（经济法学专业论文）论行政垄断及其法律规制.pdf

内容摘要 实行市场经济需要一个开放、竞争、有序的经济环境。然而，我国在从计划经 济体制向市场经济体制转变的过程中，出现了利用行政权力取得优势地位、破坏市 场公平竞争秩序的行为，也就是大家所说的行政垄断。行政垄断的大量存在，极大 阻碍了健康的市场经济的建立。所以，反行政垄断已经成为建设健康、公平、合理 的社会主义市场经济的必然要求。 本文介绍了行政垄断的基本理论知识，分析并借鉴了国外尤其是体制转型国家 对行政垄断进行法律规制的情况，结合当前我国行政垄断立法的不足，提出了行政 垄断法律规制的一些建议。 文章第一部分是行政垄断的一般理论分析。首先是行政垄断的概念和特征，介 绍行政垄断的由来并在分析现行学术界的争议后给出行政垄断的概念；是行政主体 利用行政权力实施的限制市场竞争、破坏社会主义市场经济秩序的行为。接下来对 行政垄断进行了分类，最后论述了行政垄断的成因和危害。行政垄断在我国广泛存 在，有其复杂的原因背景，如官商不分的历史、行政干预经济的传统意识、不够健 全完善的政治、经济、法律体制、对利益的追求等等。行政垄断具有严重的危害性， 主要体现在以下几个方面：阻碍了市场经济的建立与发展、破坏了市场竞争秩序； 损害了消费者的利益；导致了政治腐败；阻碍了我国对外开放、与w t o 规则和世界 经济接轨。 第二部分是国外行政垄断的法律规制及借鉴。首先分析了西方市场经济国家对 行政垄断的法律规制情况，然后对体制转型国家对行政垄断的法律规制进行了研 究，主要是具有代表性的俄罗斯、乌克兰共和国的反行政垄断的法律规制。最后得 出国外经验中值得我国借鉴的做法：尽快制定一部包括规制行政垄断在内的反垄断 法：应该建立专职的反垄断执法机构，明确其职责权限，赋予其较高的执法权限和 权威性；应该在法律中明确行政垄断的实施主体范围、行为表现形式以及法律责任； 救济途径也应该在法律中予以明确规定等等。 第三部分在分析我国行政垄断法律规制的现状和不足的基础上，结合前面所论 述的结果借鉴国外的经验，提出了完善我国行政垄断法律规制的建议。应该形成以 宪法为龙头，以反垄断法与行政法相互补充、相互协作为核心的反行政垄断的法律 体系，多管齐下，综合规制。宪法条文中要明确体现反行政垄断，它可以直接作为 反行政垄断法律依据，再者要建立违宪审查制度。反垄断法是对行政垄断的进行法 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s a b s t l a c t d e v e l o p i n gm a r k e te c o n o m yd e 叫n a n d sa n 叩e n ，c o m p e t i t i v ea i l do r d e r i ye c o n o m i c e n v i r 0 1 硼e n t h o w e r v e r ，洫t h et r a n s f o n n a t i o np c e s sf o mp l 锄e de c o n o m yt om a r k e t e c o n o m y ，a i lu n j u s td e a l i n g 州c hi sa i m e da to b t a i n i n gs u p e i i o 血ya n du n d e 栅i n i n gt 1 1 e 蜘rc o 1 p e t i t i v em a r k e to r d e r b ya b u s i n ga d i 工l i n i s 订a t i v ea u t h o r 时h a ss p r u n gu p ，t h a ti s s o - c a l l e da d m i n i s t r a t i v em o n o p o l y t h ee x i s t e n c eo fi th a sp r e v e n t e dm em a r k e t 矗d m e s t a b l i s h i n ga 黼ra 1 1 dg o o do r d e lt h e r e f o r e ，a n t i a d m i n i s t r a t i v em o n o p o l yb e c a m ev e 巧 e s s e n t i a lf o rs e t t i n gu pa i e a l t 1 y ，f 萄ra r l dr e a s o n a b l es o c i a l i s te c o n o m 孓 t h i sd i s s e r t a t i o na tf i r s ti n 廿o d u c e sb a s i c 也e o r i e so fa d m i n i s 心a d v em o n o p o l y ，t 1 1 e n a n a i y z e s t 圮 i e g a lr e g u i a t i o n so f 妣i n i s 柏t i v em o n o p o 妙 i n f o r e i g n u n t r i e s ， e s p e c i a l l yt h o s ew h i c ha r ea l s oi nt r a n s f o t i o np e r i o d ，a 1 1 du s e sm e mi nr e f e r e n c e a t 】a s t ，j tb r i n g sf b r w a r ds o m es u g g e s t i o n sa b o u ti e l g a l r e g u l a t i o n so fa d m i l l i s t r a t i v e m o n o p o l ya s s o c i a t e dw i 廿ld e f i c i e n c i e so fi ti i lo u rc h 血a c h a p t c ro n ei st h eg e n e r a lm e o r e t i ca n a l y s e so fa d m i n i s 订a t i v em o n o p o i hf i r s t ，t h e c o n c e p ta n df b a t u r e so fi t t h ec o n c e p ti sa m v c da ta f t e ri n t r o d u c 洒gi t so r i g ma n d a n a l y z i n gt h ea c a d e m i cc o n 廿0 v e r s i e sa b o u ti t - _ t h cb c h a v i o l l r 也a tn l ee x e c u t i v ea b l l s ei t s a u t h o r i t yt ol i i n i t 也em a r k e tc o 珏l p e t i t i o na i l du n d e m l i n e 也es o c i a l i s te c o m o n i cm a r k e t o r d e lt h e ni tc l a s s i f i e sa d l 工l i n i s t f a t i v em o n o p o l ya i l dl a s t l yd i s c u s s e si t sc a u s e sa 1 1 dh a m a d m j n i s 缸a t i v em o n o p o l ye x i s 招a b r o a di no u rc o u m r ) ra 王1 di t sc a u s e sa r ec o m p 】e x _ s u c h a st h el o n gm i x t u r e o fp o l i t i c sa n db u s i n e s s ；c o r e n t i o n a la d m i n i s 订a t i v ei n t e r v e m i o ni m o e c o m o n y ；i m p e r f e c tp o l i t i c ，e c o n o m i ca 1 1 dl e g a ls y s t e m s ；a n dp w s u i n gp m 矗t ，e t c n s h a n nm a i n ye m b o d i e si nt h ef o l l o w i n g 船p e c t s ：u n d e m l i n i n gc o n l p e t i t i v em a r k e to r d e r ； c u m b e r i n gt h ee s t a b l i s h i n ga 1 1 dd e v e l 叩i n go fm a r k e te c o n o m y ，s oa st oc u m b e ro u r c a n | y i n go mt h eo p e np o l i c ya i l dl i l l k i n gw i mw t oa n di n t e m a t i o n a le c o n o m y ； d 锄a g i n gc o n s u m e r s i n t e r e s t s ，r e s u m n gi np 0 1 i i c a lc o m l p t i o n c h 印t e rt 、v o 觚a i y z e sm el e g a lr e g u l a t i o i l so fa d m i n i s t r a t i v cm o n o p o l ya 1 1 du s e s m e mf o rr e f e r e n c e a r c ra n a l y z i n gt 1 1 el e g a ir e g u l a t i o n so f 洳i i l i s t r a t i v em o n o p o l yi n w e s t e mm a r k e te c n o m y ，i ta l s oe x p l o r e ss o m ep m c 廿c e so ft h ec o u n t r j e sw h i c ha r ea l s o i nt h et r a n s f o r 锄t i o np e r i o d 1 1 1 et y p i c a le x 锄p l e sa r et h o s eo f r u s s i aa 1 1 d 【j h i n e t h e n i tb r i n g su par e f e r e n t i a lc o n d u c t ：l e g i s l a t eo l l ra n t i - m o n o p o l y a c t ，i n c l u d i n gr e g u l a t i n g i i i 硕士学位论文 m a s t e r lst h e s i s 华中师范大学 学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下，独立进行研究工作 所取得的研究成果。除文中已经标明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或 集体已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出贡献的个人和集体，均已在 文中以明确方式标明。本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名：才警1 l 日期：，年月g 日 学位论文版权使用授权书 微爱蒋腊戥“嚣孵 学位论文作者签名：柘f 2指导教师鲈：7 3 降i | 日期：口磊f 月日 日期：a 础年i 马 、日 柏颡麓芦瓣鼯锻机 言芸芝箨篙：甓c l 普翥鬻簟：脊与日 刖 罱 行政垄断在我国普遍存在，不仅破坏了正常的竞争秩序，还给消费者带来了重 大损失，对行政垄断如何进行规制还社会公平竞争秩序成为政策制定者、立法者、 学者乃至普通老百姓关注的焦点。 例如，今年三月在北京召开的人大和政协两会上，“我国的民航机场建设费5 0 块钱咋一收就是1 4 年? 春运涨价6 年了，客流怎么还没被限制住? 国家邮政和民 营快递为什么不能平等竞争? ”等存在于民航、铁路和邮政系统的垄断现象引起了 两会代表的关注。以邮政为例，邮政法草案第十条规定“3 5 0 克以下的国内函件全 部由邮政企业经营”，也就是说3 5 0 克以下的国内信件全部被邮政垄断。目前市场 上重量在3 5 0 克以上的信件和包裹，不到快递总量的l o 。“如果真这样，大部分 民营快递企业将会面临倒闭的威胁，邮政垄断可能卷土重来。”出现这种情况的原 因在于邮政法修改稿的草案由邮政部门牵头，“一些措施暴露出邮政部门既当裁判 员又当运动员的尴尬，渗透着一种对垄断权利的保护”。又如，2 0 0 6 年3 月各大 媒体报道“镇江交警垄断事故车辆维修生意”，江苏省镇江市高速路上事故车的维 修被一家名为安捷的修理厂垄断，以前其他修理厂一个月能修到七八辆事故车，现 在几乎一辆都修不到。经记者调查，安捷汽车修理厂的停车场归交警管理，修理厂 的所有权在交警，修理厂的经营权实际上也在交警。有了这样的背景，安捷汽车修 理厂进行垄断经营也就有了特权，引起了当地百姓的不满。o 以上行为只是冰山一角。行政垄断的广泛存在，不仅危害着社会主义市场经济 体制的建立和完善，破坏了市场竞争秩序，而且引起了严重的社会问题，损害了消 费者的利益，导致了政治腐败，阻碍了我国对外开放、与w t o 规则和世界经济接轨。 市场经济本质上是法治经济，要求用法律去规制政府和市场主体的行为。反行政垄 断成为中央政府努力的目标。早在2 0 世纪8 0 年代初，国务院就颁布了关于开展 和保护社会主义竞争的暂行规定，明确规定任何地方和部门不得封锁市场。进行 9 0 年代后，党中央、国务院加大了反行政垄断的力度。中共中央十六届三中全会通 过了关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定，明确把强化市场的统一 性作为建设现代市场体系的重要任务，要求“废止妨碍公平竞争，设置行政壁垒、 排斥外地产品和服务的各种分割市场的规定，打破行业垄断和地区封锁”并“对垄 ”李斌、丛峰、丁锡国：代表委员“三问”垄断，新华网新华每日电讯5 版，2 0 0 6 年3 月3 日。 。陈秉科、杨守华：新阐纵横：江苏镇江事故车维修竟被交警垄断，中广阿2 0 0 6 年3 月2 3 日。 1 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 断行业要放宽市场准入、引入竞争机制，加快推进和完善垄断行业改革”。国家反 垄断的决心由此可见一斑。但是从实际情况看，虽然近年来颁布了一些法律、法规、 规章制度制约行政垄断可实际效果并不理想。1 9 9 4 年5 月起中国反垄断立法工作就 已经开始，但至今，这部法律仍未面世。 学术界就如何控制行政垄断的问题也进行了研究和探索，并得出一些研究结 论。本文拟在既有研究成果的基础上，从行政垄断的概念、特征及产生的原因上进 行分析，参考国外对行政垄断的控制经验，结合我国反行政垄断的现状，对如何规 制行政垄断进行探讨研究，提出一些建设性的完善建议，以期对实践有所帮助。 硕士学位论丈 m a s t e r + st h e s i s 一、行政垄断的一般理论分析 ( 一) 行政垄断的概念和特征 1 行政垄断概念的由来 我国对行政垄断现象的研究可以追溯到2 0 世纪8 0 年代改革开放初期。徐州师 范大学法政院石淑华教授研究认为，如果仅从涉及行政垄断的内容而没有使用行政 垄断这一范畴来看，最早出现在宫希魁先生于1 9 8 6 年第9 期经济问题探索发 表的“论社会主义条件下的垄断”一文中。而最早提出行政垄断这一范畴并对其进 行详细论述的是张晓阳先生，他认为“我国一直运用政权力量和行政手段对社会经 济生活进行强有力的控制和导向，形成一种带有浓厚行政色彩的经济垄断”。 目前学术界普遍认为“行政垄断”这一概念最早是由经济学家胡汝银博士提出 的。1 9 8 8 年，胡博士在其专著竞争与垄断：社会主义微观经济分析中使用了“行 政垄断”词。他蜕：“在传统的集权体制下，中央通常以无所不包的计划指令， 既控制着宏观经济变量，又控制微观经济活动。特别是在微观层次上，国家对企业 实行财政统收统支，产品统购统销，劳动力和物质技术统一分配等方法，直接统制 企业的投入和产出，从而统治着整个社会的生产和流通，形成了一种绝对垄断的局 面。这种垄断基本上是通过行政手段和具有严格等级制的行政组织来维持的，为了 便于同一般的市场垄断相区别，我们把它称为行政垄断。” 在法学研究领域，“行 政垄断”最早出现于1 9 8 9 年魏剑发表于中外法学第3 期上的试论我国的反 垄断立法一文。孩文多处使用了“行政垄断”与“行政性垄断”等语词，但作者 没有明确其含义。 此后，不断有人使用行政垄断概念，只是提法有些许差别，如有的用“行政型 垄断”、有的用“行政性垄断”。现在，“行政垄断”不仅在传媒中经常使用、也在 法学、经济学教材或著作中被正式使用，成为学者们研究的重要课题，但学术界对 其概念的界定却不尽相同。 o 张晓阳：社会主义经济垄断初探，贵州财经学院学报1 9 8 7 年第4 期。 ”胡汝银：竞争与垄断：社会主义微观经济分析三联书店1 9 8 8 年版，第4 8 页。 3 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s ( 1 ) 行政垄断的法律性质问题。即行政垄断都是非法的，还是既有合法的行 政垄断又有非法的行政垄断。有的学者认为行政垄断有合法和非法之分，它“并不 以违法为前提”。o 垄断的双重性决定了垄断形式之一的行政垄断同样也存在合理与 不合理之分，在我国进行立法时应予以区别对待。不合理的行政性垄断才是反垄断 法所要规制的主要对象。有的学者认为行政垄断是非法的，是“行政主体滥用经 济行政权排除、妨碍限制市场竞争的违法行为”。行政垄断是“因政府支持而妨碍 企业自由的非法垄断”。行政垄断是行政主体利用行政权力实施的损害市场竞争， 破坏社会主义市场经济秩序的行为”。 目前学术界除了少数人认为行政垄断有合法 与非法之分外，绝大多数人都认为行政垄断具有违法性。也有把行政垄断进行广、 狭义区分的，广义的行政垄断包括合法的行政垄断和违法的行政垄断，而狭义的行 政垄断仅指违法的行政垄断，违法性是行政垄断的构成要件。 ( 2 ) 行政垄断的主体问题。从学者们给行政垄断下的各种定义可以看出对于 行政垄断主体认识上的差异，争议的主要集中在以下几个方面：第一、中央政府、 即国家是不是主体；第二、行政垄断的实施主体是否只限于经济管理部门；第三、 企业是不是主体：第四、个人能否成为主体。第一个方面是争议的焦点，实际上就 是说行政垄断与国家垄断是并列关系还是包含关系。大部分学者认为国家不是行政 垄断的主体，持此观点的有漆多俊、王保树、梁彗星等。持反观点的学者有张瑞萍、 王呖、李芹叶等，如王吻认为：“行政垄断是指国家利用公权力实施并保护的排除 或限制竞争的行为”。 ( 3 ) 行政垄断的“状态”和“行为”问题。即行政垄断究竟是种垄断状态 还是垄断行为，还是既包括垄断状态又包括垄断行为。“行为说”的代表学者有种 明钊、王晓晔等学者。种明钊认为，“行政垄断是地方政府、政府经济主管部门或 其他政府职能部门或者具有某些政府职能的行政性公司，凭借行政权力排斥、限制 或妨碍市场竞争的行为”。 王晓晔认为，“行政垄断是指政府及其部门滥用行政权 力限制竞争的行为”。“状态说”的主张者有胡汝银、胡薇薇等学者。胡汝银认 为，“行政垄断是通过行政手段和具有严格等级制的行政组织的垄断”。胡薇薇认为， 张端拌：反垄断法理论与实践探索，吉林大学出版社1 9 9 8 年版，第5 6 页。 j 二庆湘：试论我国反垄断立法所规制的垄断，法学1 9 9 9 年第l l 期，第4 7 页。 江舜治：反行政茔断行为的行政法思考，江汉石油学院学报( 社科版) 2 0 0 2 年第4 卷第4 期，第4 0 页。 曾卜兵：反垄断法研究，法律出版社1 9 9 6 年版，第1 6 页。 郑峭程：行政垄断的法律控制研究北京大学出版社2 0 0 2 年版，第5 6 页。 _ ：日历：论反垄断法一般矬论及基本制度，中国法学1 9 9 7 年第2 期，第9 7 页。 种j 刿钊：竞争法，法律出版社1 9 9 7 年版，第3 】4 页。 午晓晔：我国反垄断、：法的框架，法学研究1 9 9 6 年第4 期，第5 页。 5 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s “行政垄断是凭借行政权力而形成的垄断，是特殊的垄断”。回“状态和行为说”有 漆多俊、张淑芳等学者力倡。漆多俊教授认为，“行政性垄断是指凭借政府行政机 关或其授权的单位所拥有的行政权力，滥施行政行为，而使某些企业得以实现垄断 的限制竞争的一种状态和行为”。张淑芳也认为，“行政垄断是指政府及其所属部 门或其授权的单位凭借行政权力扶持或培植一定范围的经营者，使之限制竞争形成 垄断的状态和行为”。o ( 4 ) 行政垄断存在范围的问题。即行政垄断是否为中国独有。有人认为行政 垄断是中国特有的经济现象，有人认为除了中国之外，行政垄断还大量存在于从计 划经济向市场经济转型的国家，还有人认为行政垄断无论是在社会主义国家还是在 发达的西方市场经济国家都存在。 每个人由于所处的历史阶段和看问题的角度不同，对事物的认识会有所不同， 学者们对行政垄断概念的争议也基于此。行政垄断的概念首先从语义上把握“行政” 和“垄断”的涵义，再对“行政垄断”进行界定会比较合理，但是目前无论是行政 还是垄断，在学术界都没有一个统的概念。“对行政作概念性的把握几乎是不可 能的。这并不是因为学理努力不够，而是因为行政本身的特性。行政只能描述， 而不能界定。”。垄断一词源于拉丁文，意为“单一的经营者”。它既是经济学概念 也是法学概念，各国反垄断法对垄断的概念做了大量的规定，但是对它却没有一个 统一的定义。由于行政和垄断的复杂性，因而决定了它们二者相结合产生的行政垄 断天生就具有复杂性，其概念的界定难以统一。 上述学者对于行政垄断概念的界定争议中，不承认行政垄断概念存在的观点犯 了用静态观点而非动态观点观察分析问题的错误，对中国的现状不够实事求是。我 国在市场经济建设发展过程中，现实存在的行政垄断带来的问题越来越突出，而现 在的法律建设又不可能达到一种理想化的目标，我们不可能无视问题的存在、忽视 它的复杂性和特殊性，而盲目追求法律的超前性与国际同步。 在承认行政垄断存在的观点中，也各自有其局限性和不合理的地方。在行政垄 断法律性质的问题上，出于对实践操作方便的考虑，笔者认为应当界定行政垄断具 有违法性，如果将行政垄断界定为既有合法的也有非法的，那将导致对其的法律控 制复杂化。将行政垄断作为一种违法行为“不仅容易被社会所广泛接受，而且便于 胡微鞭：我国制定反垄断法势在必行，法学1 9 9 5 年第3 期，第3 7 页。 8 漆多俊：中国反垄断芷法问韪研究，法学评论1 9 9 7 年第4 期，第5 5 页。 。张淑芳：行政垄断的成因分析及法律对策法学研究1 9 9 9 年第4 期，第1 0 l 页。 ( 德) 喻特穆特毛雷尔：行政法学总论，法律出版社2 0 0 0 年版，第6 页。 6 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 在立法技术上处理好法律概念与法律调整范围之间的关系，便于实际操作。”诚然， 行政垄断作为中国从计划经济体制向市场经济体制转变过程中的必然产物，有其存 在的必然性，但是它的存在给国家经济和人们利益带来损失，对市场竞争带来实质 性的损害。故，行政垄断是一种违法行为。 对于行政垄断的主体，笔者赞同借鉴行政法中的“行政主体”概念来界定，即 行政垄断的实施主体应包括行政机关、法律法规授权的社会组织等组织体，这样全 面、准确、简洁。具体的说，这里的行政垄断的实施主体不仅包括中央与地方政府 及其职能部门、直属机构和派出机构，而且包括经法律法规授权而享有一定行政管 理职权的行政机关的内部机构、职能部门的派出机构以及行政性公司和事业单位 等。按照反不f 当竞争法第7 条规定，行政垄断主体是“政府及其所属部门”， 国家工商行政总局法条司在反不正当竞争法释义中把“政府”解释为地方政府， “所属部门”解释为中央政府部门和地方政府部门，这条解释是导致学者们对行政 垄断主体是否该包括中央政府的争议主要原因。该解释存在一些问题，首先，对于 全国人大常委会制定的反不正当竞争法，国家工商行政管理总局法条司的法律 释义效力问题是让人置疑的。按全国人大常委会的解释，“政府”应该理解为中央 人民政府( 即国务院) 和地方各级人民政府，“及其所属部门”应理解为中央和地 方各级人民政府的所属部门。这与国家工商行政管理局的解释相矛盾，而全国人大 常委会的解释具有最高法律效力，应该以其为准，故“政府”应该包括中央政府在 内。其次，中央政府部门的行为实质上就是中央政府的行为。如经中央政府批准的 但以其所属部门名义组建行政性公司，强制本行业、本部门的经营者组建企业集团 的现象，就属此种现象。我们不能因为要与国家垄断区分而在行政垄断中不承认中 央政府作为一级政府是行政垄断主体的事实。中央政府也有可能实旌行政垄断，不 能因为其有权实施合法的国家垄断就排除其实施不合法的行政垄断。而且，界定中 央政府也可以成为行政垄断主体可以促进国家法律对其的监督和制约，以实现依法 治国，保障公平的竞争秩序。 行政垄断到底是一种状态还是行为? 笔者认为，行政垄断应该是一种行为，它 与一般的垄断不同，不能是垄断的状态，只能是破坏竞争的行为。马克思指出“对 于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象。” 因而，把行政垄断界定为垄断行为更符合法律的本质。 。卜学政：中国反垄断t 法应注意的几个问题，载王晓晔编：反垄断法与市场经济，法律出版社1 9 9 8 年 版第2 9 页。 。马克思恩格斯全集( 第一卷) ，人民出版社1 9 6 5 年版，第1 6 1 7 页。 7 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 综上所述，行政垄断是行政主体利用行政权力实施的限制市场竞争、破坏社会 主义市场经济秩序的行为。 3 行政垄断的特征 行政垄断在行为主体、行为方式、行为后果等方面具有不同于其他垄断行为的 特征。 ( 1 ) 行政垄断主体具有行政性。即行政垄断的实施主体地位特殊，其主体是 具有行政管理职能的非市场主体，与其他垄断的主体不同。笔者在前面对行政垄断 的主体已经做了比较详细的论述，在此不再赘述。 ( 2 ) 行政垄断具有鲜明的强制性。行政主体拥有法律赋予的强制执行力，它 是一个公权力机关，其行政行为一旦作出，行政相对人就必须服从，行政主体实施 的垄断行为在形式上具有对抗性。这一点也是其他垄断不具备的。 ( 3 ) 行政垄断具有较强的隐蔽性。行政垄断往往是以抽象行政行为的形式表 现出来，通常制定对其管辖范围内的公民、法人或其他组织具有强制力的部门规章、 地方性规章、命令、决定等达到限制竞争的目的。而且，行政垄断常为保护地方利 益和行业利益，以维护市场秩序或加强管理为由限制竞争，使其垄断行为具有隐蔽 性。例如某些地方公安机关以加强身份证管理为由，指定身份证拍照的照相馆，否 则以照片不合要求为名，拒绝办理身份证。 ( 4 ) 行政垄断具有更严重的危害性。与经济垄断相比，行政垄断具有更严重 的社会危害性，这种危害不光是体现在其实质对竞争的限制，它除了经济危害性外， 还具有社会危害性、政治危害性和法制危害性。首先，行政垄断对经济自由的侵害 远甚于经济垄断造成的危害。尽管经济垄断对经济自由的侵害也很大，但是经济垄 断是在市场自由竞争中形成的，反经济垄断与经济自由在某些方面存在悖论。行政 垄断是行政主体违法使用行政权力限制竞争的行为，它不是市场自由竞争产生的结 果，它对经济自由的损害是渗透在过程中的，其对经济自由的损害在过程和结果上 都有体现。其次，行政垄断阻碍了我国政治体制改革和经济体制改革的进程，破坏 了社会主义市场经济秩序和社会主义法制的统一，而且还滋生了腐败现象和社会不 正之风。“行政垄断是一种赤裸裸的、光天化日之下公然进行的掠夺性腐败。与惊 人的行政性腐败的经济损失相比，官员个人腐败只能算是九牛一毛”。o ( 5 ) 行政垄断具有违法性。这是行政垄断的本质特征之一。行政垄断是一种 ”胡鞍俐过勇：从垄断市场到竞争市场：深刻的社会变革，改革2 0 0 2 年第1 期，第2 3 页。 8 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 违法行为，其违法本质体现在：第一，行政违法行为。行政垄断符合行政违法必须 具备的四个要件，行为主体是行政主体，且负有法定义务( 如保护公平竞争的法定 义务) ，具有出于过错而不履行法定义务的行为( 如采取一些行政法律法规所禁止 的手段限制竞争的行为) ，因此，行政垄断违反了行政实体法和行政程序法等行政 法律法规的规定，破坏了正常的行政管理秩序，是行政违法行为。第二，经济违法 行为。行政垄断实质是限制竞争的行为，侵犯了国家法律保护的社会主义市场经济 秩序，具“垄断性”，是经济违法行为。反垄断的宗旨就是反对垄断，反对限制竞 争，保护市场主体参与市场竞争的权力，因而反垄断法对市场经济的建设和完善十 分重要，被誉为“经济宪法”。行政垄断违法了反不正当竞争法，国务院关于 禁止在市场经济活动中实施地区封锁的规定等反垄断条款，具有经济违法性。第 三，当行政垄断造成严重社会危害，侵害了刑法所维护的社会关系时，就要依法受 刑罚处罚，从而具有了刑事违法性。国务院关于禁止在市场经济活动中实行地区 封锁的规定第2 1 条规定“对地方人民政府或其它所属部门违反本法规定，对直 接负责的主管人员和其它责任人员，按照法定程序，根据情节轻重，给予降级或撤 职的行政处分，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”这些规定明确了行政垄断主体 的刑事责任，那么与此责任相对应的行政垄断行为也便具有了刑事违法性。 ( 6 ) 行政垄断具有明显的复杂性。从上述特征中我们看出行政垄断很典型的 一个特征是具有明显的复杂性。例如，行政垄断的实施主体很复杂，它是非市场主 体又不能脱离市场；具有相对独立性又和其他行政主体关系密切。行政垄断具有行 政性、强制性和违法性，它是通过行政权力强行介入市场竞争而形成了，以行政强 制力为后盾，而且它具有超经济性。行政垄断的复杂性与它的形成机制和存在方式 有关联。 ( 二) 行政垄断的分类 由于行政垄断的复杂性，为了更好的认识和规制行政垄断，对其分类是很必要 的。站在不同角度看事物就会对该事物有不同的分类结果，目前学术界对于行政垄 断的分类主要有以下几种观点：第一种观点认为，行政垄断可分为：行政性公司垄 断、地方行政垄断、国家指定专营和行业壁垒四类。第二种观点认为，我国现实 存在的行政垄断主要包括地区垄断、部门垄断、行政公司、企业差别待遇等四种类 “候怀霞：行政垄断的成因、类型及法律对策，山西大学学报( 哲学社会科学版) ，2 0 0 1 年第3 期第5 0 页。 9 硕士学位论文 m a s t e r 。st h e s i s 1 9 9 8 年和2 0 0 1 年两次国务院机构改革和重组后，行业行政管理部门大大减少，政 府部门减少了对行业的直接管理，部门分割也相应减少了，但部门分割现在依然难 以消除。垄断性定价是中央政府部门或者地方政府部门违反价格法的规定制定商品 或服务价格的行为。行政主体凭借行政权力制定垄断性价格的情况在我国当前非常 普遍，不仅发生在公用事业部门，而且在竞争性领域也屡见不鲜。这种垄断主要发 生于对公用事业拥有行政管理权特别是有事实上的定价权的政府部门。公用企业属 自然垄断行业，具有垄断性、公益性、不可选择性等特征，往往享有独家经营的地 位。为防止公用企业滥用其独占地位，政府要对价格进行管制，在价格法规定了价 格听证制度，对关系群众切身利益的公用事业价格、公益服务服务价格、自然垄断 经营商品价格要进行听证，否则就是垄断性价格。目前的听证程序有的流于形式甚 至缺失。垄断性定价比较严重的部门有电信、铁道等。 ( 3 ) 强制交易。强制交易指行政主体利用行政权力，限定或变相限定他人只 能购买其指定的经营者的商品或服务，或者限定他人只能将商品出售给自己、自己 指定的经营者，从而限制其他经营者进行公平竞争的行为。其基本形式有强制出售 和强制购买两种。强制交易可以是直接的，也可以是间接的。前者表现为行政部门 以文件形式或者其他公开形式要求他人与其指定的经营者进行交易，是比较容易识 别的；后者则是潜在的、间接的，行政主体往往是给市场主体的交易行为设定一定 的条件，限制经营者做出交易的选择决定权，从而达到强制出售( 购买) 即交易其 指定经营者的商品或服务的目的。 实践中，强制交易往往被用作地区封锁、部门垄断的手段，三者在某些情况下 呈现出交叉关系。其区别在于：在地区垄断和部门垄断中，各行政垄断主体往往通 过强制交易的形式限制市场竞争，但这种强制交易形式出现的限制竞争行为，限制 的市场主体往往属于本地区或本部门之外的其他经营者，属于地区垄断或部门垄 断。作为独立的一种表现形式的强制交易，其限制的对象为本地区或本部门内部的 经营者。在理论上，强制交易是独立的，它具有地区封锁、部门垄断所不能涵盖的 特点。强制交易所限定的是交易对象，与地区、行业没有必然的联系，很难将其归 入地区封锁和部门垄断当中，因此应将它作为一种独立的垄断形态。我国的反不 f 当竞争法第7 条就是将限定交易与地区封锁、部门垄断作并列关系表述的。 ( 4 ) 强制联合限制竞争。是指行政主体强制本地或本部门的企业联合以排斥、 限制或妨碍市场竞争的行为。强制联合限制竞争有三个特殊要件：一是行为主体必 须是政府或其所属部门；二是客观上要有强制联合的行为；三是主观上的目的是为 了排斥、限制或妨碍市场竞争。第一个要件是强制联合限制竞争区别于一般企业联 硕士学位论文 m a s t e 甜st h e s i s 合的关键。在市场经济条件下，市场联合是一种正常的现象。市场主体为了限制竞 争，往往联合起来，这种联合都是企业的自愿行为，不具有行政强制力。而强制联 合则是以行政强制为基础，违反了自愿原则，人们通俗地称之为“拉郎配”。当然 并非所有的“拉郎配”都属于行政垄断，要看主观上的要件是否符合，例如强迫经 营效益好的企业接受某些经济效益不好的企业就属于。此外，强制联合限制竞争与 地区封锁、部门垄断既有联系，也有区别。地区封锁和部门垄断可以采用强制联合 的手段，但单纯的强制联合不一定能形成地方封锁和行业垄断。在此意义上，强制 联合具有相当的独立性。强制联合竞争形式上主要表现为强制组建企业集团，强制 企业联合，强制组建行政性公司，强制联合定价，强制联合拒销、拒购，强制企业 停止竞争、以协议方式决定生产、销售数量或范围六种。 2 抽象行政垄断和具体行政垄断 ( 1 ) 抽象行政垄断。所谓抽象行政垄断，是指行政主体通过制定行政法规、 行政规章和发布一般行政性规范文件的方式实施行政垄断的行为。包括行政立法和 发布具有普遍约束力的决定、决议和命令两种形式。 抽象行政行为具有如下特点：对象是不特定的，即这种垄断形式限制、排除、 禁止竞争的对象是不特定、非具体的。可反复适用，以行政法规、行政规章以及 一般性行政规范文件方式为抽象行政行为的载体，可以在长时间内重复适用。不 可诉，就是即使抽象行政垄断侵犯了行政相对人的合法权益，行政相对人也不能够 向法院提起诉讼请求。根据行政诉讼法第1 2 条第2 款的规定，公民、法人 或者其他组织对行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、 命令提起诉讼，人民法院不予受理。危害大，由于抽象行政垄断具有上述三个特 点，所以它造成的危害要大于具体行政垄断。表现在：其对象不特定的，可能侵害 多数人的利益；其可反复适用，危害性能够持续较长时间；其不可诉，行政相对人 权益受到侵犯，却得不到诉讼救济。 ( 2 ) 具体行政垄断。所谓具体行政垄断，指行政主体以具体行政行为方式实 施的行政垄断。具体行政垄断与抽象行政垄断相比较，具有如下特点：行为对象 的特定性。具体行政行为所排斥、限制、禁止竞争的对象是具体的市场主体。具 有可诉讼，依据我国的行政诉讼法，行政相对入因行政主体的具体行政行为权益受 到侵害，可向法院提起行政诉讼。 长期以来行政垄断屡禁不止，愈演愈烈，而相关规制性法律似乎对其无能为力 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 由政府控制，不能自主。当时政府行政意识的特点是一方面行政机关严格控制职能 和干预手法，另一方面强调社会团体、企事业组织、公民个人等相对方的对政府干 预的服从意识。这使一些政府部门及其官员在脑海中形成“政府什么都可以管，什 么都该政府管”，不用考虑市场规律“想怎么管就怎么管”的意识，而且这种意识 传承到现在市场经济时代下的一些政府部门及其官员身上，这是我国在社会主义市 场经济条件下依然大量存在行政垄断意识原因。当然，市场经济有它自身的缺陷， 出于弥补市场经济自身的不足，维护市场公平竞争秩序的目的，我们需要政府对经 济进行干预，这是国家管理社会和经济职能的体现，是政府的法定职能，是良性干 预。但是，政府对经济的过度干预就会产生“政府缺陷”，破坏市场竞争秩序，这 也就是行政垄断行为，属恶性干预。二者必须要严格区分开来。因此对政府的干预 需要一个合理的界定。正如英国思想家穆勒所说：“我们应区分两种政府干预，这 两种干预虽然都与同一问题有关但所具有的性质和所带来的结果却有很大不同。”。 3 不够健全完善的政治、经济体制是行政垄断产生的体制原因 建国后3 0 多年内我国实现高度中央集权的计划经济体制，在这种体制下，行 政权力极度膨胀，国家完全用行政手段管理经济，企业成为行政的附属物，几乎无 竞争可言，这种政企不分的体制使行政垄断行为在中国普通存在。改革开放后，我 国实现经济体制改革，市场经济逐步取代计划经济，在过渡过程中，政治体制改革 与经济发展不同步，适合市场经济的管理体制还没有健全和完善，旧的一些计划经 济的做法也没有完全消除，从而给行政垄断在相当长的时间内继续存在提供的条 件。改革是需要时间的艰巨的工作，体制转变过程中会有很多的冲突和矛盾存在， 作为政府而言，有的人在职能转换后不能准确把握改革实质，要不就完全放手不管， 要不就无视改革的存在，继续沿袭以前的管理方法。另外在政治体制的改革中，政 府部门间权限分工难以准确把握，容易相互脱节或冲突给违法行使行政权力造成可 乘之机。作为企业而言，有的不能适应政企分开的新形势，依然愿意过着“大树底 下好乘凉”的无责任和风险的日子，给政府干预企业提供了机会。 4 利益驱动是行政垄断主体实施行政垄断的内在动力原因 无论是地方、部门还是个人都有利益上的需要，而垄断带来的利润可以满足这 ( 英) 约翰穆勒：论经济学原理( 下卷) ，商务印书馆1 9 9 1 年版，第5 3 0 页。 1 4 硕士擘位论文 m a s t e st h e s l s 个需求。经济体制改革打破了中央和地方一元化的利益格局。“政府和政府部门也 试图在其多元化的利益结构中占据一席”。我国“划分收支、分级包干”的财政体 制和1 9 9 4 年后的分税制使地方财政包干，中央和地方“分灶吃饭”。在完成固定的 财政上缴后，地方的收入越多则留成越多，加上按企业隶属关系划分财政收支范围 的财政分权制度更刺激了地区和部门的行政垄断的出现。地方政府为了地区利益， 让企业多上缴利润，多收地方税，往往会动用行政权力采取地区封锁等垄断行为来 对辖区内的企业进行保护，限制外地同类企业或外部企业参与竞争。对经济行业主 管部门而言，由于国家授权机制不健全，欠缺对其的监督机制，它为了其行业利益 也会运用被授予的权力实施行政垄断。“垄断利润所能诱惑的，还主要不是企业， 而是行政管理机关及其人格化的表现一一各级各类政府官员”。政府及其官员都不 是脱离于现实社会经济利益之外的，都有其自身的利益，由于政府及其官员在社会 经济生活中的特殊地位，他们往往更有条件追求和满足其自身利益。我国公务员待 遇偏低，社会收入分配不公会引发心理失衡，在垄断利润引诱下动用他们手中的行 政权力为自己谋取经济上的利益。然而，个人利益不仅仅是经济上的，还包括政治 上的利益。官员个人的地位、荣誉以及权力都是与政绩挂钩的，这四者都是政治利 益的表现，官员追求的政绩与追逐私人经济利益挂钩就形成了似公似私的行政垄 断。因而所以这里说的利益包括经济利益和政治利益两个方面。 5 法律监督体系的不健全或缺失是行政垄断产生的法制原因 没有相应法律体系约束和监督是我国行政垄断产生的重要因素。主要表现在： 第、立法不健全。首先我国目前还没有专门规制行政垄断的立法，而现有的法律 法规中也没有对行政垄断的概念作出明确界定，现行的反行政垄断规定都散见在众 多法律中。其次，现行立法对行政垄断的法律责任设置不全面、明确，缺乏查处的 监督机制，处罚也偏轻，成本与收益相比导致行政垄断“有利可图”。再有，反行 政垄断的监督主体“虚弱”，现在主要是行政系统的内部监督检查，其功能发挥受 内部利害关系制约导致执法疲软。最后，法律救济渠道缺乏，前面所论述的在行政 垄断中占多数的抽象行政行为缺乏救济渠道，消费者或经营者不能就此提起行政复 议或诉讼。第二、有法不依、执法不严、违法难究。目前我国司法部门由于经费是 地方财政拨给，很容易导致有法不依，执法不严现象发生。同时，由于一些人法制 。j ：硗哗：反垄断法j 市场经济，法律出版社1 9 9 8 年版，第2 9 页。 。2 求则：中周垄断现象的特殊性及特殊对策，财贸经济1 9 9 9 年第2 期，第4 9 页。 1 5 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 意识淡薄不认为行政垄断是违法行为，加上司法机关财政又受限于地方，使得违法 难究。 ( 四) 行政垄断的危害 1 阻碍了市场经济的建立与发展 市场经济的灵魂是竞争，通过公平、自由的竞争可以合理配置社会资源，促进 技术的发展提高企业的管理水平实现优