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论特许经营中的限制竞争行为及其法律规制 摘要 特许经营作为一种新型的、特殊的营销方式，其核心问题就是对无形财产 的特许推广。因被特许人的特许业务受特许人的支配和控制，极易引发诸如地区 限制、回授、搭售、限制转售价格、联合定价等一些限制竞争行为。对于这些 限制竞争行为，在我国刚刚实施的反垄断法中对此作出了一些相关规定，使 得在司法实践中和实务中对于在特许经营中发生的一些限制竞争行为的处理判 定有法可依。但是笔者认为，从经济发展的形势来看，特许经营将会越来越得到 普及，发展规模也会不断扩大，仅依靠反垄法中的相关规定对其限制竞争行为进 行规制，不能适应形势的需要。所以，为规制特许经营，使特许经营活动健康、 有序发展，我国应制定专门的特许经营法，在此法中对特许经营的市场准入、特 许经营合同、限制竞争条款及法律责任方面都应作出相关的规定，在对限制竞争 的法律规制上可以借鉴欧盟立法模式，辅以反垄断法等一些法律规定，并严 格规定其“适用豁免 的条件。 论文共分四章，第一章经济法视野下的特许经营及限制竞争问题，主要介绍 和分析了特许经营的概念、特征、特许经营当事人的权利和义务，并引申出特许 经营中的限制竞争问题：特许经营的市场准入问题、特许经营的信息披露制度问 题、特许经营合同问题。第二章特许经营限制竞争行为分析，主要介绍和分析了 几种限制竞争行为，包括地区限制、回授条款、搭售行为、限制转售价格和竞业 禁止，并从不同方面进行了分析。第三章美国、欧盟对特许经营限制竞争行为的 法律规制及启示，主要论述了美国和欧盟对特许经营限制竞争行为在不同时期的 法律规制的变化，并从二者的立法模式、具体制度和反垄断法实施强度方面的比 较，找出对我国立法启示及借鉴之处。第四章我国对特许经营限制竞争行为法律 规制的立法缺欠及完善建议，主要是通过对我国现行对特许经营限制竞争行为的 规制方面的相关立法的不完善及现行法律之间的冲突的分析，并从特许经营自身 发展要求、完善社会主义市场经济体制及适应经济全球化发展的需要三个方面， 论述我国完善相关立法的必要性，并建议制定专门的特许经营法来进行规制，对 特许经营法的制定，着重从立法原则、立法模式及主要内容方面提出自己的建议。 关键词 特许经营；限制竞争；法律规制；适用豁免 r e s t ric tin gc o m p e titio no ff r a n c hic ea n dit sl e g ai r uie sa n dr e g ula tio n s a b s t r a c t t h ef r a n c h i c e ，a so n ek i n do fn e wa n ds p e c ；a im a r i ( e t i n gw a y ，t h ec o r e p r o b i e mi st h ep r o m o t i o n0 f c e n s i n gi n t a n g i b i ep r o p e r t y ：p e o p i ed u et 0t h e c o n c e s s i o nb yt h ec o n c e s s i o no ft h ef r a n c h i s eb u s i n e s sp e r s o nd o m i n a t i o n a n dc o n t r o i ，c a ne a s i l yl e a dt 0r e s t r j c t j o n ss u c ha sr e g i o n ，f b e d b a c k ，t i e i n s ， r e s a i ep r i c er e s t r i c t i o n s ，s o m er e s t r ic t o n ss u c ha sj o i n tp r i c i n g - c o m p e t i t i v e b e h a v i o r c o m p e t i t i v eb e h a v i o rf b rt h e s ei i m i t a t i o n s ，o u rc o u n t h a sj u s tb e e n i m p i e m e n t e da tt h e ”a n t i m o n o p o l yi a w ”i nt h i s t 0m a k ean u m b e ro ft h e r e i e v a n tp r o v i s i o n sm a d ej nj u d i c i a i p r a c t i c ea n dp r a c t i c e i n f r a n c h i s i n g o c c u r r e di ns o m eo ft h e m i t a t i o n so ft h ed e a lw t hc o m p e t i t i o ni a wj u d g eh a s c a n b u tlt h i n k ，f r o mt h ee c o n o m i cd e v e i o p m e n tp o i n t0 fv i e w ，f r a n c h i s i n gw i b em o r ea n dm o r ep o p u i ar ，t h es c a l eo fd e v e l o p m e n tw i c o n t i n u et oe x p a n d ， o n i yt or e i y0 na n t i - l u n ga c tt h er e l e v a n tp r o v i s i o n so fj t sc o n d u c tr e s t r t c t i n g c o m p e t j t i o nr e g u l a t i o n ，c a nn o ta d a p tt ot h es i t u a t i o n 需昏要t h e r e f b r e ，f b rt h e r e g u l a t i o n0 ff r a n c h i s i n g ，f r a n c h i s i n ga c t i v i t i e ss 0t h a tt h eh e a i t h ya n do r d e r l y d e v e i o p m e n t0 fo u rc o u n t 吖s h o u i df o r m u i a t es p e c i f i cf r a n c h i s ei a w ，i nt h i s m e t h o d0 ff r a n c h i s i n gm a r k e ta c c e s s ，f r a n c h i s i n gc o n t r a c t s ，r e s t r i c t i o n s0 n c o m p e t i t i o np r o v i s i o n sa n di i a b i i i t i e s a r es h o u i db em a d et ot h er e i e v a n t p r d v j s i o n s ，w h i c hr e s t r i c tc o m p e t i t i o ni nt h el e g a ir l g u i a t i o no nt h ee u r o p e a n u n i o nc a ni e a r nf r o mt h ei e g i s i a t i v em o d e i ，s u p p i e m e n t e db y ”a n t i m o n o p o l y l a w ，”s u c ha sl a w ，a n ds t r i c t i yt h ep r o v i s i o n so fi t s ”a p p l i c a b i ee x e m p t i o n ” c o n d i t i o n s t h e s i si sd i v i d e di n t of i d u rc h a p t e r s ，t h ef r s tc h a p t e ro fe c o n o m l cl a w f r o mt h ep e r s p e c t i v eo ff r a n c h i s i n gq u e s t i o n sa n dr e s t r i c tc o m p e t i t i o n ，m a i n i y t h ei n t r o du c t i o na n da n a l y s i so ft h ec o n c e p to ff r a n c h i s i n g ，t h ec h a r a c t er - s t i c s 0 ff r a n c h i s i n gr g h t sa n do b | g a t i o n so ft h ep a r t i e s ，a n dc o m eo u to ft h e f r a n c h i s ei nq u e s t i o nr e s tr c tc o m p e t i t i o n ：f r a n c h i s i n g0 fm a r k e ta c c e s si s s u e s ， f r a n c h i s i n g i n f o r m a t i o nd i s c l o s u r e s y s t e mp r o b i e m ，f r a n c h i s i n g c o n t r a c t c h a p t e rf r a n c h i s j n gr e s t r c tc o m p e t i t i o nb e h a v i o ra n a i y s i s ， t h em a i n i n t r o d u c t i o na n da n a l y s i so fan u m b e ro fr e s t r i c t i o n so nc o m p e t i t i v eb e h a v i or ， i n c i u d i n gt h er e g i o n a ir e s t r - c t i o n s ，g r a n t - b a c kp r o v j s i o n s ，t y i n ga c t st or e s t r i c t t h er e s a i epr - c ea n dn o n c o m p e t e ，a n df r o md i 仟e n e n ta s p e c t s0 ft h ea n a i y s i s c h a p t e r l0 ft h eu n i t e d s 【a t e s ， t h ee u r o p e a nu n i o nr e s t r c t i o n so n c o m p e t i t i v ec o n d u c tf r a n c h i s i n gl e g a ir e g u l a t i o na n di t sl m p l i c a t i o n s ，m a i n i y d j s c u s s e st h eu n i t e d 、t a t e sa n dt h ee ur | d p e a nu n i o nr e s tr c t i o n so nt h e f r a n c h i s e - c o m p e t j t i v eb e h a v i o ra t d i f f er l n t“m e s0 ft h ei e g a l | e g u l a t i o n c h a n g e s ，a n df r o mb o t ht h el e g i s l a t i v em o d e i ，t h es p e c i f i cs y s t e ma n da n t i m o n o p o i yi a wi n t e n s i t yc o m p ar i s o ni nt h ea r e ao fo u rc o u n t t ol d e n t i f yt h e l e g i s i a t i o na n di e a r nf r o mt h ee n g h t e n m e n t 。 c h a p t e ri v o fm yc o u n t 呵 f r a n c h i s i n ga c tr e s tr c t i n gc o m p e t i t i o nl a ws y s t e md e f e c t sa n di m p r 0 v et h e p r o p 0 s e di e g i s l a t i o n ，m a i n i yt hr i d u g hf r a n c h i s i n go u rc o u n t 吖t h ee x i s t i n g r e s t r i c t i o n s0 nc o n l p e t i t i v ec o n d u c tr l g u l a t i o no ft h er e l e v a n ti e g i s i a t i o ni nt h e j m p e r l e c ta n dt h ec o n f i i c tb e t w e e nt h ee x i s t i n gl e g a ia n a l y s i s ，f r a n c h i s i n gi t s e l f f r o mt h er e q u i r e m e n t so ft h ed e v e i o p m e n t ， i m p r o v et h es o c i a i s tm a r k e t e c o n o m i cs y s t e ma n da d a p tt 0e c o n o m i cg i o b a l i z a t i o na n dt h ed e v e i o p m e n t0 f t h r e ea s p e c t sr e q u i r e d 。o u rc o u n t o nt h en e e dt oi m p r 0 v er e f e v a n ti e g i s i a t i o n a n dr e c o m m e n d e dt h e d e v e i o p m e n to fs p e c i a l i z e d f r a n c h i s i n gi a w f o r r e g u l a t i o no ff r a n c h i s i n gl a w ，f 6 c u s i n go nl e g i s i a t j v ep n n c i p i e s ，t h em a i n c o n t e n t so ft h ei e g i s i a t i v em o d e ia n dp u tf o n ，a r dp n o p o s a i s0 ft h e i ro w n k e yw o r d s ：f r a n c hieb u sin e s s ：r e s t ric tt h ec o m p e tio n：le g a l r u ie s a n dr e g u l a t j o n s ：s u i t a b i ee s c e p t i o n 独创声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含 其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含未获得 ( 注；翅墨查墓丝盏墨缱剔直鳇鳆：奎拦亘窒2 或其他教育机构的学位或证书 使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作 了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名：；1 捣霞 签字日期：沙少年石月铲日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，有权保留 并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借阅。 本人授权学校可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可 以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。同时授权中国科学 技术信息研究所将本学位论文收录到中国学位论文全文数据库，并通过网 络向社会公众提供信息服务。( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名：纠着霞 一刮呷 签字日期：2 叶年石月牛日 签字日期： 月篮日 论特许经营中的限制竞争行为及其法律规制 前言 特许经营作为一种新型的、特殊的营销方式，1 9 世纪中叶发源于美国，以后风行 世界，以麦当劳、肯德基为典型代表。我国2 0 世纪9 0 年代初导入特许经营以来，至 今已有特许企业2 0 0 0 多个，涉及超级市场、便利店、家电专业店、服装专卖店、药 店、书店、洗衣店、彩扩店等近6 0 个行业，加盟店超过7 万家。n 1 特许经营给流通领域带来革命性变化的同时，也引发了一些法律问题，产生诸 种法律关系，导致多重法律后果，其中私法领域的问题，如主体之间的合同纠纷、知 识产权纠纷等，可在现有法律框架内得到解决；但从经济法的角度考察，特许经营还 关乎整个市场的竞争秩序与竞争自由，与前者相比，这些竞争法方面的问题更具有全 面性与基础性，然而，遗憾的是这一问题并未引起立法与司法的高度重视，虽然我国 的反垄断法中作出了一些相关规定，但是其规制是稍笼统的，在司法实践中不易 把握，因此对某些限制竞争的行为仍得不到有效规制。本文中，笔者打算从经济法视 野下的特许经营谈起，探讨特许经营的法律属性、市场准入问题以及有关影响限制竞 争的因素等问题，着重分析特许经营中的限制竞争行为的表现形式，并通过对国内外 关于限制竞争行为规制的相关立法的论述及比较，找出我国值得借鉴之处，以此对我 国特许经营限制竞争行为的法律规制及其相关立法进行完善，使特许经营健康发展， 并维护正常的市场竞争秩序。 【l 】参见康佑发试论特许经营法律问题，载电子知识产权2 0 0 4 年第2 期，第2 2 页。 论特许经营中的限制竞争行为及其法律规制 第一章经济法视野下的特许经营 第一节特许经营及其法律特征 一、特许经营的概念界定 特许经营是英文f r a n c h i s i n g 的汉译，一般认为它来源于英文“f r a n c h i s e ”，实 际上这个词是法文f r a n c 演变而来的，f r a n c 本意是“不受奴役 ，发展到f r a n c h i s i n g 就有了“特许 和“自由 的含义。【2 】关于特许经营，迄今为止，国际社会尚未对其 下一个比较完整、统一且被普遍接受的概念。1 9 6 0 年成立的国际特许经营协会 ( i n t e r n a t i o n a lf r a n c h i s ea s s o c i a t i o n ，简称i f a ) 将特许经营定义为：“特许经营是 一种特许权授予人与被授予人之间的合同关系。在这种关系中，授予人愿意或有义务 对被授予人的经营在诸如专有技术和培训等方面给予持续的关注；同时，被授予人利 用授予人所拥有或控制的统一的商号、经营模式或方法下经营，在这个关系中，被授 予人利用自有资金对自己的企业进行实质性投资 。较之i f a 的定义，欧洲特许经营 联合会( e u r o p ef r a n c h i s ef e d e r a t i o n ) 给特许经营下的定义则更为具体、详尽。该 联合会所通过的欧洲特许经营道德规范认为：“特许经营是基于在法律上和财务 上独立的特许人和他的单个受许人之间紧密和持续的合作关系的一种营销产品和( 或) 服务和( 或) 技术的体系。特许人授予其单个受许人权利并附加义务，以便在特许人的 概念下经营。在双方协商致而制定的书面特许合同的范围和条款之内，特许人基于 直接或间接经济上的考虑，授权、迫使单个的受许人使用其商号、商标和( 或) 服务商 标、专有技术、商业和技术方法、程序制度、其他工业和( 或) 知识产权，并提供持续 的商业上和技术上的支持。 1 9 7 0 年美国加利福尼亚州特许权投资法将之表述为： “特许经营是两个主体之问默示或明示的、口头或书面的合同或协议，根据这一合同 或协议，被授权人的经营按照与授权人的商标、服务标记、商号、店牌字型、广告或 表明授权人或其分支机构的其他商业符号的实质性联系的计划或机制从事经营。被授 权人须直接或间接地向授权人交付特许权使用费。 它强调特许经营是以特许权的授 予为基础的合同关系。在日本，社团法人特许连锁协会给出的定义是，“企业( 特许 【2 1 参见吕洪果，刘国栋“特许经营”中所涉及的几个法律问题，载潍坊教育学院院报2 0 0 5 年第3 期，第 4 9 页。 2 论特许经营中的限制竞争行为及其法律规制 人) 与其他企业( 被特许人) 之间缔结合同，使用自己的商标、服务标汜、商号及其 它成为营业象征的标识，将在统一品牌下进行商品销售或其它经营的权利给予对方； 另一方面，作为报偿，被特许人支付一定的报酬并投入必要的资金，在特许人的指导 及援助下进行营业”，这种两者间的持续关系称为特许经营。这一定义突出了被特许 人在得到特许权的同时，必须向特许人支付相应的对价，并要受到特许人业务上的支 配和控制。关于e c 罗马条约总括适用除外规则( c o 硼i s s i o nr e g u l a t i o n4 0 8 7 8 8 ) 中关于特许经营的定义，即“所谓特许经营，是商标、商号、店名、有益的商业模式、 设计、著作权、经营诀窍或者有关专利的工业所有权或者是知识产权的组合，它意味 着向最终消费者销售商品或为了提供服务而进行开发。 这一表述重点是说特许经营 的核心是特许权。 在我国，原国内贸易部于1 9 9 7 年1 1 月1 4 日发布了商业特许经营管理办法( 试 行) ( 以下简称试行办法) 。按照试行办法的规定，特许经营是指特许者将 自己所拥有的商标( 包括服务商标) 、商号、产品、专利和专有技术、经营模式等特许 经营合同的形式授予被特许者使用，被特许者按合同规定，在特许者统一的业务模式 下从事经营活动，并向特许者支付相应的费用。随着国内政治经济体制改革的进程加 深，特许经营事业在国内的蓬勃发展，国务院于2 0 0 7 年2 月6 日发布并自2 0 0 7 年5 月1 日起施行商业特许经营管理条例一改先前关于特许经营的定义，认为特许经 营是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业，以合同形式将 其拥有的经营资源许可其他经营者使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下 开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。 尽管在概念上和具体制度构建方面存在着一些分歧，但总体来说，现在世界各国 都一致将特许经营界定为一种合同关系，在这一模式下，依照合同约定的条件和地域 范围，受许人获得授权，并必须以使用特许权人的商标、商号、专利和专有技术、经 营方式和服务模式等无形财产来从事经营。在这种合同法律关系中，授予他人权利者 称为特许人，从特许人那里获得权利者称为受许人，受许人向特许人缴纳的使用费称 为许可使用费或加盟金。特许权人对商标、商号、专利和专有技术、经营方式和服务 3 论特许经营中的限制竞争行为及其法律规制 模式等无形财产享有排他性的支配权，受许人作为独立的所有者加入特许权人的经营 体系中，独立的承担法律义务和责任，并有偿使用特许人的无形财产权，为了维护网 络的同一性，受许人还必须在经营业务与营业方式上与特许权人保持高度的一致，双 方在特许经营合同的范围内对外作为一个整体提供商品或者服务。 通过以上分析，笔者认为，特许经营是指特许权人将其所有的商标、商号、专利 和专有技术、经营方式和服务模式等，通过合同形式授予被特许人使用，被特许人按 照特许权人维护网络同一性的要求使用相关的无形财产、缴纳一定的费用，并独立承 担法律义务和责任的经营模式。这一定义，一方面表明特许权人与被特许权人存在着 基于特许经营合同的管理控制权，另一方面也表明被特许人对其资产拥有所有权。 二、特许经营的法律特征 从经济法视野来看待特许经营行为，笔者认为，特许经营具有以下特征： l 、特许经营以特许权为核心。特许权是一种专属性权利。在经济法上，权利主体 取得专属特许权具有无形财产权性质。特许人转让的特许权一般包括商标、专利、服 务标志、商业秘密、专有技术的使用权，还包括商业经营模式的使用权。特许权是一 种由特许人所拥有的权利。它集无形财产权和管理权于一身，是知识产权与特定经营 模式相结合的产物口3 。其内容不仅包括相关的知识产权，还包括经营督导。特许人在特 许权转让过程中不会单独就商标、专利或专有技术等单个知识产权进行交易，而必须 是将复合特许权整体交易。 2 特许经营的双方当事人是独立的法律主体。特许人与被特许人均是具有独立 法律地位的不同企业，既无参股控股关系，也无母子公司关系。被特许人必须利用自 有资金对自己的经营进行实质性投资并拥有其业务，是独立的资产所有人。特许人不 享有被特许人经营业务的所有权，双方的权利义务关系由特许经营协议约定，各自承 担经营风险和责任。【4 】 3 特许经营是一种以特许权的授予为基础的合同关系。特许人与被特许人以特 许经营协议为纽带，被特许人只有在取得特许人特别授权的情况下，才具有进行特经 【3 】参见任学青特许经营基本法律问题探析，载法学论坛2 0 0 2 第4 期，第5 9 6 0 页。 【4 l 参见石红伟特许经营中的法律问题，载洛阳帅范学院学报2 0 0 3 年第6 期，第4 2 页。 4 论特许经营中的限制竞争行为及其法律规制 营业务的资格。因此，特许人需在特许期间授予被特许人在一定期间、一定区域内独 家使用其商号、商标或服务项目等权利，并提供开展经营活动所必要的信息、技术知 识和训练。 4 被特许人的特许业务受到特许人的支配和控制。在特许经营中，被特许人是独 立的法律主体，但必须按照特许人所规定的条件，按其所特有的经营模式和经营规则 开展经营，尤其是在市场计划、经营范围、折扣计划等方面，往往要受到特许人的直 接支配和控制，特许人有权对被特许人的特许经营业务进行监督、检查和指导。 5 被特许人需向特许人支付相应的对价。被特许人按照特许经营协议享有使用特 许人商号、商标、产品或经营技术的权利，但同时也必须按照特许经营协议的要求， 向特许人支付相应的特许权使用费。在以后的经营中，受许人还要按照特许合同的规 定向特许人支付特许权使用费和广告费。 由此可见，特许经营的核心是特许权。由于特许权是特许人授予被特许人在一 定时期，一定区域内独家使用的权利，并且被特许人的业务经常要受到特许人的支配 和控制，这就给了特许人在一定范围内的独占性。一方面来说这种独占性是为了维护 经营网络的同一性和特许人的声誉，是合法的，另一方面如果特许人滥用或者是不正 当地利用垄断地位，这势必会引起一些不合法的限制竞争行为，这也是特许经营的特 殊性所在。 第二节特许经营当事人的权利和义务 一受许人的权利和义务 ( 一) 受许人的权利 1 、从特许权人获得从业所需各种无形财产的请求权。特许经营合同的核心就是 特许经营权的授予，所以受许人的首要权利就是要求许可人授予特许经营权，同时应 向其全面提供与特许经营权相关的文件和资料。由于特许经营权往往涉及专有技术甚 至商业秘密，所以受许人在获得特许经营权的同时，应当要求特许权人对受许人进行 从业前的培训，并提供上述无形财产，而且在开业后持续地支持和帮助受许人，从而 5 论特许经营中的限制竞争行为及其法律规制 保持特许经营网络的同一性和声誉。 2 、独占许可权。特许权人在授予受许人特许经营权之后，在合同约定的范围内 不得进行以下活动：授予第三方实施特许经营权；自行行使特许经营权，或以此同样 的方式营销产品或提供服务。特许经营权的取得，其实质就在于受许人独占经营权； 从竞争法的角度看，这一权利内容具有一定程度的地域保护色彩，但这种地域保护对 于使用、实施特许经营权是必要的，没有这种地域保护的限制，受许人就没有购买特 许经营权的积极性，从而也就不可能对特许经营业务进行投资。 3 、信息披露请求权。由于特许经营权的取得涉及特许权人的商业秘密及其他专 有权利，其内容外人无从知晓，所以在特许经营合同签定时，受许人有权要求特许权 人提供关于特许经营系统的信息，这些信息包括：特许经营系统的发展状况以及未来 市场发展的可能性；受许人从事特许经营业务可获得的利润以及特许经营权的使用范 围等等。根据民法的诚实信用原则，特许权人提供的信息应该准确而客观。 ( 二) 受许人的义务 1 、支付特许经营权使用费的义务。特许经营权是以特许权人的整套无形财产 为基础的，而特许权人为建立和维护这一整套无形财产花费了巨额投资，因此，受许 人获得特许经营权而可以使用这些无形财产时，应支付一定的使用费。 2 、维护特许经营体系的统一性的义务。受许人应按照合同开展特许经营业务， 对其营业场所采用统一的店铺外观设计，保证由其生产的商品、提供的服务的质量不 低于合同约定的质量标准，向消费者提供如果他们直接向特许权人购买商品( 服务) 时 所应得到的其他服务，从而保持特许经营网络的同一性，以便消费者识别。在特许经 营期间，受许人还有接受特许权人对其经营状况进行检查的义务。 3 、合理开展特许经营业务的义务。商业特许经营管理办法第1 2 条规定了受 许人应当履行“按照合同的约定开展营业活动 的义务。但在我国新颁布的商业特 许经营管理条例中却并未提及。欧盟4 0 8 7 8 8 号规则第3 款( i ) 项规定：无特许权 人的同意，专营人不得改变合同确定的地点。俄罗斯联邦民法典1 0 3 3 条第l 款第 4 项规定，使用人有义务在行使依照合同提供的专有权时，就所使用商业场所的位置 6 论特许经营中的限制竞争行为及其法律规制 以及内外部的装饰，同权利人进行协商。 4 、保守特许权人的商业秘密的义务。受许人必须按照特许经营合同的约定使用 商业秘密，即只限于在经营业务中使用，在合同存续期间以及终止后，受许人都不得 将特许权人的商业秘密泄露；受许人不得擅自许可他人使用或向其他人非法转让该商 业秘密的使用权；在合同期满后，如果该商业秘密仍不为公众所知晓，受许人就不得 使用该商业秘密。 5 、竞业禁止义务。俄罗斯联邦民法典1 0 3 3 条第l 款第2 项规定，使用人有义 务在商业特许合同效力所及的地域内，在使用属于权利人的专有权进行经营活动方面 不与权利人竞争；使用人拒绝从权利人的竞争者( 潜在的竞争者) 那里按照商业特许合 同取得类似的权利。欧盟4 0 8 7 8 8 号规则也作了类似规定。总的来说，这些规定出于 保护特许权人的商业秘密的直接目的，防止受许人利用第三人与特许权人进行竞争。 二、特许人的权利和义务 ( 一) 特许人的权利 1 、要求受许人支付特许经营权使用费的权利。特许权人在构建特许经营体系的 时候，是已经花费了巨大的资金投入和长时间的经营建立起来的一揽子知识产权，并 且这种无形的财富得到了市场的检验，被证明是成功的，往往是特许者投入的前期费 用比较高昂，或者是被市场看好其前景。这种市场竞争能力和盈利能力高于一般竞争 者的产品和服务，从而使得受许人处于一种市场竞争的有利地位，而这就需要受许人 对这种主体地位的获得和角色的使用进行付费。相应地，这也是许可人的权利的重要 内容。 2 、要求受许人合理开展特许经营业务的权利。特许人这一权利是与受许人合理 开展特许经营义务相对应的。特许经营体系要保持旺盛的活力，在商业竞争中处于有 利的地位，必须保证其整个体系的同一性，同时所有的受许人不会进行同业竞争。商 业特许经营管理办法第1 2 条规定受许人应当履行“按照合同的约定开展营业活动” 的义务即是对这一权利的佐证。不过在新条例中对于特许人的这一权利却没有提及。 3 、要求受许人保守商业秘密的权利。这一权利也如前述权利一样与受许人要保 7 论特许经营中的限制竞争行为及其法律规制 守商业秘密的义务是对应的。商业特许经营管理条例第1 8 条规定“被特许人不得 向他人泄露或者允许他人使用其所掌握的特许人的商业秘密。 ( 二) 特许人的义务包括： 1 、向受许人提供从业所需无形财产的义务。我国商业特许经营管理条例第 1 4 条规定：“特许人应当向被特许人提供特许经营操作手册，并按照约定的内容和方 式为被特许人持续提供经营指导、技术支持、业务培训等服务。具体说来应当包括： 提供代表该特许体系的营业象征及经营手册，在签约后向被特许者提供包括选址、培 训、设备、商品采购、商品陈列、营业现场管理等一系列的初始服务；开业后继续提 供包括商品配送、经营分析、管理等后续服务。对销售网点的设立及销售地点的选择 进行分析；就产品的销售方式、广告宣传等进行培训。 2 、不在约定区域内从事许可第三方从事特许经营的义务。尽管在我国商业特许 经营管理条例中并未明确规定，但在其他国家的立法例中可以找到相关规定。如欧 盟4 0 8 7 8 8 号规则豁免条款中列举的一系列被豁免的限制行为中有一条为：专营人在 合同约定的特定区域内享有特许专营独占权。可以看出特许人的这一义务是符合法律 规定受到法律保护的。 3 、信息披露义务。我国商业特许经营管理条例第三章专门作了信息披露的 规定：“特许人应当在订立特许经营合同之日前至少3 0 日，以书面形式向被特许人 提供本条例第二十二条规定的信息，并提供特许经营合同文本。 并且特许人所提供 的信息必须“真实、准确、完整，不得隐瞒有关信息，或者提供虚假信息 。 第三节特许经营中的限制竞争问题 特许经营是一种组织化、制度化、标准化程度较高的经营方式。2 0 世纪6 0 年代 后期，世界范围内的特许业曾一度进入低潮，究其原因，主要是缺乏法律的规范和行 业内滥用特许权所导致。一些不法之徒利用人们相信一旦加盟必定赚钱的盲目心理， 而诈取了许多人辛苦积蓄的加盟入会费，畸1 并通过特许经营限制竞争，其中主要涉及 到市场准入、信息披露、合同监管备案等问题。 【5 l 参见赖山水加盟连锁店的行列，台湾懋林f l j 版社1 9 8 0 年版，第6 2 页。 8 论特许经营中的限制竞争行为及其法律规制 一、特许经营的市场准入问题 商业特许经营管理条例对特许人的经营资格，从第三条和第七条中分别做出 了规定，归纳起来有以下几个方面：( 1 ) 拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术 等经营资源的企业；( 2 ) 须拥有有权许可他人使用的商标、商号和经营模式等经营资 源；( 3 ) 拥有成熟的经营模式，并具备为被特许人持续提供经营指导、技术支持和业 务培训等服务的能力；( 4 ) 拥有至少2 个直营店，并且经营时间超过1 年。但该条 例中，并未对特许人经营资格取得的程序性要求作出明确规定，只是规定，分别向 不同级别的商务主管部门备案，受商务主管部门监督管理，这样就使得对特许人经营 资格的审查究竟是采取审批制还是采取注册登记制仍处于模糊状态。笔者认为，从维 持法律稳定性和简化行政审批手续考虑，我国仍应采用注册登记制为宜，即向工商管 理部门登记。 同时，该条例第七条还规定：企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从 事特许经营活动，将自然人排除在特许人的范围内。笔者认为，这种规定是值得商榷 的。应当明确的是，限制自然人从事特许经营与自然人作为被特许人已经在全球范围 内成为特许经营发展的一种趋势相悖，如根据麦当劳的要求，特许经营者的范围将被 严格限定为个人，而非公司企业。这样，在我国立法上，限制自然人成为被特许人不符 合国际惯例，也将不利于外资的引进。因此，笔者认为，从事特许经营中的被特许人也 可以是经过依法登记的公民个人。 在特许经营市场的外资准入方面，当前我国已准许外商投资企业进入特许经营行 业。但对外商投资企业进入特许经营行业市场准入限制的取消，并不等于对外商投资 企业在中国从事特许经营业务的领域没有任何限制。为了使外商投资更符合国家的产 业发展方向，外商投资企业不得以特许经营方式从事禁止类业务。准许外商投资企业 在国内从事特许经营业务，实质性要求可同于对内资企业的要求，给予国民待遇，但程 序性要求应有别于内资企业。外商投资企业从事特许经营行为在程序上要适用特别规 定：( 1 ) 办理批准手续。外商投资企业符合从事特许经营条件的，在开展特许经营前， 应向原审批部门提出申请增加“以特许经营方式从事商业活动 的经营范围，并提交 9 论特许经营中的限制竞争行为及其法律规制 包括信息披露文件、特许经营合同样本及特许经营操作手册在内的有关资料。对外商 投资企业提出的申请，审批部门应当做出批准或者不批准的书面决定。( 2 ) 工商登记。 经批准的，应到国家工商行政管理局或其授权的地方工商行政管理局申请登记注册。 外商投资企业经登记主管机关核准登记注册，领取营业执照后，方可开展特许经营业 务。未经审批机关批准和登记主管机关核准登记注册，不得在中国境内从事经营活动。 6 】 二、特许经营的信息披露制度问题 建立特许经营信息披露制度的目的在于防止欺诈以及维护公众的整体利益。商 业特许经营管理条例对特许人的信息披露义务作出的明确全面的规定，但是删减了 原办法中被特许人的信息披露规定，把特许人的信息披露作为规范的重点，规定 了应当披露的相关信息范围，并在法律责任规定了特许人披露虚假信息的民事责任和 行政责任。即被特许人向商务主管部门举报并经查实的，由商务主管部门责令改正， 处1 万元以上5 万元以下的罚款；情节严重的，处5 万元以上1 0 万元以下的罚款， 并予以公告。应当看到，现有条例虽然在建立特许经营的信息披露制度方面取得 了较大的进步，但与国外的相关立法相比仍有进一步完善之处： 一是应继续规定被特许人的信息披露义务。虽然被特许人的信息是否披露并非重 点，但是特许经营法律关系既然是双方的，那么被特许人的信息隐瞒一方面可能会损 及消费者的利益，另一方面对特许人的整个经营活动也会产生一定的负面影响，因此， 笔者认为，还应延用原办法中对被特许人的披露义务规定。 二是应建立特许人信息披露的登记或备案制度。从世界各国的立法例来看，特许 人信息披露的登记备案制度是特许人信息披露制度的一个重要组成部分。如马来西亚 特许经营法) 规定，所有特许人在向被特许人发出要约前必须向登记官进行登记， 否则就构成对本法的违反，而向登记官登记的内容实际上包括了应当披露的所有重要 信息。口1 美国和日本的相应立法也对此做出了规定。我国虽规定了特许人披露虚假信 息的民事责任和行政责任，但在缺少信息披露登记备案制度的情况下，会造成被特许 【6 1 国家工商行政局外国( 地区) 企业在中国境内从事生产经营活动臀记管理办法第2 条。 【7 】参见何易特许经营法律问题研究，中国方正出版社2 0 0 4 年版，第1 2 5 贞。 1 0 论特许经营中的限制竞争行为及其法律规制 人在民事诉讼中举证难度的增加以及商务主管部门行政执法上的困难，因此应当对其 进行完善。 三、特许经营合同问题 特许经营合同是建立特许经营法律关系的核心，是明确特许人与被特许人权利义 务的关键。基于特许经营合同的重要性，一些国家和地区将特许经营合同单独作为一 类合同加以规范，我国合同法未将特许经营合同纳入有名合同的范畴。现行条 例将特许经营合同规定在特许经营活动中一章中，对合同的内容、形式及合同的监 管备案等作出了规定，为特许经营合同的订立提供了制度依据。但是，笔者认为，由 于特许经营的特殊性，合同中还有必要对特许经营中的管理等相关问题作出规定。 一是关于限制竞争条款的规制。实践中，特许人往往利用自己的优势地位通过在 合同中设定限制竞争条款，如竞业禁止条款、转售商品价格或服务价格条款、搭售条 款和排他性交易条款对被特许人进行约束。这些限制性竞争条款从保护知识产权的角 度来说具有一定的合法性和合理性，属于法律所保护的范围。在给予限制竞争行为合 法地位的同时，法律又必须对这些行为进行规制，如限制被特许人从其他被特许人或 经授权的分销商得到特许产品；限制被特许人经营与特许人的产品有关的零部件或限 制其从第三人处获得这些零部件等，这些就是法律所禁止的限制竞争行为。由于在特 许经营中存在着合法与非法的限制竞争行为，因此，在这一方面的立法中，重要的就 在于搞清是否存在着过度限制竞争。这些内容，就应该在特许经营合同中作出明确规 定。后文中，作一详细阐述。 二是关于特许经营合同的期限、续约。条例第1 3 条规定，“特许经营合同约 定的特许经营期限应当不少于3 年。但是，被特许人同意的除外。特许人和被特许人 续签特许经营合同的，不适用f j 款规定。根据该规定，被特许人在合同到期后，可 以续签，但是规定得过于简陋，如澳门商法典第七编商业特许合同中的第6 7 4 条 对合同的失效及续期作出了详细的规定则较为具体且可操作。阴1 该规定三、四、五款 【8 】澳门商法典第二卷第七编“商业特许含列中的第6 7 4 条作丫如下规定：一、如有期限之合i 司之任一方当事 人按下列规定预先以书面作小续期之意思表示，则合同十约定期限届满时失效：( 1 ) 如含司之存续期不足五年， 至少提前三个月通知；( 2 ) 如合同之存续期为五年至十年以下，虿少提前六个月通知：( 3 ) 如合同之存续期十年或十 年以上，至少提前十二个月通知。二、如未按上款之规定作出通知，合同以原期间存续。 论特许经营中的限制竞争行为及其法律规制 并对合同的第二次续期作出了规定。因此，有必要借鉴相关立法，完善对于展期的规 定。 三是特许人的知识产权法律保护问题。特许人的知识产权是开展特许业务的基石， 是构成整个特许权的最重要的组成