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新分析法学“社会事实命题”研究 摘要 新分析法学实现了法学对哲学笼罩的脱离，建立了逻辑自洽的理论家族，构 成了法律解释、法律推理等一系列法律活动的出发点。“社会事实命题”是新分 析法学理论的理论根基，具有核心地位，任何一个新分析法学学者都必须支持某 种形式上的社会事实命题。新分析法学构筑社会事实命题的最大意义在于为现代 社会法律的确认与发现提供一套操作标准与社会实践，从而建立起法律有效性中 的事实有效性。本文从社会事实命题的缘起出发，研究其政治伦理框架和理论图 谱，围绕针对社会事实命题的争论，进入到新分析法学的思想核心之中，加深对 其思想传承的理解。在此基础上本文试图揭示社会事实命题对于中国现实的启示 和价值。依我国当前法律实际运行的状况来看，从立法到司法实践乃至公民行动 领域都仍然不够成熟，这尤其体现为法律的权威还没有得到有力的树立。新分析 法学理论对维护社会稳定和创建法治秩序具有积极作用，是很有启发意义的。它 在以极富特色的清晰、确实的实证分析研究方法和强调法律制度的权威与法律秩 序的稳定、主张法律规则体系的逻辑一致性与一切国家机构和公民都必须服从法 律的法律实效性的理论观点两个方面给予我们深刻的启示。因此，社会事实命题 的意义是非常重大的。它不但可以加强我国的法学理论研究，同时也能对法律实 践起到积极作用。在中国目前法律的权威尚未牢固确立，法律人阶层尚未完全发 展充分的历史阶段，加强研究社会事实命题将会提高我们对于新分析法学的理解， 从而在学术层面上提升法学研究的水平，在实践中维护实在法秩序的权威，并在 立法活动中加强法律法规的规范化。 关键词：新分析法学；社会事实命题；意识形态；社会惯习 a b s t r a c t t h en e o a n a l y s i s 沁r i s p 趣d e n c ef e 采i z e sl e g a l s c i e n c e ss e p a r a t i o nf 如mt h e s p h e r eo fp h i l o s o p h y f o u n d sat h e o r e t i c a lf a m i l yw h i c hi ss e l q u s t i 蠡e dl o g i c a l l y a n d c o m e st ob eas t a r t i n gp o i n l 。rl e g a li n t e r p r e t a t i o na n dl e g a lr e a s o n i n g t h es o c i a l f a c tt 董l e s i s i st h et 董l e o f 懿i c a lb a s i so fn e o a n a l y s i s 氕l r i s p f u d e 藏c e ，i ts 专a n d sa f e p o s i t i o nt h a te v e r yj u r i s tw h os t 锄d st h es i d eo fn e o a n a l y s i sj u r i s p r u d e n c e 姒l s t 瓣p p o 纛南fs o m e 羽稚。专蠢e 黟e 越e 懿s i g 藏i 蠡c 翻c eo f 曩鼹粥霞i 羲g 宝魏es o e i 鑫lf a 露t h e s i s l i e si nt h ep u r p o s et op r o v i d eas e to fo p e r a t i o ns t a n d a r da n dt h es o c i a lp r a c t i c ef b rt h e l e g 鑫li n f o 溅鼓i o n 躲dl e g 蠢d i s c o v e 砖鸭i nm o d e r ns o c i 巍i e ss oa st oe s t 如l i s h 毫h e 堇乳t e = f j 盹c t i v eo ft h el e g a lv a l i d i t y e n c o m p a s s i n gi nv i e w i n ga n da r g u i n g ，t h i sp i e c eo f pa _ p e re m b a r k s 舶l nt h eo r i g i no ft h es o c i a lf a c tt h e s i s ，s t u d i e si t sp o l i l i c a le t h i c s 行a m ea n dt h e强e o r 战i e a la l b u m ， e n t e f st h e谯o u g 弧c 甜eo fn - a n 霾l y s i s j u r i s p m d e n c e ，a n dd e e p e n si t st h o u g h ti n h e r i t a n c eu n d e r s t a n d i n g i nt h i sv e r yb a s i s ， l h ep 鑫p 嚣i si 燃蹯d o 纛l of e v 蠢l 毽毽e 铋l i g 瓤e 珏m e 嫩鑫蠡dv a 瓤eo f 专羹es o c i a lf 鑫瞧王魏e s i s 内f r e a l i t yo fc h i n a a c c o r d i n gt o0 u rc o u n t l 了。sr e c e m0 p e r a t i n g n d i t i o n so fl a w s ，i t t s - 鼓i l lq u i l ei 糕辩缳e i e 燃l y 幻b e 搬戤u f e 翥。掇l e g i s l a l i o n 幻t h ei ；u d i c 主a lp f a c t i c e sa n dw e n t ot h ec i t i z e nm o v e m e m ，e s p e c i a l l yi nt h ea s p e c tt h a tt h ea u t h o r i t y o fl a wh a s n t o b t a i n e ds e 犍i n gu pp o w e f 氛l l y n e o a n a l y s i sj u r i s p r u d e n c ep l a y sap o s i t i v er o l ei n l n a i n t a i n i n g s o c i a l s t 2 i b i l i t y a n df ；湘n d i n go r d e r su 藏d e r1 u l eo fl a 、驴i t | s& l lo f i n s p i r a t i o ns i g n i f i c a n c e s ， a n dg i v e su sd e e p l ye n l i g h t e n si nl n a n yf i e l d s s u c ha s p 鳓e l 斑瞳鹅专k 戳髓赫磊专y 弱( 1 鼓曲i l i 专yo fl 鑫w 躲de v 霉秽。辩s 曲e y i 珏gt q 攮el 嬲b y m e a n so fc l e a ra n de x a c tl o g i cp o s i t i v i s t 锄a l y s i s s o ，i t sv e r ) ，s i g n i f i c a n tf o ru s n o t o 藏l ￥e a l li l 辩鼹誊h 铋o u fe 鑫f y s 糙s e 越c ho 鑫毫h es c i e n e eo fla _ b u t 龌s oa 娥a n e f f e c t i v er o l ei nl e g a lp r a c t i c e s i nt h i se v e n t u “m o m e n tt h a tt h ea u t h o r i t yo fl a wh a s n o tf i r m l ye s t a b l i s h e da n dt h el a w y e ，ss o c i e 毫yh a sn o t & l l yd e v e l o p e d ，p a y i n gm o r e 稚蜘t i o nl ot h ef e s e a r c ho fs o c i a lf a c ts o c i e t yc a n 鞠h a n e eo u fi n t 唧r 醣畦l o l l o f n e 0 a n a l y s i sj u r i s p n l d e n c es ot h a tw ec a na r i s et h el e v e lo fl e g a lr e s e a r c h ，m a i n t a i n t h e 鑫躐h o l - 主鼍yo fl 鑫wi np 艨幽c e s ，黼纛或f e 簸醋h e n 稻雕u l 采i o 藏o fl e g 撞l s y s 鼍e 瓣i 羲 l e g i s l a t i o n k e y w o r d 尊：n e o a n a l y s i sn r i s p r u d e n c e ； c i a lf a | c t t h e s i s ；i d e o l o g y ； s o c i a l c o n v e n t i o 棘 湖南大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所取 得的研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任何其 他个人或集体已经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡献的个 人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律后果 由本人承担。 础斧 墨期排厂月扣 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，圊意学 校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查 阅和借阅。本人授权湖南大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关 数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位 论文。 本学位论文属于 l 、保密口，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密日。 ( 请在以上相应方框内打“ ) 作者签名骄 导师签名： 日期莎羽玎月抽 日期犷莎年j - 月纠曰 硕士学位论文 第1 章绪论 1 1 选题背景及意义 当今，法律人在处理带有法律争议的事情的时候，首先要问的是“法律是否 有规定，它是如何规定的，它是否仍然有效? ”法律的最大贡献就在于把一套伦 理、道德、习惯的模糊约束转变为具有规范逻辑结构的规范性语句，并作为一种 具有国家强制力的抽象实体而存在。从研究的选择来看，新分析法学实现了法学 对哲学笼罩的脱离，建立了逻辑自洽的理论家族。可以说，分析法学构成了法律 解释、法律推理等一系列法律活动的出发点。根据新分析法学的思路，某一个法 律的存在前提在于它的效力，在于它具有一种法律规范性，在于我们可以说它能 在一系列法律渊源中找到位置，并得到强制实施，而检讨它是否符合高级法的背 景，是否具有正当性，则不关涉到它的存在( 这一点非常重要) ，而只关涉到它的 好坏。法律实证主义这种对法律自洽品格的理解，对法律的效力与存在关系的阐 发，其最根本的立足点在于对法律“来自于社会事实，它是经验的习惯性规则的 积累，而不由超验的外在权威制造 这一基本认识。这就是“社会事实命题 。因 而，尽管不同的新分析法学者可能在个别问题的立场上和不同的理论取向上有所 差异，但他们都必须支持某种形式上的“社会事实命题”。所以，对社会事实命题 进行探讨是研究新分析法学的基础。 它的研究方法注重分析实证，逻辑严密。这对我们厘清法律规范的内涵和外 延来说，作用是十分明显和突出的。此外，它所强调的分析工具和实务技术能够 。为法治理念等抽象因素提供操作意义上的支持，并能够在实践中指导司法人员对 法律的具体运用。综上所述，新分析法学是很有启发意义的，它可以以其极富特 色的清晰、确实的实证分析研究方法和强调法律制度的权威与法律秩序的稳定、 主张法律规则体系的逻辑一致性与一切国家机构和公民都必须服从法律的法律实 效性的理论观点两个方面给予我们深刻的启示。它不但可以加强我国的法学理论 研究，同时也能对法律实践起到积极作用。 1 2 国内外文献综述 “社会事实命题”是了解新分析法学理论的一把钥匙，是新分析法学的“脊 梁 ( 拉兹语) 。当然，要想做到这一点，加强对文献的阅读就是非常重要的。特 别是西方学者对于观点的推论是相当精细的，必须有文本在手反复阅读才能知道 新分析法学“社会事实命题”研究 他们究竟想说什么。大体上说来，文献主要是两大部分。一是西方学者的原著， 二是我国学者的评介、研究和阐释。 首先是西方学者的原著。这包括新分析法学的支持者和批评者的著作。在支 持者方面，本文采用的主要原著是哈特的法律的概念法律，自由与道德法 理学与哲学论文集法律中的因果关系( 与托尼奥诺尔合著) 、拉兹的法律 体系的概念法律的权威自由的道德、科尔曼的原则的实践和马默主编 的法律与解释等。总的来说，不论观点是否相互一致，以上诸学者都对新分 析法学的全部或部分领域作出了研究，以“社会事实命题”并服从于同一个理论 核心，共同组成了整个理论大厦。凯尔森虽然不是新分析法学阵营的成员，但他 的“纯粹法学 可以认为是法律实证主义一个“趋于极端 的派别( 沈宗灵：现 代西方法理学) ，是哈特的主要理论渊源之一，因此，凯尔森的法与国家的一 般理论共产主义的法律理论也具有参考价值( 主要是前一著作) 。此外，作 为法律实证主义的先驱，边沁的道德与立法原理导论、约翰奥斯丁的法理 学的范围也在阅读之列。在批评者方面，笔者集中选择了通常被认为是“新自 然法学派”的二位学者的著作。包括富勒的法律的道德性、德沃金的认真对 待权利和法律帝国等。他们的批判，不论中肯与恰当与否，都从侧面反映 了法律实证主义的理论。 当然，对新分析法学的支持或反对意见是非常丰富和复杂的，需要借助其他 学者对新分析法学的评介、研究和阐释，而远非阅读原著可以穷尽。解读任何一 位重要的法理学家，都不止需要一种解经式的典籍阅读的耐心，更重要的是，还 需要对其置身的法学主流思想变迁及其背景的宏观洞见能力，所以任何重要法理 学家都有被误读的可能，但也有被反复咀嚼的必要。【l 】实际上，在这方面我国学 者现阶段的努力还是有欠缺的。除了翻译的原著很少之外，我们对新分析法学的 新发展还不够关注，对具体命题研究也还不深入。许多学者对新分析法学的研究 仅限于作西方法律思想史教材之用，笔者通过翻阅文献，发现虽然都宽泛地谈到 了一些，但是大多出现在教材中。它们涉及的内容虽然比较全面，但由于目的限 制，也由于篇幅不长，其内容主要是以概括性的介绍为主，这类似于摘抄史料的 工作，而不是“史 的叙述。因此，进一步深层次的分析考究比较少。( 如：刘德 全主编西方法律思想史；徐爱国主编西方法律思想史) 。然而其隐含的问题 在于贴标签的派别划分方式。这种做法在确定了思想的外延、有助于人们识得理 论的基本内容的同时，也消磨了各种法学思潮的内涵，将精彩的理论和精妙的论 证模糊化，导致人们难以深入理解和把握思想家的理论，并将其自身的思想和其 所处的历史背景、方法逻辑割裂开来，从而使得法律思想史成为理论家族的传家 谱。与之相比，刘星的法律是什么和西方法律思想导论两书的叙述思路 则有所不同。作者试图从人们习以为常的话语出发，通过不断地循序渐进地爬梳 2 硕士学位论文 整理分析剥离，自然而然地导向一个新的结论或新的起点，因而得以将西方各法 学学派的一般性理论、政治行动领域和司法实践领域三方面的研究有机地整合起 来。作者试图通过这样的努力，实现中国读者与西方语境的融合，从而使人们得 以进入西方法理学的学理领域，并能够在理解的基础上与作者进行交流和对话。 不过，这两部著作虽然得之于脉络清晰，但却失之于叙述简略。，与此不同的是， 张文显2 0 世纪西方法哲学思潮研究则显得更为全面。作者不但分别评介了各 个流派和学者的观点，而且分别就法理学的主要问题进行了深入研究。在相关论 文资料方面，笔者根据写作思路进行收集之后发现，国内学者对新分析法学的研 究成果在叙述形式方面仍然以对单个法学家或单个理论方面的评介为主，很少围 绕“社会事实命题”为核心找寻新分析法学的理论根基，并从而找寻各个法学家 之间内在联系。尽管如此，我国学者的研究还是有一些相当出色的成果。就针对 于新分析法学而言，有关文献分为二类。一类是对理论的哲学基础等方面思考和 解读，国内文献中比较有代表性的论文有谌洪果的法律实证主义的功利主义自 由观：从边沁到哈特、亢爱青的奥斯丁及其实证新分析法学奥斯丁法学思 想的历史解读、张明新的“纯粹法学”述评及其对中国当代法治的启示以及 刘星的法律“强制力”观念的弱化当代西方法理学的本体论变革等论文， 这些文章不但对著名新分析法学家的学说进行了合乎其内在逻辑的述评，而且对 中国当前的新分析法学研究进行了检讨。这类文献的问题在于脉络不清，线条也 勾勒地比较粗略，而且只是部分地探讨了“社会事实命题”。国外学者方面，有日 本学者中山龙一的二十世纪法理学的范式转换，以及我国学者顾肃与日本学者 小田桐忍合著的法律实证主义的哲学基础与方法论特色等论文。另一类是对 学者的学术思想或理论的具体方面的述评，如沈宗灵的评介哈特 一书的“附录 哈特与德沃金在法学理论上的主要分歧，柯岚的法与道德 的永恒难题关于法与道德的主要法理学争论以及朱峰法律实证主义的命 题研究等论文。国外则有英国学者拉兹纯粹理论的纯粹性等论文。这些论 文对新分析法学者的理论及其具体问题进行了深入的讨论。应当指出，上述著述 并不是只论及某个方面的问题，而往往是交叉研究多个问题，其论述点也不仅仅 集中在“社会事实命题之上。此外，在探讨新分析法学对我国的现实意义方面， 我国学者的研究虽然非常多，但常常是作为对理论的评介之后的申论而出现，而 且被当作是自然而然的。这种做法实际上是遮蔽了法学的科学主义特征和社会实 践之间的紧张关系，也忽视了社会事实命题与实践权威命题、实践差异命题之间 的差别。在此，刘星法学“科学主义”的困境法学知识如何成为法律实践 的组成部分指出，将法学视为“科学知识”存在学理困境，因此为了彰显法学 理论的实践性品格，他主张彻底抛弃法学的科学主义视角，而将法学知识作为法 律实践的组成部分，从而指出了法学学人具有的实践责任。虽然笔者并不同意此 3 新分析法学“社会事实命题”研究 文的思路，但仍然认为它具有较大的参考价值。 1 3 研究内容和思路 笔者试图站在一个相对客观中立的立场，以“社会事实命题”为核心，对新 分析法学进行一次粗略的考察。基于此，论文将不去取舍各种学说孰优孰劣，而 只是提供一个分析的框架和思路。本文的内容将仅仅围绕这个核心展开，对于哲 学基础和社会学基础仅仅具备基本意义上的涉及。同时，出于对内在逻辑的强调， 笔者将不进行旁征博引，也不采取家族谱系的思想史式的人物处理方式；相反， 人物是不重要的，观点才是要害。在本文中观念史的演化没有地位，所有的观点， 无论其历史是否久远，统统被当成是无时间的材料来处理。所以，笔者不期待展 现一种历时性的思想脉络，相反，而努力追求一种以命题群的形式出现的叙述体 系。初步来说，本文将分为如下几部分： 第一部分是绪论。主要涉及三方面内容，一是说明本文的理论背景并对相关 文献加以综述；二是说明本文的基本思路和主要内容；三是引言，即对社会事实 命题的基本面作一番简单的素描；第二部分则把关注点放在新分析法学学者提出 社会事实命题的深层原因之上，通过对其政治伦理结构的分析，指出社会事实命 题是法律人团体对意识形态的警惕的产物。第三部分将对社会事实命题的内涵以 及不同形态进行说明，从而描绘其理论的图谱。在此基础上，本文将对“社会事 实命题 与新分析法学的其他基本命题的关系进行一番探索，由此进一步深化对 “社会事实命题 的理解，并分析该命题在整个新分析法学理论中的地位。由于 框架的限定，本文将不对其他命题的本身进行论述而只是限于探讨两个命题之间 的关系。第四部分主要关注的是社会事实命题对中国的启示。第五部分作为结语， 将对本文进行最后的综述。 4 硕士学位论文 第2 章社会事实命题在新分析法学中的核心地位 作为法律实证主义( l e g a lp o s i t i v i s m ) 的主要支派，新分析法学( n e o a n a l y s i s j u d s p r u d e n c e ) 主张在法学研究中持价值中立的立场，主张法律规范与道德、事实 截然分开，并将价值标准和意识形态的因素从法学研究的特定领域清除出去，实 现法律自洽性、权威性和正当性的统一，从而建立起一套逻辑严密的价值无涉的 法律理论，借以证成现代民族国家的至上权威。然而，法律实证主义也常引起争 论，自然法学派对它的批判尤为激烈。而且，“法律实证主义”本身就是一个含混 不清的概念，这个概念与社会学上的实证主义、哲学上的经验主义和逻辑实证主 义混在一起。此外，任何理论和思想都不是铁板一块，法律实证主义也不例外。 不同历史时期、不同学术派别对它的理解差异很大，基本态度上的褒贬也大相径 庭。可以说，法律实证主义内部比如新分析法学与纯粹法学( p u r et h e o r yo f l a w ) 之间的差异也并不亚于它的任何一个攻击者。 不过，正如余英时先生曾指出的，“每一个特定的思想传统本身都有一套问 题，需要不断地解决，这些问题，有的暂时解决了，有的没有解决，有的当时重 要，后来不重要，而且问题又衍生新问题，如此流转不已。这中间是有条线索可 寻的”，【2 】这种“线索条理”就是他所说的“内在理路 ( i n t r i n s i ca p p r o a c h ) 。i 因此， 理解一种思想或思潮，首先要认识其基本的内容和主张，了解它的来龙去脉、把 握它的内在理路，然后才是围绕它的讨论、争论，在此基础上再做分析研究、价 值判断，在学理上尽可能地做到“同情的理解”。新分析法学也不例外。概而言之， 作为法律实证主义的一个主要支系，在与批评者的反驳与反反驳的发展过程中， 新分析法学呈现为一种累积进步式的理论，逻辑论证极为严密。与此相应，随着 其内在逻辑由一系列的命题展开，新分析法学的理论主张得到了充分的展现。尽 管这些理论主张并不是唯一的，而且新分析法学的不同支持者所赞同的理论观点 也不尽相同，有的还存在相互之间的争论或发生某种程度上的冲突，但这并不能 否认新分析法学拥有某些用以自圆其说的理论根基，这些理论的根基包括最基本 的理论预设或核心命题，也包括某些通常与其他理论派别相区别开来的方法论的 特征，所有的这些因素就构成了新分析法学的精致证伪主义方法论意义上的“理 论硬核”( h a r dc o r e ) 。这些针对不同问题提出的基本框架和观点，便是“命题” ( t h e s i s ) 。因此，“命题 就是已经存在的或者已经建立起来的某种观点的集合体。 3 】其中，“社会事实命题 ( s o c i a lf a c tt h e s i s ) 具有核心地位，是新分析法学的基本 命题和“脊梁 。围绕着“社会事实命题”，理论家设置了“社会惯习命题 ( s o c i a l c o n v e n t i o n a l i t yt h e s i s ) 、“分离命题 ( s 印a r a b i l 岫t h e s i s ) 、“权威命题( a u t l l o r i t y 5 新分析法学“社会事实命题”研究 m e s i s ) 与“实践差异命题”( p r a c t i c a ld i f f e r e n c et h e s i s ) 等一系列命题，将其组成 为有机统合的命题群。从而，理论家建立起了整个新分析法学的理论体系，对法 律这一社会现象进行全面解释，并在此基础上对社会实践进行合理重建，甚而探 讨国家政治和公民伦理实践等问题。因此，新分析法学的理论分析虽然细致，但 我们可以暂时绕开那些逻辑分析，先集中精力关心其理论根基，以此掌握内在理 路。了解了作为新分析法学“理论硬核”的“社会事实命题”，我们就能拨开笼罩 在“新分析法学标签之上的重重迷雾，真正进入到它的思想核心之中，加深对 其思想传承的理解，并对其概念和涵摄进行准确的界定，从而能够进一步思考一 系列的理论问题和实践问题。 构筑社会事实命题的最大意义在于为现代社会法律的确认与发现提供一套操 作标准与社会实践。从而建立起法律有效性中的事实有效性。作为法律实证主义 的主要派别，新分析法学的理论主张正是由一系列的命题来呈现的，在这些命题 中，社会事实命题具有最基础性的地位，任何一个新分析法学学者都必须支持某 种形式上的社会事实命题。因而，尽管不同的新分析法学者有可能对其他命题采 取不同立场，从而表现出在个别问题上的不同的理论取向，但是，他们的理论旨 趣仍然大体相同。即，都认为法律是一种现实的社会技术，是一个外在于人而存 在的抽象实体，都强调法律的实践性；都认为应当维护法律的权威、明确性和统 一性，维护法律的独立价值从而维护法治；都主张法律理论应当以实在的法律规 范为研究对象、清除法学理论的政治因素、排除政治干扰实现自身逻辑自洽。 当然，把新分析法学的主要问题归结为以社会事实命题为核心而展开的几个 主要命题，借助于把握这几个主要的命题，人们可能能够很轻易地理解新分析法 学的主要理论主张，获得一种清晰的印象。但是，这种方法也很容易使人们对于 新分析法学的认识变得简单化，而忽略它之所以提出的背景、赋予它合理性的政 治伦理结构。因此，对社会事实命题的认识，应当从探讨其政治伦理结构出发。 6 硕士学位论文 第3 章社会事实命题的政治伦理结构 3 1 社会事实命题的基本内涵 当代，法律在民族国家的社会治理中的基础性地位已经无可争议。人们根据 法律来主张权利、履行义务，根据法律预测他人的行为，如果有人不按照法律的 规定主张权利、履行义务，人们就可以拿法律作为尺子强有力的正当理由一 一对其加以否定性的评价。不过，人们必须加以追问的是，是什么决定了法律之 所以是法律的资格? 法律的效力又是从何而来? 显然，如果无法对此问题作出明 确的回答，人们将无法推进对法律的理解、主张权利和履行义务。因此，提出一 个可以借以清楚地识别法律的标准就成了法律理论所必须解决的问题。 在十七世纪之前，古典自然法理论占据了法律理论的主流地位，它深深根植 于自柏拉图以后的西方哲学传统之中，以经验的现实与理想的现实的形而上学二 元论作为它们的基本前提假设。简而言之，自然法理论认为一个规范要成为法律， 其内容必须和道德或自然法保持一致，否则就没有效力。布莱克斯通( w b l a c k s t o n e ) 在理论上阐述了自然法的信念，他说：“自然法，是由上帝口授并与 人类同在，自然法义务当然高于其他任何义务。它的效力无所不在，遍及各个国 家、各个时代；如果人类法违背了自然法，那么人类法将无效；人类法的效力应 该直接或间接来源于自然法的力量和权威。”【4 】 然而，随着近代民族国家( n a t i o ns t a t e ) 的兴起，自然法的理论地位受到了动 摇。虽然无法否认霍布斯( t h o m a sh o b b e s ) 的理论还带有比较浓的自然法气息， 但在他的理论中，国家取代上帝获得了对世俗世界的主宰权，它的命令成为法律， 只能服从而不能质疑；它既不是神的恩赐，也不是宇宙秩序和永恒正义的赋予， 而只是人们为了摆脱自然状态而基于各自的同意所创造出来的“利维坦” ( l e v i a t h a n ) 。霍布斯的立场被边沁( j e r e m yb e n m a m ) 和约翰噢斯丁( j o l l i la u s t i n ) 所进一步发展，他们认为，法律根植于社会现实之中，判断什么是法律的标准是 看主权者作了什么样的命令，而不是其内容是否符合道德或自然法的要求；法律 科学应该在逻辑上将法律与其他社会现象区分开来，用分析的方法考察法律，重 新建立起法律科学与其他学科知识的关系。因此，法律命令说把法律研究的关注 点放置于社会现实力量的基础之上，可谓是“社会事实命题 的滥觞。在此基础 上，他们希望重新确定法律理论的边界，使之能够彻底与自然法理论划清界限。 奥斯丁强烈谴责了布莱克斯通的自然法理论，斥之为“胡说八道”，他说， “那 7 新分析法学“社会事实命题”研究 些最为有害的法，即使与上帝的意志是十分矛盾的，其也从来都是并且继续将是 司法审判机构强制实施的法”。【5 】事实上，“法律的存在是一个问题，法的优劣， 则是另外一个问题。法是否存在，是一种需要研究的问题。法是否符合一个假定 的标准，则是另一种需要研究的问题；一个法，只要是实际存在的，就是一个法， 即使我们恰恰不喜欢它，或者，即使它有悖于我们的价值标准”。【5 】因此，“恶法 非法”只不过是弱者的一种心理安慰罢了。何况如同凯尔森所打比方的，“如果 人们能够知道自然法学说所断定存在的那种绝对正义的秩序，那么实在法就成为 多余的而且是毫无意义的。实在法的立法者面对从自然、理智或神圣意志中了解 的社会正义秩序的存在，他们的任务就如同是在灿烂阳光下进行人工照明那样的 愚蠢的工作。【6 】 然而，把法律作为社会事实加以分析而不顾及道德、正义的法律实证主义被 指责为“不但在理论上错误，而且给人类带来现实的灾难 。德国法学家古斯塔 夫拉德布鲁赫( g u s t a vr a d b m c h ) 面对第二战世界大战的人间惨剧，痛心疾首， 发表法律的不法与超法律的法，控诉实证主义由于相信“法律就是法律，致 使德国法律界毫无自卫能力，不能抵抗专横的法律”。他大声疾呼，“在所有正 义从未被诉求的地方，在所有于实证法制定过程中有意否认构成正义之平等的地 方，法律不仅是不正当法，而且尤其缺乏法律本性。 【7 】拉德布鲁赫本人虽然 不是自然法学家，也不存在从法律实证主义向自然法的理论转向，但他对法律实 证主义的攻击却被广泛地视为二战后自然法复兴的标志。由此，人们欢呼雀跃， 认为自然法已经开始了伟大的复兴，至此法律实证主义已经被彻底打翻在地。 针对拉德布鲁赫对法律实证主义的指责，哈特( h l a h a r t ) 于1 9 5 8 年发表 实证主义和法与道德的分离进行了反驳。他认为，拉德布鲁赫对实证主义的 指责是“天真的想法”，混淆了法律的存在与守法的义务。哈特指出，道德上恶 的法仍然是法，我们可以说，它太邪恶了，我们不能遵守，却不能简单的否定它 作为法的性质。在此基础上，哈特以更为明确的语言阐述了实证主义。他指出， 通常情况下，有五个命题被归为实证主义的代表性命题：“( 1 ) 法律是人的命令； ( 2 ) 法律与道德之间，或者实际是这样的法律( 1 a wa si ti s ) 与应当是这样的法律 ( 1 a wa si to u g h tt ob e ) 之间，没有必然联系； ( 3 ) 对法律概念之含义的分析或研 究，是一项重要的研究，应与历史考察、社会学的调查以及按照道德、社会目的、 作用等对法律进行批评性评价的方法区别开来( 然而决非是敌对的) ；( 4 ) 一个 法律制度是一个封闭的逻辑体系，在这个体系中，正确的判决可以仅用逻辑 手段从预先规定的法律规则中推断出来；( 5 ) 道德的判断不可能像对事实的陈述 那样，以合理的论据、证据或证明建立起来( 伦理学中的不可知) 。 【8 】同 时，哈特指出这几个命题之间是相互独立的，即使驳倒了其中之一，也不意味着 驳倒了除此之外的其他命题。哈特认为，边沁和奥斯丁仅仅坚持了第( 1 ) 项和第 8 硕士学位论文 ( 3 ) 项，没有主张后两项：而凯尔森主张第( 2 ) 、第( 3 ) 和第( 5 ) 项，却反 对第( 1 ) 项和第( 4 ) 项。【8 】 所谓社会事实命题，按照哈特的理解就是法律规则的存在条件在于两个社会 事实：对于承认规则( r u l e so fr e c o g n i t i o n ) 来说，它们的存在取决于在社会实际 生活中被私人或者官员的实践所确认；对于其他规则来说，它们的存在取决于一 系列的通过了承认规则验证的事实，比如可以是通过一定的法定程序或通过司法 判决的确定。 可见，新分析法学的核心就是在于肯定法律是人类的创造物，是一个独特的 社会事实，认为即使不借助伦理道德的考量也能对其加以认识和理解，由此而来 一个必然的逻辑结果就是承认法律有其自有的领域和界限，它具有独立于其他社 会现象特别是道德的权威，它能够为人们的行为提供合理化的正当性理 由。因此，社会事实命题是新分析法学的核心命题之一，由于对社会事实命题的 坚守，就必须在研究中采取分析的方法，使法律与其他社会现象区别开来；同时， 对于分离的坚持又使得将法律理解为社会控制手段之一种的认识更加强化。于是， 我们便能够推进对于法律这个社会现象的理解，从而使得对它加以客观的描述成 为可能。也正因为如此，哈特将其学说表述为一种“描述的社会学”。通过对语 词的分析，来推进、深化我们对法律这一社会现象的了解。 3 2 社会事实命题与现代性思维 新分析法学者主张社会事实命题究竟想表达什么呢? 难道他们不知道法律与 整个社会文化系统休戚相关? 难道他们反对法律应当是善的? 难道他们不知道拒 绝对价值作出选择( 即坚持研究“价值中立 的立场) 本身就是一种价值选择吗? 事实上，他们不是冷血动物，也从不反对法律应当是善的，他们也认识到法律在 社会生活中的复杂性，也了解法律与其他社会现象之间存在内容上的重叠，甚至 认为“法律必然具有德性”，【9 】他们只是认为不要在概念上混淆它们；他们不会否 认在阐明法律的制度特性时，除了新分析法学所能提供的解释之外，也有必要提 供一种更具有文化和制度基础的解释。纯粹法学创始人凯尔森( h 锄sk e l s e n ) 就 明确地表示，“批判的实证主义者依然完全意识到他所涉及的法律秩序的内容， 有多少其本身就是政治影响的结果”。【1 0 】其实，正如哈特所说，他们所急欲宣称 的是，法律是一个独特的社会事实，是可以将其作为客观对象而采取逻辑的、分 析的方法加以认识和描述的，因此“在没有明确的宪法与法律规定的情况下，仅 仅从一个规则违反了道德标准的事实，不能够说这个规则不是法律规则；以及， 相反地也不能仅仅从一个规则在道德上是值得赞扬的，就说它是一个法律规则 。 【1 1 1 9 新分析法学“社会事实命题”研究 法律实证主义之所以做如此主张，是因为他们认识到在他们所处的时代，现 代性已经开始降临，而一个现代性的社会是由各自具有高度相对独立性的系统所 构成的，各种系统的独立性越来越强，它们具有不同的任务、不同的原则、不同 的运作方式，因此不能将某一系统强行纳入另一系统之中。实际上，正如尤尔根哈 贝马斯( j n r g e nh a b e 册a s ) 所指出的，各不同价值领域的彼此分离化( d i f f e r e n t i a t i o n o f s p h e r e so f v a l u e ) 以及这些标准本身高度的个人化正是所谓“现代性”的核心所 在：第一，现代世界是一个价值多元而冲突的世界，冲突的解决需要在有不同价 值预设、不同背景的群体之中解决；第二，世界的多元体现为“世界的解咒”， 即“共同的宗教权威与世界观已经分崩离析”；第三，现代社会同时在功能上高 度分化、成为不同的“社会再生产系统 。【1 2 】当个人进入这一系统时，由于每一 个人拥有自己的价值判断与利益诉求，同时面对不断高涨的社会物质生产要求， 因此人与人的合作更多依赖一种依自己的利益和外部约束条件而进行的策略行 动，而不依照根据有效性标准达成共识的沟通行动而展开，这可能将导致法律权 威的逐渐消解。因此，出现社会合作问题( s o c i a lc o o p e r a t i o n ) 的困境是不可避免 的。社会合作问题的解决，即重新建立社会行动的共同有效性标准，建立一种新 的权威，就只有依靠实在法( p o s i t i v el a w ) 的双重作用：“一方面，法律必须提 供一个稳定的社会环境，在里面每一个人可以形成对不同传统的归属，并有策略 地追求自我利益”，即“法律人为确定的事实性，即从法的形式方面加以定义的， 可以向法院提请强制执行的事实性；【”】“另一方面，这些法律必须使得个人对 它的理性接受建立在一种有效性的宣称上，【”】即“法律的合法性或规范有效性， 即合理的可接受性 。【”】 由此，“理解世界的方式 上也出现了“传统 与“现代 的基本分野。【1 2 】 这种“现代的理解世界的方式实际上就意味着，人们并非一定要在所有的领域 中都坚持一种一致的立场，而是完全可以对不同的价值领域作出不同的甚至表面 上矛盾的反应。这里的关键在于，现代社会本身充满着深刻的矛盾( 亦即韦伯所 谓“形式合理性 与“实质合理性”的矛盾) 。边沁和奥斯丁认识到，一方面对 于现代社会，采取一种矛盾的立场、矛盾的态度，比采取一种唯一性的立场、排 他性的态度可能会更加接近真理；另一方面人的理性是有限的，因此，需要规则 增加确定性，而规则由一个在独立的政治社会中的政治优势者的命令决定。“简 而言之，人类的生活是不确定的。在非常真实的意义上讲，在社会中，人的生活 质量依赖于政治优势者施加和执行理性命令的意志。要成为现代人，有赖于他们 的意志。”【1 4 】因此，在一个现代的社会中，以实在法这一社会现象为基础的新分 析法学也只是“一门关于法律的技术科学，而不是法律的伦理科学，是一门关注 形式理性的科学，而不是关注实质理性的科学”。【1 5 】因此他们力图以功利主义为 l o 硕士学位论文 是非标准，以法律为社会革新的嚆失。边沁认为，表达合理、清晰明确、全面周 到的法典可以用来推动社会前进。像法国启蒙思想家一样，边沁确信立法科学的 宗旨在于使人能够“依靠理性和法律之手建造福乐大厦”。1 1 6 j 而奥斯丁的理论“涉 及一些复杂的观点，是作为一个围绕现代政府的设计的综合体而建立起来的”。【1 4 j 所以“自然法一旦通过科学逻辑的演化转化为实在法( 尤其是自然私法) 之后， 自然法通过法典化运动帮助君主建立起中央集权的民族国家之后，自然法作为革 命性的力量一旦完成了资产阶级革命的胜利之后，自然法作为普遍道德的存在在 实践中已经没有意义了。”【1 5 】从这个角度上说，分析法学正是现代性思维的产物。 3 3 社会事实命题与意识形态 “思想”和“意识形态”是不同的。“思想 和“学说 只是一种假说，一种 对世界的解释或理解，它必须经过确证、检验才能成为人们信服的道理；它有可 能是局部的、零散的；它是学者、个人的思考，是没有强迫性的；“思想 与“学 术 与具体的法律制度、伦理道德或许有思路上的联系，但却没有结果上必然的 联系。而“意识形态 则与之不同。它虽然也是一种从“思想 中产生的理解世 界的思维形式，但它则是一个时代占有统治地位的包括终极理想、实用策略在内 的观念系统；它往往是形成法律制度、伦理道德的直接依据，因而具备强烈的操 作性和形式性意味，是不可质疑的。总之，思想学说不具备“权力而意识形态 却具备“权力 ，它具有强迫性，要求人们服从。 自然法理论虽然曾经显赫一时，但是任何一种道德理想主义都有一个内在的 悖论：如果没有政权力量的巨大支持和提倡，这种道德理想难以成为整个社会普 遍的人生理想和道德实践；然而，一旦政权力量真的介入其中，这种道德理想主 义也将政治权力化、意识形态化，从而成为一种宰制性的力量。自然法理论实际 上正是一种归约主义的谬误( r e d u c t i o n i s m ) ：即将彼此不可化约的价值领域硬性地 归结到一个中心的领域。自然法的观念正是要把一切都归结到道德、正义的领域 之中。新分析法学者担心，如果道德成为法律有效性的必要条件，那么，我们就 不能指责一部法律是不道德的，因为它恰恰是因为符合道德才成为法律的。在此， 应当指出，进入2 0 世纪后功利主义进一步改变了自身的论述方式，逐渐用“规则功利主义”来修正过 去的“行为功利主义”。行为功利主义指道德要求个人在每种场合都以促进人们幸福的最大化为目标来行动。 这意味着像正义和守诺等类道德规则只是权宜的，当严格遵守这些规则会减少人类的整体利益时，便可废 弃之。行为功利主义的弱点是难以为规则的普适性辩护。边沁是典型的行为功利主义者。规则功利主义试 图避免行为功利主义的困难，它所关注的不是特定行为的结果，而是遵守规则的结果。它对遵守规则的评 估不是出于具体的暂时的行为结果，而是总体的长远的社会结果。因之，它可以像正义论者一样地论证遵 守规则的要求，但却不必参照抽象的正义观念。哈特便是规则功利主义者。参见j j c s m a r t 锄db w i l l 啪s u t i l i t a r i 肌i s m ：f o r 柚da g a i n s t ，c 枷b r i d g eu n i v 哪i t yp r e s s ，l9 7 3 本文在此只是简单地为“思想”( i d s ) 与“意识形态”( i d c o l o g y ) 作出一个简单的区分。更详尽的讨 论请参见余英时 意识形态与学术思想，载余英时文集第四卷：中国知识人之史的考察，广西师范 大学出版社，2 0 0 4 ；以及i 喀拉莫尼克等意识形态的时代，章必功译，同济大学出版社，1 9 9 1 。 新分析法学“社会事实命题”研究 意识形态的影子就开始展现出它的面目。 奥斯丁认为将法律科学建立在作为主权者的国家这一基础之上，可以解决这 一困境，然而在凯尔森那里，连这种可能性都是不存在的。因为，在凯尔森的时 代，国家这个利维坦不但不能维护人们的自由，反而成为了自由的破坏者。凯尔 森无疑会同意奥斯丁反对自然法理论的一面，但他却无法全面地同意奥斯丁。虽 然奥斯丁和凯尔森都非常重视制裁的概念，并且表现出很大的相似性，但是从理 论的本质上来说，两者却不尽相同。凯尔森是将法律规范分析为是对制裁的一种 规范性陈述和描述性的应当，而奥斯