（法学专业论文）不得强迫自证其罪原则的法律化.pdf

a b s t r a c t t h et o r t u r ea st h el i n g e r i n gs h a d o wa l w a y ss h r o u d e di nc r i m i n a l i u d i c i a lf i e l d s u c h a sd up e i w uc a s e ，s h ex i a n g l i nc a s e ，x u g e n g r o n g x uc a s ea n dz h a o z u o h a ic a s e m a n yk n o w l e d g e a b l ep e o p l e c o n t i n u a l l yc a l lt h a tt h ec r i m i n a lp r o c e d u r el a ws h o u l db ec o n s u m m a t e d i nas y s t e ml e v e l p a y i n gm o r ea t t e n t i o nt ot h ep r o t e c t i o no ft h ec r i m i n a l s u s p e c t a t i o no f t h ed e f e n d a n t sl e g a lr i g h t sa st h et i m ea sp u n i s h i n gc r i m e i nt i m e l ya n da c c u r a t e l y p r i v i l e g ea g a i n s ts e l f - i n c n m m a t l o n1 sal a n do t 一 - 一 r i g h tt os a f e g u a r dt h el e g a lr i g h t so f t h ec r i m i n a ls u s p e c t sa n dd e f e n d a n t s a n dt om a k et h e mf r o mu n f a i rt r e a t m e n t o v e r v i e wo ft h ef o r e i g n c o u n t r i e s ，m o s tc o u n t r i e s r e f l e c tt h es p i r i to ft h i sp r i v i l e g eb yt h e c o n s t i t u t i o no ro t h e rl e g a lf o r m s o m ec o u n t r i e sd i r e c t l ye x p r e s sp r i v i l e g e a g a i n s ts e l f - i n c r i m i n a t i o ni nc o n s t i t u t i o n ，s u c ha st h e u n i t e ds t a t e s s o m e c o u n t r i e sr e f l e c tt h es p i r i to ft h ep r i v i l e g eb yf o r m i n gt h er i g h to fk e e p i n g s i l e n c e ，s u c ha sb r i t a i n c h i n a sc u r r e n tc r i m i n a lp r o c e d u r el a wd i dn o t m a k et h a t r e g u l a t i o n ，t h e a m e n d m e n to fc r i m i n a lp r o c e d u r a ll a w t h r o u g h i n go nm a r c h14 ，2 0 12d i d ，b u tt h er e g u l a t i o ni sag e n e r a l t h i s p r i n c i p l ei ne v i d e n c es h a l lb er e f l e c t e d t h i sp a p e rb a s e do n t h es t e mo f t h et o r t u r ej u d i c i a lp r a c t i c en e e d ，t h r o u g ht h ea n a l y s i so fp r i v i l e g ea g a i n s t s e l f - i n c r i m i n a t i o n ，c o m b i n gt h er e g u l a t i o no f t w ol a ws y s t e m ss h a l ln o t f o r c et h em a i nc o u n t r i e st oi n c r i m i n a t eh i m s e l fr e g u l a t i o na n dd i s c u s s i n g i nd e t a i lt h en e c e s s i t ya n df e a s i b i l i t yo fi n t r o d u c i n gp r i v i l e g ea g a i n s t s e l f - i n c r i m i n a t i o n c o m b i n i n gw i t ht h eg u a r a n t e es y s t e m k e y w o r d ：p r i v i l e g ea g a i n s t s e l f - i n c r i m i n a t i o n r i g h t t os i l e n c e t o r t u r e l e g a l i z a t i o n 目录 第一章不得强迫自证其罪概述一1 第一节不得强迫自证其罪的内涵1 第二节不得强迫自证其罪与沉默权的关系3 一沉默权的概念3 二不得强迫自证其罪与沉默权的关系3 第二章国外主要国家对不得强迫自证其罪规定的概况5 第一节英美法系国家对不得强迫自证其罪原则的规定5 第二节大陆法系国家对不得强追自证其罪原则的规定6 第三节国际刑事司法准则对不得强迫自证其罪原则的规定7 第三章不得强迫自证其罪原则在我国刑事诉讼法中的确立8 第一节我国7 9 年刑事诉讼法未规定不得强迫自证其罪原则8 一我国7 9 年刑事诉讼法未规定不得强迫自证其罪原则的原因8 ( 一) 受传统法律思想的影响。8 ( 二) 受刑事政策的影响1 0 ( 三) 受司法机关内部行政考核机制的影响1 2 二我国规定不得强迫自证其罪原则的必要性1 4 ( 一) 人权价值的要求1 4 ( 二) 程序正义的要求1 7 ( 三) 遏制刑讯逼供的需要2 0 三我国规定不得强迫自证其罪原则的可行性。2 2 ( 一) 民众法律意识日渐提高2 2 ( 二) 侦查技术逐渐提高2 3 ( 三) 存在立法空间2 4 、第二节我国2 0 1 2 年刑事诉讼法修正案规定了不得强迫自证其罪原则2 5 第四章不得强迫自证其罪原则在我国刑事诉讼法中的不足及完善2 5 第一节应废除刑事诉讼法第9 3 条2 5 第二节应扩大权利告知的内容范围2 7 第三节应明确规定强迫的内容2 9 第四节应明确规定“侦、押分离”3 0 第五节应规定律师在场权3 2 第六节应对讯问过程实施录音录像3 4 第七节应明确规定排除强迫自证其罪获得的证据3 5 五结语3 8 参考文献3 9 第一章不得强迫自证其罪概述 第一节不得强迫自证其罪的内涵 “不得强迫白证其罪”通常被视为一项权利或者特权，往往被称 为“反对自证其罪的权利”( r i g h ta g a i n s ts e l f i n c r i m i n a t i o n ) 或者“反对自证其罪的特权”( p r i v i l e g ea g a i n s t s e l f - i n c r i m i n a t i o n ) 。1 在我国也被译做“不受强迫自证其罪的特 权”、“反对强迫自我归罪的特权”等等。不得强迫自证其罪原则起源 于英国普通法，它通常被认为来源于“任何人无义务控告自己”的古 老格言。作为普通法的一项重要司法原则，一般认为，不得强迫自证 其罪原则源于1 6 3 9 年英国著名的“李尔本案”。关于不得强迫自证其 罪的概念，历来说法不一。 布莱克法律大辞典指出，不得强迫自证其罪的特权“要求政府在 没有被告人作为反对自己的证人的情况下证明其犯罪，尽管该特权仅 仅保护言词证据而不是诸如笔迹和指纹等物证。任何违背其意愿被传 唤到证人席的证人都可以求助于这一权利，无论是在审判程序、大陪 审团听证程序中，还是在调查前的程序中，但当证人自愿作证时该特 权则被放弃。” 根据西方学者的解释，任何人不受白证其罪原则包含以下几层含 义：一是被告人没有义务为追诉方向法庭提供任何可能使自己陷入不 利境地的陈述和其他证据，追诉方不得采取任何非人道或有损被告人 1 陈光中联合国刑事司法准则与中国刑事法制 m 】北京：法律出版社1 9 9 8 ，第2 7 1 页 l 人格尊严的方法强迫其就某一案件事实做出供述或者提供证据。二是 被告人有权拒绝回答追诉官员或法官的讯问，有权在讯问中保持沉 默。司法警察、检察官或法官应及时告知犯罪嫌疑人、被告人享有此 项权利，法官不得因被告人沉默而使其处于不利的境地或做出对其不 利的裁判。三是犯罪嫌疑人被告人有权就案件事实作出有利或不利于 自己的陈述，但这种陈述须出于其真实的意愿，并在意识到其后果的 情况下作出，法院不得把非出于自愿而使迫于外部强制力或压力所作 出的陈述作为定案的根据。2 鉴于强迫自证其罪主要发生在侦查阶段且主要针对犯罪嫌疑人、 被告人，因此，笔者认为，不得强迫自证其罪，是指在刑事诉讼过程 中，侦查人员不得使用暴力、强制或其他非法手段强迫诉讼参加人( 主 要是被追诉的犯罪嫌疑人、被告人) 提供证明自己有罪的陈述。其特 点在于：第一，犯罪嫌疑人、被告人享有陈述的选择权。这就意味着 犯罪嫌疑人、被告人面对追诉人员的讯问时，可以拒绝回答对自己不 利的问题。这些不利的问题是指能够证明罪名成立的问题。第二，侦 查人员不得使用暴力、强制或者其他非法手段强迫犯罪嫌疑人、被告 人作有罪供述。这就是说，法律并不禁止犯罪嫌疑人、被告人向侦查 机关作有罪陈述，只是禁止侦查人员为了获得有罪供述而对犯罪嫌疑 人、被告人使用暴力、强制等非法手段。从这个角度说，不得白证其 罪原则给侦查人员设定了一项义务。 2 宋英辉刑事诉讼原理 m 】j 匕京：法律出版社2 0 0 7 ，2 ，9 3 9 4 2 第二节不得强迫自证其罪与沉默权的关系 一沉默权的概念 沉默权( r i g h to fs i l e n c e ) 是指在刑事诉讼中，被指控犯有罪行 或者有犯罪嫌疑的人针对司法警察、检察官和法官的讯问而享有的拒 绝回答( 即保持沉默) 的权利。 二不得强迫自证其罪与沉默权的关系 理清不得强迫自证其罪与沉默权的关系，有助于理解各个国家的 相关规定。刑事法学界关于不得强迫自证其罪特权与沉默权的关系， 历来有两种观点： 第一，同一说。该说认为，沉默权就是不受强迫自证其罪特权。 其中又包括两种观点：第一种观点认为，不受强迫自证其罪特权与沉 、 默权的区别只在于名称不同。如有的学者认为，在英国证据法上，保 持沉默的权利( r i g h to fs i l e n c e ) 又称为不得强迫自证其罪的特权 ( p r i v i l e g ea g a i n s ts e l f i n c r i m i n a t i o n ) 。3 有的学者认为，在证 据论上，沉默权( r i g h to fs i l e n c e ) 是与自我归罪证据紧密地联系在 一起的，因此，沉默权又被称为反对自我归罪的特权( t h ep r i v i l e g e a g a i n s ts e l f i n c r i m i n a t i o n ) 。4 第二种观点认为，不受强迫自证其 罪特权与沉默权的差异取决于人们观察的视角。例如，有的学者认为， 沉默权的说法侧重于行使此项权利的形式，而反对自我归罪，则强调 3 中国政法大学法律研究中心英国刑事诉讼制度的新发展阴载陈光中，江伟。诉讼法论丛【m 】北京：法律出版 社1 9 9 8 ，2 ，第3 6 6 页 4 易延友沉默的自由【m 】北京：中国政法大学出版社2 0 0 1 行使此项特权的目的，角度不同而已。另外，沉默权一般为犯罪嫌疑 人、被告人主张，而反对自我归罪的特权可以适用于证人。因此，如 果从理论上详加剖析，两个概念之间可能存在一些细致的差别，若着 重其刑事诉讼中的意义和在司法实际中的适用，将两者视为一体也无 。 不可。5 还有学者认为，从犯罪嫌疑人、被告人应该受到权利保障的 角度看，这一原则体现为犯罪嫌疑人、被告人反对强迫自我归罪的特 权；从其权利内容来看，又可称为沉默权。6 第二，不同说。该说认为，沉默权与不得强迫自证其罪特权是两 个不同的概念，又可分为两种观点。第一种观点认为，不受强迫自证 其罪和沉默权是某种包含关系。如，有的学者认为，不受强迫自证其 罪有两层含义：一是不得以暴力、威胁、利诱和其他方法迫使犯罪嫌 疑人自证其罪；二是享有沉默权，即拒绝陈述权。前者是最低标准， 后者是进一步要求。7 第二种观点认为，不受强迫自证其罪特权与沉 默权有根本性区别。如，有的学者认为，二者的区别主要在于：二者 产生的先后顺序不同；二者词语的表述不同；有的国家刑事诉讼法对 二者分开作出规定；美国宪法和有关证据对二者的规定不同；二者的 内容不完全相同等。8 笔者认为，首先，不得强迫自证其罪特权与沉默权是两种不同的 权利。主要理由如下：1 主体不同。沉默权的主体只包括被追诉人， 而不得强迫自证其罪特权的主体除了被追诉人外，还包括证人。2 5 卞建林，郭志媛英国对沉默权的限制明比较法研究，1 9 9 9 ，1 6 宋英辉刑事诉讼原理【m 】北京：法律出版社2 0 0 7 ，2 ，第9 3 页 7 陈光中，张建伟联合国公民权利和政治权利公约与我国刑事诉讼法嗍中国法学1 9 9 8 ，6 8 刘根菊在我国确定沉默权原则几个问题之研讨【j 】中国法学2 0 0 0 ，2 4 权利内容不同。沉默权的内容不仅包括对可能导致自我归罪的问题可 以保持沉默，还包括对于那些不会导致自我归罪的问题也可以保持沉 默，而不得强迫自证其罪特权只包括对于那些可能导致自我归罪的问 题可以拒绝回答。3 适用范围不同。沉默权适用于刑事诉讼程序，而 不得强迫自证其罪特权适用于一切带有强制性的调查程序，不仅仅包 括刑事诉讼程序。9 第二，沉默权与不得强迫自证其罪特权密切相关。 不得强迫自证其罪的产生与反对职权宣誓密切相关，虽然在产生之初 并不当然包括沉默权的内容，但是，随着人权保障观念在刑事诉讼的 深入发展，一些国家如英国、加拿大开始将沉默权作为实现不得自证 其罪特权的有效途径。另外，从功能上看，二者都具有保护隐私、限 制国家司法权力和保护被追诉人诉讼权利的作用。 第二章国外主要国家对不得强迫自证其罪规定的概况 、 第一节英美法系国家对不得强迫自证其罪原则的规定 除美国外，不得自证其罪原则在大多数英美法系国家表现为沉默 权的规定。本文仅介绍美国、英国的相关规定。具体规定如下： 一美国 在美国，不得强迫自证其罪特权第一次出现在1 7 7 6 年5 月由乔 治梅森( g e o r g em a s o n ) 起草的弗吉尼亚权利宣言( v i r g i n i a sd e c l a r a t i o no fr i g h t s ) 中。弗吉尼亚权利宣言第8 条规定： “在所有可判处死刑或刑事指控中有权不被强迫提供不利于他 9 彭伶不得强迫自证其罪研究【m 】北京：中国检察出版社2 0 0 9 ，第1 8 7 页 5 自己的证据”该条规定在十八世纪七八十年代被几乎所有州的权 利法案所接受。1 7 8 9 年，美国宪法第五修正案明确规定：“任何人 在刑事案件中不得被强迫自证其罪。至此，不得强迫自证其罪原则 正式在美国宪法中确立。美国联邦刑事证据规则第5 8 条( b ) 中的 ( d ) 款规定：“被告人有保持沉默的权利。” 二英国 英国于1 6 8 8 年正式确立不得强迫自证其罪特权，是较早确立不得 强迫自证其罪特权的国家之一。1 8 4 8 年通过的约翰杰维斯法规 定，犯罪嫌疑人必须被告知在审判前的调查程序中有权拒绝回答问 题，且被警告在审判前审讯中所作的回答可以在审判中用作不利于他 的证据。1 8 9 8 年通过的英国刑事证据法也规定，被告人在审判 中享有不被强迫提供不利于自己证据的权利；1 9 1 2 年制定的法官 规则也再次确认警察在讯问犯罪嫌疑人之前，必须告知他享有保持 、 沉默的权利，否则因此而作的任何供述并不具有法律上的效力。 第二节大陆法系国家对不得强迫白证其罪原则的规定 不得强迫自证其罪原则在大陆法系国家以两种方式存在：第一， 在法律中没有明确规定不得强迫自证其罪条文，但通过具体制度如拒 绝作证权、沉默权等体现这一原则，如德国、法国等国家。1 0 第二， 在法律中明确规定不得强迫自证其罪，并通过具体制度如被告人可以 保持沉默或拒绝陈述等体现这一原则，如日本、韩国等国家。1 1 具体 1 0 彭伶不得强迫自证其罪研究 m 】北京：中国检察出版社2 0 0 9 ，6 第9 0 页 1 1 同1 0 6 规定如下： 一德国 德国宪法和刑事诉讼法并没有明确规定任何人不得被强迫自证 其罪原则，但有学者认为德国刑事诉讼法第1 3 6 条的表述就意味 着被告人享有沉默权，不需要自证其罪。该条“初次讯问 规定，被 告人依法由就指控进行陈述或者对案件不予陈述的权利。 二法国 不得强迫自证其罪原则在法国经历了一个漫长的发展历程，现已 经成为法国刑事诉讼法的一项基本原则。法国刑事诉讼法典第 6 3 条第1 款规定：“被拘留人应立即被告知其有权选择发表自己的意 见、回答向其提出的问题或保持沉默。” 三日本 不得强迫自证其罪原则在日本法律中表现为被告人的沉默权和 证人的拒绝作证权。日本宪法第3 8 、条规定：“任何入都不受强迫 作不利于自己的供述。通过强迫、拷问或威胁所得的口供，或经过不 适当的长期拘留或拘禁后的口供，均不得作为证据。”日本刑事诉讼 法第1 4 6 条规定了证人的拒绝证言权，即“任何人，都可以拒绝提 供有可能使自己受到刑事追诉或者受到有罪判决的证言。 第3 11 条 规定，被告人可以始终沉默，或者对各项质问拒绝供述。 第三节国际刑事司法准则对不得强迫自证其罪原则的规定 随着不得强迫自证其罪原则在各国法律中的确立，一系列国际文 件也认可了该原则，该原则己成为一项国际法保障的基本人权和国际 刑事司法最低限度的国际准则。如：公民权利和政治权利国际公约 第1 4 条第3 款( 庚) 项规定：“在判定对他提出的任何刑事指控时， 人人完全平等地有资格享受以下最低限度的保证：受刑事诉追的 人不得被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪。”联合国少年 司法最低限度标准规则( 北京规则) 第7 条规定：“在诉讼的各个 阶段，应保证基本程序方面的保障措施，诸如假定无罪，指控罪状通 知本人的权利、保持缄默的权利、请律师的权利 世界刑法学协 会第十五届代表大会关于刑事诉讼法中的人权问题的决议第1 7 条规定：“被告人有权保持沉默并且从警察或司法机关进行首次侦讯 开始即有权知悉受控的内容。”儿童权利公约第4 0 条第2 款b 项 规定：“所有被指控或指控触犯刑法的儿童至少应得到下列保证：i l l 0 i i ( 四) 不得被迫作口供或认罪；”保护所有遭受任何形式拘留 或监禁的人的原则第2 1 条规定：“应禁止不当利用被拘留人或监禁 人的处境而进行逼供，或迫其以其他方式认罪，或做出不利于他人的 证词。” 第三章不得强迫自证其罪原则在我国刑事诉讼法中的确立 第一节我国7 9 年刑事诉讼法未规定不得强迫自证其罪原则 一我国7 9 年刑事诉讼法未规定不得强迫自证其罪原则的原因 ( 一) 受传统法律思想的影响 我国传统法律思想表现为：重实体，轻程序；运用暴力、胁迫或 者其他非法手段获取口供。我国历史上的刑法制度承认刑讯的合法地 位，自西周确立刑讯制度至清末，持续了长达2 0 0 0 多年。从秦朝开 始，历朝法律中都有关于刑讯的详细规定。包括刑讯的时间、方式以 及刑具种类等。秦简封诊式治狱中详细记载了依法可以刑讯的条 件。负责审理案件的司法官吏必须详细记录实施刑讯的理由和依据。 将刑讯作为一项司法制度明确规定的当属唐律。按照唐律规 定，审判官认为需要进行刑讯时，需要“立案”，由所有长官共同审 讯。除此而外，唐律还对刑讯的条件、对象、程序、强度、工具、 部位等做了详细的规定。至清代，刑讯制度已经发展得十分完备，形 成了一系列的规则。 在我国历史上，“刑讯 被认为是获取口供，惩罚犯罪，维护皇 权的有力保障。受我国“刑讯逼供 的传统法律思想的影响，我国的 刑事诉讼法以打击犯罪为首要任务。这一点在中华人民共和国刑事 诉讼法的总则中得到了充分的体现。该法第一条规定，为了保证刑 法的正确实施，惩罚犯罪，保护人民，保障国家安全和社会公共安全， 维护社会主义社会秩序，根据宪法，制定本法。第二条规定，中华人 民共和国刑事诉讼法的任务，是保证准确、及时地查明犯罪事实，正 确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究，教育公民 自觉遵守法律，积极同犯罪行为作斗争，以维护社会主义法制，保护 公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利，保障社会主义建 设事业的顺利进行。第二条条虽然提到了“保障无罪的人不受刑事追 究”，但相比打击犯罪，笔者认为，后者的地位更高一些。鉴于以上 论述，不得强迫自证其罪原则似乎不利于追诉机关获得口供，也不利 于有效打击犯罪，从而不能实现维护公共安全和国家安全的目的。 事实上，不得强迫自证其罪原则与刑事诉讼法的目的并不冲突。 它不是一味追求保障犯罪嫌疑人、被告人的利益而忽视打击犯罪，维 护公共安全和国家安全的目的，只是追求在打击犯罪和保障犯罪嫌疑 人、被告人权益之间取得一个平衡点，以使控辩双方在平等的司法环 境下，帮助法官发现真相，准确适用法律，定罪量刑。也通过这种方 法，避免冤假错案的发生，保障无辜的人不受刑事追究，从这个角度 说，不得强迫自证其罪原则与我国刑事诉讼法的目的是一致的。 ( - - ) 受刑事政策的影响 刑事政策是刑事立法与刑事司法的灵魂，它对于刑事法治建设具 有重要的指导意义。刑事政策应当同时注重打击犯罪和体现人道主 义。所谓刑事政策中的人道主义是指在刑事政策的制定和实施过程 中，尊重人性尊严，即把人当人看，不能把人当作手段，而应作为目 的。一个人即使犯了罪，仍应将他视为一个人看待，给予人应有的待 遇。1 2 纵观我国刑事政策的发展过程，大致经历了三个阶段： 第一个阶段，针对反革命分子和其他犯罪分子，党的第八次全国 代表大会的政治报告第一次提出了惩办与宽大相结合的刑事政策： “我们对反革命分子和其他犯罪分子一贯地实行惩办和宽大相结合 的政策，凡是坦白的、悔过的、立功的，一律给以宽大的处理。”1 3 其 1 2 【日】大谷实著，黎宏译刑事政策学【m 】北京：法律出版社2 0 0 0 ，第1 6 一1 7 页 1 3 刘少奇选集( 下) 【m 】北京：人民出版社1 9 8 5 ，第2 5 4 页 1 0 后，惩办与宽大相结合的具体内容在八大第一次会议上被概括为： “首恶必办，胁从不问，坦白从宽，抗拒从严，立功折罪，立大功受 奖”。经过长期的司法实践，1 9 7 9 年刑法第1 条将惩办与宽大 相结合的刑事政策作为制定刑法的依据，规定：“中华人民共和国刑 法，依照惩办与宽大相结合的政策其中的制度和规定都 体现了这一刑事政策，如对累犯、教唆未成年人犯罪规定了从重处罚， 对从犯、协从犯、未遂犯、中止犯和自首立功的犯罪分子规定可以从 轻、减轻或者免除处罚等。 第二个阶段，2 0 世纪8 0 年代初期开始，我国开始进入社会转型 期，犯罪现象日益严重，社会秩序受到极大的冲击。惩办与宽大相结 合的刑事政策在司法实践中不能发挥遏止犯罪的作用，鉴于此，全国 人大常委会于1 9 8 3 年9 月2 日通过了关于严惩严重危害社会治安 的犯罪分子的决定和关于迅速审判严重危害社会治安的犯罪分予 的程序的决定，这两个决定标志着“严打 刑事政策的确立。 第三个阶段，一方面，2 0 世纪中期以后，国际刑事政策领域出 现了一系列新的发展动向，其中一个典型的动向就是强调犯罪人、受 刑者的人权保障。另一方面，自1 9 8 8 年以后，尽管“严打斗争仍 然在如火如荼地进行，严重犯罪反而以前所未有的速度持续增长，特 别是影响社会治安的重大恶性刑事案件在1 9 8 8 年以后几乎成几何级 数疯狂增长。1 4 在以上背景之下，宽严相济的刑事政策应运而生。2 0 0 4 年1 2 月7 日，在全国政法工作会议上，中共中央政治局常委、中央 1 4 梁根林刑事政策：立场与范畴 m 北京：法律出版社2 0 0 5 ，第4 4 页 1 l 政法委员会书记罗干同志指出：“要认真贯彻宽严相济刑事政策。对 严重危害社会治安的犯罪活动必须严厉打击，决不手软。对具有法定 从宽条件的应当依法从宽处理。2 0 0 5 年1 2 月，全国政法工作会议 上，罗干同志再次强调：“宽严相济是我们在维护社会治安的长期实 践中形成的基本刑事政策。其实质就是对刑事犯罪区别对待，做到既 要有力打击和震慑犯罪，维护法制的严肃性，又要尽可能减少社会对 抗，化消极因素为积极因素，实现法律效果和社会效果的统一。” 从以上各个阶段可以看出，我国刑事政策偏重于打击犯罪，虽然 强调区别对待，但没有改变打击犯罪的总体目标。在这样的刑事政策 指导下，从立法者到司法者，都十分重视打击犯罪，这就造成了在刑 事政策的推行中，出现不少侵害犯罪嫌疑人、被告人人权的做法。不 得强迫自证其罪原则恰恰是以人权保障为总体价值目标，因此常被立 法者和司法者认为是不利于打击犯罪的举措，这就为该原则的引入设 置了障碍。 ( 三) 受司法机关内部行政考核机制的影响 一般来说，公安机关、检察机关和人民法院的奖惩机制应该建立 在办案质量与效率的基础上。这不但体现了奖惩机制的公平性和合理 性，更对激励刑事司法人员提高办案质量和办案效率具有积极的作 用。但是，随着功利主义观念的不断深入，办案质量被搁置在一边， 取而代之的是司法机关将“破案率”、“提起公诉率”、“撤案率”、“无 罪宣告率 等数据作为考核干警工作的主要指标，甚至将案件侦破情 况与承办案件干警本人的收入、荣誉、晋升等切身利益挂钩，这势必 造成某些侦查人员基于个人自身，利益的考虑而急功近利，不惜对犯 罪嫌疑人采取刑讯逼供来收集证据、破获案件。腾讯网对震惊全国的 赵作海案分析了造成冤案的六大推手，其中之一就是“命案必破政绩 化”，认为命案必破极有可能导致冤假错案的发生。1 5 不得强迫自证其 罪原则赋予犯罪嫌疑人、被告人拒绝回答司法人员问题的权利，形式 上阻却了司法人员获取非法口供的可能，当然也就受到司法人员的排 斥。 事实上，不得强迫自证其罪原则并没有影响破案率。理由在于： 对犯罪嫌疑人、被告人来说，其对待供述的态度一般有两种情况，第一 是自愿如实陈述；第二是不作供述。对于前者而言，在排除了法律推 定和以刑讯等非法手段进行讯问的正常程序中，如果犯罪嫌疑人、被 告人自愿如实回答，当然有利于破案。然而，这种情况下在赋予不得强 迫自证其罪特权的刑事程序中也会产生相同的效果，因为该特权并不 妨碍其自愿如实供述。因此，在犯罪嫌疑人、被告人自愿如实陈述的 情况下，让其履行如实回答义务的程序与赋予不得强迫自证其罪的程 序相比，在利用自愿如实陈述侦破案件方面并无益处。对于后者而言， 即犯罪嫌疑人、被告人不愿回答而沉默的情况下，除有法律推定的情 形外，即使让其履行如实回答的义务，也不能因其沉默而认定有罪。另 外，赋予不得强迫自证其罪特权也并不妨碍设立特别情况下的推定。 因此，在犯罪嫌疑人、被告人不愿陈述而沉默的情况下，课予如实回答 1 5 腾讯网腾讯评论【j o l 】2 0 1 0 ，1 2 3 7 义务的程序在提高结案率和定罪率方面，并不比赋予不得强迫白证其 罪特权的程序更占优势。从确认该项权利的国家的司法实践来看，该 项权利的确立并未导致被追诉人供述的减少而影响打击犯罪。例如， 在日本，被告人的认罪率高达9 2 3 。在美国，辩诉交易是以被追诉 人认罪为条件的，而辩诉交易案件占全部案件的9 0 以上。1 6 所以说， 到目前为止，还没有充分、有力的证据表明赋予犯罪嫌疑人、被告人 不得强迫自证其罪特权有碍打击犯罪。 二我国规定不得强迫自证其罪原则的必要性 ( 一) 人权价值的要求 人权是一种自然权利，是每个人生来就享有的。如果说宪法是罪 犯的大宪章，那么，刑事诉讼法就是犯罪嫌疑人、被告人的大宪章。 公法中的人权可以分为两类：一类是经济、社会和文化权利；一类是 公民权利和政治权利。前者需要公共机构的积极作为予以保障，后者 则取决于公共权力机构的不作为。公民权利和政治权利所受到的干预 和威胁，很大范围来自公共权力机构的侵犯和剥夺。因此，可以说， 凡是涉及保障公民权利和政治权利的法律制度都可以说是“人权法 。 从这个意义上说，刑法和刑事诉讼法都是人权法。从人权法的角度看 刑法制度，它的主要功能就是通过诸如罪刑法定、罪刑均衡等原则和 一系列制度限制国家的定罪权和量刑权，从而达到保障人权的目的。 刑事诉讼法是程序法，是为了保障实体法目的的实现而存在的，更应 1 6 宋英努、吴宏推任何人不受强迫自证其罪原则及其程序保障 j 中国法学1 9 9 9 ，2 1 4 该体现保障人权的目的。现行刑事诉讼法在保障公民基本权利方面， 既有好的方面，又有不足。好的方面体现在：刑事诉讼法主要从两个 方面来保护公民的基本权利的：一方面，对于侦查机关所实施的强制 措施，刑事诉讼法要确立法定的理由、条件和使用程序，为犯罪嫌疑 人、被告人提供有效的救济途径，以防止出现任意的搜索和非法的羁 押。另一方面，刑事诉讼法还为被告人确立了公正审判的基本标准和 程序保障。不足之处在于，我国刑事诉讼法的某些规定流于形式，起 不到保障犯罪嫌疑人、被告人人权的作用。例如，虽然我国刑事诉 讼法第4 3 条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定 程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻 重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的 方法收集证据”第4 6 条规定：“对一切案件的判处都要重证据， 重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能 认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据充分确实的，可 以认定被告人有罪和处以刑罚。”但是，刑讯逼供在我国司法实践中 大量存在。不得强迫白证其罪原则历来与刑讯逼供密切相关，通过各 国的司法制度来看，不得强迫自证其罪原则的确立是人权保障的需 要。 国际上保护人权的公约有两个：一是经济、社会和文化权利国 际公约，二是公民权利和政治权利国际公约。后者规定的是公民 权利包括两个方面：一是政治权利，包括出版、结社等表达政治意愿 和参与政治事务的权利；二是公民权利，主要包括公民的人格尊严、 个人隐私、人身自由以及为免受任意的公共侵权而享有一系列程序权 利。目前，我国政府已签署了这个公约。从这个方面讲，我国刑事诉 讼也应该引入不得强迫自证其罪原则来保障犯罪嫌疑人、被告人的人 权。 对于通过引入不得强迫自证其罪原则来更好地保障犯罪嫌疑人、 被告人人权的做法，有些人提出了质疑：在大多数犯罪嫌疑人、被告 人都被证明是罪犯的情况下，为什么还要保障其人权? 规定了不得强 迫自证其罪，犯罪嫌疑人、被告人逃避侦查、起诉、审判怎么办? 放 纵了罪犯怎么办? 针对以上质疑，笔者认为，应该从三个方面来思考： 第一，刑事诉讼是公民权利面临严重威胁的一个领域。刑事诉讼是国 家机关以社会公共利益的名义限制、剥夺个人权利的活动。一方面， 国家如果怀疑一个人涉嫌犯罪，就可以使用各种手段进行专门调查， 、采取各种强制措施，这些活动都会使该公民处于犯罪嫌疑人的地位， 并导致其公民权利受到侵犯。比如，在侦查讯问过程中，如果犯罪嫌 疑人不作供述，就很有可能使自己的人格尊严受到不同程度的贬损， 甚至使自己的身体受到伤害。另一方面，绝大多数情况下，刑事诉讼 是以法院对被告人定罪量刑宣告结束的，这会使被告人的自由、财产 乃至生命受到剥夺。第二，刑事诉讼领域是国家权力容易被滥用的领 域。从侦查到定罪量刑，公民的隐私、自由、财产乃至生命都有可能 受到侵害。从保证刑事诉讼顺利进行和保障公共利益、公共安全的角 度看，那些被定罪的人被适用强制措施都是无可厚非的，但它必须建 立在遵循刑事诉讼程序的基础之上，一旦超越了法律的界限，公民就 1 6 会受到不合理的待遇和不公正的待遇，刑事诉讼程序就失去了正当性 和合法性，直接影响了实体公正。另外，国家权力的滥用可以使人陷 入一种恐慌，使每个人丧失法律上的安全感。在这样的社会中，一个 人可以被任意采用强制措施而无法获得救济；一个人可能随时被扣押 等。在这种诉讼背景下，公民无法维护自己的尊严，无法进行有效的 诉讼抗争，只能消极地等待国家的刑事追究。第三，每个人都是潜在 的犯罪嫌疑人、被告人，保护犯罪嫌疑人、被告人的权利就是保护自 己的权利。一方面，每个人都可能受到指控。另一方面，我们应该将 犯罪嫌疑人、被告人当成是涉嫌违反法律规则的公民，而不是实现公 共利益的工具。诚然，公共秩序、社会安宁、公众利益需要通过国家 有效控制犯罪得到保障，但绝不能因此而牺牲和践踏犯罪嫌疑人、被 告人的权利。康德著名的“绝对道德律令 指出，在任何情况下，都 不得将任何人仅仅当做是工具或者手段。这应该是刑事诉讼的最低底 线。否则，走到极端就会演变成大多数的暴政，这完全违背了法治的 真谛。 ( 二) 程序正义的要求 所谓程序正义，又成为“过程的正义，它是指一个案件的司法 裁判过程要符合正义的要求。程序正义主要体现在与案件结果有利害 关系的人，在司法裁判过程中是否受到公正的对待，是否能够有效地 参与到司法裁判中。程序正义不但有助于实现实体正义，而且有其自 身的独立价值。就前者而言，程序正义通过“平等武装 ，使控辩双 方达到最大限度的平衡，促进实体正义的实现。因为，在司法裁判过 程中，被追诉人面对的是国家公诉机关，而国家公诉机关以国家强制 力做后盾，这就造成了控辩双方对抗能力天生不平等状态。这种不平 等状态极易造成被追诉人的诉讼权利受到侵害，更有甚者，危及到被 追诉人的人身权利。在这一点上，刑讯逼供就是一个很好的例证。也 正是因为不平等状态的存在，程序正义才被赋予了合法性和正当性。 “天平倒向弱者”。程序正义使立法者为被追诉人提供一些特殊的诉 讼保障，同时赋予司法机关一些特殊的义务，从而人为地为控辩双方 平等对抗创造一个良好的司法环境。在司法裁判过程中，有关各方对 裁判过程参与得越充分、有效，其对裁判结果的影响就越大。这无疑 有利于维护被追人的尊严，有利于法官查明案情，准确裁判，从而实 现实体正义。就后者而言，程序正义有利于提高司法公信力在普通民 众心中的地位。所谓司法公信力，是指审判过程符合程序正义的要求 所带来的积极效果。这种积极效果包括两个方面：第一，使与案件有 利害关系的人更容易接受司法裁判结果。程序正义使被追诉人受到了 公正的待遇，摆脱了受“镇压”的角色，也就提高了他们对司法裁判 的信任度，相较不公正的程序待遇，更容易接受审判结果。第二，激 起普通民众对司法的信任和尊重。一般而言，普通民众与案件结果并 没有利害关系，普通民众对案件的关注往往出现在发生冤假错案的时 候。在这个时候，他们更加关注程序正义，常常从程序正义的角度进 行评价。近几年，我国的冤假错案时有发生，从杜培武案到佘祥林案， 普通民众都是从程序中找原因，有人还总结出了杜培武案十大教训。 比如，法庭不重视刑讯逼供，法庭不重视辩护等。显然，相较不公正 的审判结果，普通民众更加信赖公正审判的结果。刑事诉讼法担负着 打击犯罪，维护社会秩序的责任。在这种功能价值的引导下，刑事诉 讼法的程序正义通常被搁置一边，取而代之的是实体正义。犯罪嫌疑 人、被告人面对强大的国家公诉机关，常常处于劣势地位。这不但不 利于犯罪嫌疑人、被告人的权益保护，也不利于司法公信力的提高。 随着现代刑事司法制度的发展，越来越多的国家在强调实体正义的同 时，更多地关注程序正义。这已经成为象征着刑事司法进步的一个标 志。鉴于我国长期存在的刑讯逼供问题，更应该注重程序正义的价值， 加大对犯罪嫌疑人、被告人的程序保护。 诚然，任何价值目标的实现都是一种利益的博弈，程序正义也不 例外。有人因此指出，刑事诉讼程序正义范围的扩大会放纵犯罪，不 利于社会公共利益的维护，也不利于平复被害人的仇视心理。对于这 种观点，笔者认为太过牵强。首先，从犯罪嫌疑人、被告人的诉讼地 位来看，他只是有受刑法追究的可能，并不必然会受到刑法的制裁。 刑事诉讼程序正义的目的在于使刑事诉讼参加人获得平等对话的机 会，并不与实体正义的实现发生冲突，相反，通过上文的分析，程序 正义对实体正义的实现还有促进作用。第二，对于被害人来说，如果 犯罪嫌疑人、被告人真的有罪，并因此受到了法律的制裁，则被害人 仇视的心理就会得到缓解。倘若犯罪嫌疑人、被告人有罪，却因为程 序问题被判无罪，则被害人的仇视心理自然会加剧。但事实上，我国 刑事司法裁判中，因为程序违法而导致无罪判决的几乎没有。所以， 担心被害人的诉讼利益受损也实属不必。 ( 三) 遏制刑讯逼供的需要 刑讯逼供作为我国刑事诉讼领域的一大顽疾，多年来受到各种各 样的规制，虽然如此，我国的刑讯逼供现象并没有得到遏止，甚至愈 演愈烈，其主要原因之一在于我国的侦查模式。关于我国的侦查模式， 一般认为是一种“口供本位主义 ，即“由供到证”的侦查模式。1 7 虽 然我国刑事诉讼法第4 6 条规定：“对一切案件的判处都要重证 据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的， 不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据充分确实的， 可以认定被告人有罪和处以刑罚。 但是，从司法实践来看，整个刑 事侦查活动基本上是围绕犯罪嫌疑人的口供进行的。口供天生的直接 性和便捷性极易诱发刑讯逼供。侦查人员为了获取口供，往往通过一 些极端的手段，比如暴力、变相体罚等方法得到犯罪嫌疑人的有罪供 述。自2 0 0 5 年以来，我国媒体陆续报道了2 0 起震惊全国的刑事案件。 在这些案件中，被告人涉嫌的都是重罪并且大多被处以重刑，刑讯逼 供是导致绝大部分案件误判的重要原因。其中，有9 5 的案件，即1 9 个案件存在严重的刑讯逼供。据广州大学人权研究中心的调查问卷显 示，分别有6 6 4 的法官、4 1 8 的检察官和1 6 8 7 的律师认为在司 法实践中，刑讯逼供的案件达到7 0 以上。本课题组成员北京市京鼎 律师事务所所重点调查的几个案例中，每个案例都存在刑讯逼供，每 1 7 樊崇义从“应当如实回答”到“不得强迫白证其罪”论不得强迫自证其罪原则对中国刑事诉讼法治 的影响 2 0 起案件的错误认定都与刑讯逼供有关联。 那件没有发生刑讯逼供的案件之所以幸免，是因为被害人指认犯罪嫌 疑人就是罪犯，侦查人员将这一证据作为直接证据，觉得没有必要进 行刑讯逼供。在杜培武案中，侦查人员对其进行了长达3 1 个昼夜的 刑讯逼供。在佘祥林案中，侦查人员对被告人进行了1 0 天1 1 夜的刑 讯，刑讯手段极为残忍，包括不让睡觉、毒打、呛水等。这些刑讯逼 供的方法，无论从身体上还是精神上，对犯罪嫌疑人、被告人都是极 大的摧残。这种状态下的“有罪供述”，其真实性得到了现实有力的 抨击。刑讯逼供不但造成犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利、人身权利 受到侵害，还造成了司法资源的浪费。口供具有一定的主观任意性， 犯罪嫌疑人、被告人出于对刑事处罚的畏惧，很可能提供虚假口供， 这就有可能造成侦查人员以此展开的侦查活动发生错误。司法实践表 明，犯罪嫌疑人、被告人翻供的现象比比皆是，这在客观上造成了人 力、物力的浪费，实则属于司法资源的浪费。以上论述从正面说明了 我国刑讯逼供的严重性，从反面表明了我国侦查模式亟待转型，需要 从“口供本位主义”向“物证主义本位转变。1 8 侦查模式的转型， 有利于切断刑讯逼供的源动力，保障犯罪嫌疑入、被告入的人权，促 进社会主义法治国家的建设。 在此背景之下，不得强迫自证其罪直指我国的刑讯逼供，试图为 遏制刑讯逼提供一个切实有效的途径。因为，从理论上讲，不得自证 其罪原则反对司法人员适用强迫手段获得非法口供，这就去除了司法 1 8 樊崇义。论侦查模式的转换与改革冲国诉讼法律网 2 1 人员刑讯逼供的动力，司法人员为了破案，就必须提高侦查技术，将 注意力转移到物证的收集和运用上，客观上达到了遏制刑讯逼供的效 果。 三我国规定不得强迫自证其罪原则的可行性 ( 一)