控制以及对其他企业 施加实质性影响等方式，其中合并仍然是最主要、最典型的方式。维护合理的市 场结构，防止市场力量过于集中是反垄断法维护竞争的重要方式之一。在企业结 合时，知识产权作为企业的重要资本在不同主体之间发生转移或重新组合。市场 力量的过于集中直接造成市场竞争者的减少，少数企业形成市场支配力，可能会 破坏有效的市场结构，损害消费者对产品或服务的自主选择权。当在参与合并的 一方各自拥有某项知识产权或者独占性许可证的情况下，其他企业进入该市场无 疑要受到合并后企业的限制。因此，拥有关键的知识产权技术的企业的合并可 能会造成合并后企业的垄断地位，增加其他企业进入相关市场的障碍，限制企业 间的正当竞争。企业可以通过合并行为加强对于特定市场的控制力，尤其是当代 的一些生物制药企业、化工企业、信息技术企业拥有的核心知识产权本就占有很 大的市场份额，再通过恶意收购、合并，无疑会对其他的竞争者进入市场造成技 术和资金上的壁垒，妨碍竞争。如果说禁止知识产权人滥用市场支配地位是对已 经形成的市场支配力( 垄断力) 的事后控制，那么控制企业的合并就是对企图形 成或加强潜在的市场支配力的事前预防，旨在维护合理的市场结构，防止市场力 量的过于集中。晗1 随着经济的发展，为了达到垄断的目的，知识产权的权利人往往会采用各种 各样的方式以期获得垄断利益，新的滥用行为层出不穷。例如，人为地控制产品 新版本公开的时间，以拖延对手发展或销售竞争性产品；随着网络技术的发展， 【1 】王先林著：知识产权与反垄断法一知识产权滥用的反垄断问题研究法律出版社2 0 0 1 年版，第3 2 5 页。 2 1 王先林著：知识产权与反垄断法，法律出版社2 0 0 1 年版第3 0 2 页。 知识产权滥用的反垄断法律规制问题研究 为了促进竞争、节约社会成本、方便消费者，制定行业标准n3 。一个好的行业标 准有利于增进整个领域的革新和发展，但是也有为了获取垄断利润，滥用标准设 定程序，妨碍竞争的行为。对上述行为，其反竞争性的特性并不是绝对的，对这 些行为的规制就需要权衡利弊、合理调整。因此，面对伴随科技发展出现的纷繁 复杂的形式，我们必须时刻保持清醒的头脑，认识到形式下的本质，对违反竞争 的行为施以制裁，保障经济的健康发展。 第四节知识产权滥用的危害 自2 0 世纪7 0 年代起，世界各国相继进入了以知识经济为基础的时代。随着 识经济的到来，发达国家的垄断形式也发生了变化，即由国家垄断变为知识垄断， 也就是知识产权垄断。之所以对知识产权滥用进行规制，是由于知识的使用涉及 到整个社会各个领域的利益，而且越来越多的国家利用其在知识产权领域的比较 优势，将知识产权作为垄断市场的手段，通过对知识产权的滥用限制竞争对手， 给社会公共利益造成了严重的损害。其主要体现在： 一、知识产权滥用有违立法初衷 “法律之所以保护知识产权，其目的在于鼓励人们从事发明创造，并公开发 明创造成果，从而推动整个社会的知识传播与科学技术进步。 口1 但是由于知识 产权本身固有的专有性特征，使得知识产权具有了垄断的性质。因而，当知识产 权的权利人在行使这一专有权时，人为地，恶意地扩大知识产权这一垄断范围， 以至使其权利的行使超出法律所允许的范围或者正当的期限，并因而造成对他人 利益和社会公共利益损害而构成知识产权滥用时，知识产权法对社会知识经济发 展起保障和促进的作用就蜕变成了对社会知识经济的发展起阻碍的效果。知识产 权的滥用，违背了知识产权以“回报社会”的形式来达到对社会公益的贡献，并 以此推动整个社会的知识传播与科学技术进步的宗旨。因此，知识产权的滥用既 藐视了对社会合理回报的义务，又践踏了对社会公共利益的平衡和保护，因而， 是与知识产权制度设立的初衷相悖的。 二、知识产权滥用限制技术发展 知识产权的滥用行为严重限制企业技术发展空间，阻碍科学技术进步发展， 【1 】徐士英课题组：知识产权垄断的保护与限制，王立民、黄武双编：知识产权法研究，北京大学出版 社2 0 0 6 年版第1 3