（经济法学专业论文）宏观调控程序法若干问题研究.pdf

内容摘要 内容摘要 作为一种程序法律制度，宏观调控程序法能够为宏观调控提供程序制度保 障，使国家的宏观调控权力依法运行、顺畅运行，另一方面又可以保障宏观调控 相对方的合法权益并提供救济途径。 本文试图从理论和制度等方面对宏观调控程序法的若干问题进行研究。文章 内容包括四章： 第一章是关于宏观调控程序法的概述，主要包括宏观调控程序法的含义、特 点以及和其他程序法律制度的关系，并分别用经济学、管理学和法学的理论对宏 观调控程序法进行了分析。 第二章对我国宏观调控程序法的研究与实践情况进行了分析评介和反思，并 对德国的实践情况进行了学习和借鉴。 第三章提出了宏观调控程序法的理念问题，并进行了较为全面的论述，包括 宏观调控程序法理念的必然性及其对宏观调控程序法的意义。 第四章对如何构建我国的宏观调控程序法律制度进行了探索，包括宏观调控 程序法的原则和宏观调控程序法的具体制度。 本文在以下几个方面提出了自己的设想： 一、对宏观调控程序法的价值与意义，分别以经济学理论、管理学理论和法 学理论作为分析工具，进行了较为深入的研究。 二、探讨并提出了宏观调控程序法的理念程序理性，并对程序理性之于 宏观调控程序法的意义进行了分析。 三、对我国宏观调控程序法的内容进行了构想，提出我国宏观调控程序法的 原则为调控效率原则和多方协调原则，并进一步提出宏观调控程序法的具体制 度，包括宏观调控决策法律程序、宏观调控执行法律程序和宏观调控救济法律程 序。 关键词：宏观调控；程序理性；程序法构建 a b s t r a c t a sap r o c e d u r el e g a ls y s t e m ，m a c r o - c o n t r o lp r o c e d u r a ll a wc a ne r l s l m a c r o - c o n t r o lw i t hp r o c e d u r a ls y s t e ma n dh e l pt h es t a t e sm a c r o - c o n t r o lp o w e rl l e g a l l ya n ds m o o t h l y o nt h eo t h e rh a n d , m a c r o - c o n t r o lp r o c e d u r a ll a wc a np r o t , a n t i p o d e s r i g h t sa n d i n t e r e s t sa n dp r o v i d er e l i e fc h a n n e l s t l l i st e x tw i l ls t u d ys o m ei s s u e so fm a c r o - c o n t r o lp r o c e d u r a ll a wf r o mt h ev i ( o ft h e o r ya n di n s t i t u t i o n 刀搀t e x tc o n t a i n sf o u ri s s u e s ： c h a p t e ro n ei sa b o u to v e r v i e wo fm a c r o - c o n t r o lp r o c e d u r a ll a w , w h i c h 锄a l w m a c r o - c o n t r o lp r o c e d u r a ll a w m e a n i n g , c h a r a c t e ra n dt h er e l a t i o n s h i pw i n lo t t p r o c e d u r a ll a w s o t h e r w i s e ，c h a p t e ro n ea n a l y s e sm a c r o - c o n t r o lp r o c e d u r a ll a w f r o t h ee c o n o m i c s ，m a n a g e m e l l ta n dl a wt h e o r e t i c a lp e r s p e c t i v e c h 印t e rt w oa n a l y s e sa n dr e f l e c t st h er e s e a r c ha n dp r a c t i c eo fm a c r o - c o n u p r o c e d u r a ll a wi nc h i n aa n dg e r m a n y c h a p t e rt h r e eb r i n g sf o r w a r dt h ei d e ao fm a c r o c o n t r o lp r o c e d u r a ll a w , 卸 m a k e sag e n e r a ld i s c u s s ，w h i c hi n c l u d e st h ei d e a sn e c e s s i t ya n di t sv a l u ei m a c r o c o n t r o lp r o c e d u r a ll a w c h a p t e rf o u ri st h ee x p l o r a t i o nf o ro u rc o u n t r y sm a c r o c o n t r o lp r o c e d u r a ll a w h i c hc o n s t r u c t st h ep r i n c i p l e sa n ds p e c i f i cs y s t e m so fm a c r o c o n t r o lp r o c e d u r a ll a y t h ei n n o v a t i o no ft h i sp a p e rs h o w sb l e w ： f i s t ，i ta n a l y s e st h ev a l u ea n ds i g n i f i c a n c eo fm a c r o c o n t r o lp r o c e d u r a ll a w d e e p l yf r o mt h ev i e wo fe c o n o m i ct h e o r y , m a n a g e m e n tt h e o r ya n dl e g a lt h e o r y s e c o n d ，i td i s c u s s e sa n dp u t sf o r w a r dt h ei d e ao fm a c r o c o n t r o lp r o c e d u r a l l a w p r o c e d u r er a t i o n a l ，m o r e o v e r , i ta n a l y s e sp r o c e d u r er a t i o n a l s v a l u ef o r m a c r o c o n t r o lp r o c e d u r a ll a w t 1 1 i l d ，i na c c o r d a n t ew i t ht h ea f o r e m e n t i o n e dt h e o r e t i c a la n a l y s i sa n do u r c o u n t r y sm a c r o c o n t r o la c t u a l i t y , i tc o n c e i v e st h em a c r o - c o n t r o lp r o c e d u r a ll a w s c o n t e n t ：t h ep r i n c i p l e ss h o u l db ec o n t r o le f f i c i e n c ya n dm u l t i - h a r m o n y ；t h es p e c i f i c s y s t e m ss h o u l db ed e c i s i o n m a k i n gp r o c e d u r e ，i m p l e m e n t a t i o np r o c e d u r ea n dr e l i e f p r o c e d u r e k e yw o r d s ：m a c r o - c o n t r o l ；p r o c e d u r er a t i o n a l ；c o n s t r u c t i o no fp r o c e d u r a ll a w 厦门大学学位论文原创性声明 兹呈交的学位论文，是本人在导师指导下独立完成的研究成果。 本人在论文写作中参考的其他个人或集体的研究成果，均在文中以明 确方式标明。本人依法享有和承担由此论文产生的权利和责任。 声明人( 签名) ：列，玉金 腓钥t n 厦门大学学位论文著作权使用声明 本人完全了解厦门大学有关保留、使用学位论文的规定。厦门大 学有权保留并向国家主管部门或其他指定机构送交论文的纸质版和 电子版，有权将学位论文用于非营利目的的少量复制并允许论文进入 学校图书馆被查阅，有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检 索，有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在解密 后适用本规定。 本学位论文属于 1 、保密() ，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密( ) 作者签名：矧，玉金 翩虢夕磁 。乙 e l 期：加口拜年月箩e t 日期：厕孵寸月陟日 引言 引言 我国经济正处于高速发展时期，正面临各种问题的困扰：g d p 增长偏快、 c p i 持续高涨、就业形势严峻、对外贸易不平衡，为应对这些问题，人民 银行频繁提高存款准备金率甚至重拾窗口指导这一政策，外汇局在慢慢放松 汇率浮动，财政部也加大特殊领域的支持，一系列的宏观调控措施对经 济的稳定发展起到了一定作用，但是效果并不够理想，物价上涨未见有效遏 制，房价涨幅回落但并未进入良性发展渠道，境外热钱持续涌入这些问 题牵动着国家宏观调控的神经。温家宝总理在政府工作报告中已经把“搞好 宏观调控，保持经济平稳较快发展列为新一届政府本年度工作的首要任务。 在经济社会都处于剧烈变化时期的中国，政治国家的经济管理职能越来越强 化，要解决前所未有的各种经济问题，宏观调控的作用越来越显现出独特的 价值。 本轮宏观调控，政府是花了大力气的，并且相比于以往的宏观调控，本 轮调控的方式手段等都有所改进，注重结构调控和间接调控，但是为什么效 果不够理想且引起民众诟病呢? 宏观调控并不能完全解决市场经济的失灵， 除了这个先天缺陷，宏观调控仍然存在许多有待完善之处是个重要原因。首 先，宏观调控启动缓慢，反应速度不够及时，当初食品等基础物价上涨时， 主流观点认为这是“结构性上涨 ，“恢复性上涨”，相关部门“按兵不动”， 错失调控良机。其次，宏观调控的透明度不够，调控缺乏规律可循，证券交 易印花税半夜上调，创造出一项世界之最的同时也暴露了调控方本身的缺点。 最后，宏观调控的民主参与度不够，机制不健全，许多学者、民间组织都有 许多有意义的解决经济问题的方案，但是这些方案不能进入决策者眼睛，得 不到重视，即使政府部门偶尔会召集相关人士座谈询问意见，但随意性太大。 我国宏观调控所出现的这些问题，其中一个重要原因就是没有遵循宏观 调控的程序章法：缺乏民主参与的调控决策程序，使许多宝贵意见无用武之 地；缺乏部门协商程序，导致各自为政甚至互相矛盾，整体调控效果大打折 宏观调控程序法若干问题研究 扣甚至伤害相对方的情绪；缺乏监督问责机制，导致有的调控方履行职责不 积极。凡此种种弊端缺陷，均需要通过完善宏观调控的程序法律制度来 解决。宏观调控程序法能够对宏观调控的运行提供制度保障，能够为国家法 治建设带来特殊的意义：第一，宏观调控程序法能够为宏观调控提供运作保 障，实现科学决策、顺畅实施；第二，宏观调控程序法能够提高宏观调控的 效率，节约调控的成本；第三，宏观调控程序法可以通过程序规范保证宏观 调控的合法性；第四，宏观调控程序法能够保障经济民主，使权力规范运作。 宏观调控程序法通过建构一种程序法制，对变化不定的宏观经济进行类似于 程序化的管理，从而实现宏观调控的准确、及时和适当。 2 第一章宏观调控程序法概述 第一章宏观调控程序法概述 研究宏观调控程序法，首先需要对它的基本情况进行分析。以下对宏观 调控程序法从内涵和外延两个方面进行简要介绍，并重点从经济学、管理学 和法学的角度对其进行理论分析。 第一节宏观调控程序法的内涵与外延 一、宏观调控程序法的内涵 ( 一) 程序与程序法 程序，从法律学的角度来看，主要体现为按照一定的顺序、方式和手续 来作出决定的相互关系。其普遍形态是：按照某种标准和条件整理争论点， 公平地听取各方意见，在使当事人可以理解或认可的情况下作出决定。程序 还包含着决定成立的前提，存在着左右当事人在程序完成之后的行为态度的 契机，并且保留着客观评价决定过程的可能性。另一方面，程序没有预设的 真理标准。程序通过促进意见疏通、加强理性思考、扩大选择范围、排除外 部干扰来保证决定的成立和正确性。按照季卫东先生的说法，程序的意义在 于四个方面：恣意限制、理性选择保证、作茧自缚效应和反思性整合。 程序的公正性的实质是排除恣意因素，保证决定的客观正确。在这一方 面，程序的合理性具有重要的功能。所谓程序合理性可以从决定过程的制度 条件、目的、角色作用、功能等的整合与效率以及讨论的理由充分性等方面 来把握。例如，诉讼行为一旦生效之后要尽量维持其效力、不能轻易否定其 既定内容，这一刑事诉讼法上关于程序维持的原则，就是基于程序计划性和 诉讼经济性的理由。程序的合理性也可以归结为论证逻辑的贯彻如一，法律 d 季卫东法律程序的意义对中国法制建设的另一种思考【m 】，北京：中国法制出版社，2 0 0 4 1 7 ， 3 宏观调控程序法若干问题研究 程序基本上能满足完全的程序合理性的要求。 程序法是法律程序的表现形式，程序法是实现权利、义务或法律关系实 质内容的手段和方法。程序法具备程序所具有的优良品性的同时又具备法律 的特点，所以，程序法对实现公平正义具有非凡的价值。 ( 二) 宏观调控程序法的含义与特点 宏观调控程序法是指以规定宏观调控的权利与义务实现的步骤、顺序与 方法为主要内容的部门法。宏观调控程序法基本上是指所有规范宏观调控管 理活动过程，尤其是指规范可能会对宏观调控管理和对人的权利、义务产生 不利影响的宏观调控活动方式的程序性法律规则。 宏观调控程序法属于程序法，这点无需多言，需要强调的是，宏观调控 程序法作为经济法的程序法，具有与一般程序法不同的显著特征：宏观调控 程序法具有与行政程序交叉的特点，在“外观”上具有独特的表现形式；宏 观调控程序法不是诉讼程序法那样的裁判性程序法，不是法律救济程序，而 是执行性的程序法，是非诉讼程序，所以其本身更具有与实体法相紧密联系 的特征，故而很难超脱于宏观调控实体法之外另行立法。德国等国家的宏观 调控立法中程序与实体交叉的表现形式也体现了这一特点。 二、宏观调控程序法的外延 宏观调控程序法在形式上包含了成文法( 法律、部门规章、地方性法规 等) 、案例法、法律原则和法律传统中具有程序上的法律约束力的规则，在渊 源上包括宪法、行政法、经济法等法律规范中有关宏观调控程序的部分。讨 论宏观调控程序法的外延，需要认真分析的是宏观调控程序法与宏观调控实 体法的关系，以及宏观调控程序法与其他程序法律制度的关系。 ( 一) 宏观调控程序法与宏观调控实体法的关系 程序法与实体法的关系可以从两个方面来理解：一方面，程序法对实体 法的实施起着保障作用。这是程序法对于实体法的工具性价值。作为直接规 范社会生活内容的实体法本身并不能自动得以适用，抽象的规范与复杂广泛 。季卫东法律程序的意义对中国法制建设的另一种思考【m 】北京：中国法制出版社，2 0 0 4 1 8 4 第一章宏观调控程序法概述 的社会事实之间存在着间距，实体法要适用于个案问题，需要通过程序法提 炼简化复杂的社会事实。程序法通过对实体性权利、义务实现的顺序、步骤 和方式的规定，为实体法的正确实施创造必要的条件。只要程序本身的设置 是合理的，国家专门机关和社会公民遵循这些程序进行法律行为，原则上就 能保证实体法的正确适用。但是，另一方面，程序法相对于实体法也具有某 种独立性。程序法具有保障实体法正确实施的功能，这并不意味着程序法就 是实体法的附庸。因为程序法同时也具有自身的独立性价值。这种独立性主 要体现在：第一，在积极方面，程序法可以创制实体法，以此弥补实体法的 不足。程序法创制实体法，这在多数国家司法实践中已是不争的事实。但是 需注意的是，程序法创制实体法，在民事司法实践中更为普遍；在行政和刑 事司法实践中，由于受制于依法行政和罪刑法定原则，解释法律和程序法创 制实体法的空间都比较小。第二，在消极方面，在特定情况下，程序法可能 限制实体法的实施。实体法依赖于程序法而实施，由于程序规则本身的刚性， 实体法的实施可能因为程序法的规定而相对化，程序法固有的规范可能导致 实体法规范发生变化。在某种意义上，作为一种社会处理机制，所有法律包 括实体法和程序法的目标都是一致的，就是解决衍生自社会生活中的问题。 程序作为一种处理机制得以确定之后，即使结果对当事人不利，但只要当事 人在解决问题的过程中受到了公正的对待，那么他也会倾向于接受不利的结 果，这也就是罗尔斯所说的纯粹的程序正义。因此，程序法本身的形式公正 性，对于问题的解决是有重要价值的。 宏观调控程序法是对宏观调控权利与义务的实现程序所做出的法律规 定，这一点使它有别于宏观调控实体法。宏观调控实体法用来解决宏观调控 权利义务的配置与划分，明确市场主体与宏观调控部门以及宏观调控各部门 内部之间的关系。而宏观调控程序法则针对宏观调控权利与义务的行使方式， 以及相应的宏观调控实体法上的争议之解决而设定规范。这种程序性规范显 然在功能上有别于实体性规范。 宏观调控程序法与宏观调控实体法的关系也可以从两个方面分析。首先， 国万毅程序法与实体法关系考辨兼论程序优先理论【j 】。政法论坛，2 0 0 3 ，( 6 ) ：1 0 7 5 宏观调控程序法若干问题研究 宏观调控程序法保障宏观调控实体法的实施，具有工具性价值。宏观调控的 实体规定不能被直接适用于现实，需要有个执行的过程，而对这个过程的方 式、方法和步骤等的规定是由宏观调控程序法来完成的，亦即宏观调控程序 法为宏观调控实体法创设了顺利实施的条件。由于宏观调控多由行政机关来 执行，而行政机关的行为一个重要原则就是依法行政，不仅要依实体法，更 重要的是依程序法。所以，宏观调控程序法对宏观调控实体法的工具性价值 是极其重要的，宏观调控程序法既能保证调控主体顺利实施调控措施，也能 保障调控相对人的合法权益，可以说，没有程序法的保障，宏观调控实体法 是寸步难行。其次，宏观调控程序法也具有自己的独立性。宏观调控程序法 的独立主要表现在：宏观调控程序法可以修正实体法的不合理之处。纷繁复 杂的宏观调控实体法，使宏观调控相对人很难全面掌握其内容，不利于保护 自己的利益，而宏观调控程序法能够提供一个清晰明了的调控过程规则，相 对人可以据此保护自己利益，拒绝非法调控。与此相关，宏观调控程序法有 助于发现实体法的缺陷，因为在执行过程中遭遇阻力之后，执行机构必然要 反思和改正，从而不断提高宏观调控实体法的立法水平和执法水平。 ( 二) 宏观调控程序法与其他程序法律制度的关系 宏观调控程序法与诉讼程序法的关系是显而易见的，前者是执法程序， 后者是司法程序，此不赘述。需要认真加以分析的是宏观调控程序法与行政 程序法的关系，两者既有区别又有联系。 在区别方面，两者所依据的实体行为是有差别的。宏观调控程序法所规 范的宏观调控行为不是一般的行政程序法所规范的行政行为，宏观调控行为 有其广泛的特殊性：第一，宏观调控行为的主体主要是国家最高经济管理机 关，具有行政级别的最高性，宏观调控权不仅不全部属于行政机关，而且即 使是宏观调控的执行权也只限于少数行政机关。美国的宏观调控主体主要是 专门的顾问委员会等，如专门从事宏观经济管理的经济顾问委员会、政策发 展委员会、贸易委员会、美联储等，它们具有与般政府行政部门不同的特 点，独立性很强，人员任期也与行政部门不样。而我国从事宏观调控的主 体主要是国务院及其部门，如央行、发改委、财政部、商务部等，这些部门 6 第一章宏观调控程序法概述 特别是央行，独立性越来越强，并且是直属管理，正向一个专职货币政策调 控的独特部门转变。第二，宏观调控行为具有很强的专业技术性，例如货币 调控和财政调控，前者调控特点在于其间接性，效果显现慢，适合经济过热， 后者更直接，见效快，适合经济过冷。但是，如何判断经济的冷热，如何决 定货币和财政政策变化，需要很精确的计算，有时候的数值如利率，要精确 到万分位，这就需要很专业的人士用专业的方法做决策，一般的投票决定在 这里可能并不适用。第三，从性质上看，宏观调控行为属于国家行为，包括 大量的立法性行为、计划行为，即使这些行为由行政机关来进行，它们也不 是行政行为。第四，从效力来看，宏观调控行为既可以是强制性的行为，也 可以是指导性的行为。前者如对货币、汇率、利率、税率等的控制和对重大 经济违法行为的处罚等，此类行为一经做出，就会产生法律强制力，相对方 必须服从和执行，否则就会产生不利的后果，后者是通过公布经济信息或者 情报、编制经济规划、发布投资消费指导来指引相对方做出调控方所期望的 行为，这种调控不具有法律的强制力。而行政行为具有公定力和拘束力，一 般是具有强制性的行为。宏观调控行为在主体、性质、特点和效力等方面与 典型的行政行为相比具有独特性，从而决定了宏观调控的运行应该有一套不 同于一般行政程序的程序法。 在联系方面，宏观调控权与行政权是交叉重合的。宏观调控行为主要是 通过计划、规划、引导、激励、促进、限制、扶助和救济等手段，对有害于 整体经济利益的行为采取事前预防措施，以及在发生危害社会公共利益事件 后采取迅速、紧急排障措施和其他适当措施。因此，宏观调控权需要行政权 的运用，需要国家或者政府的积极参与。而且，我国宏观调控权主要掌握在 政府及其部门手中，许多关于宏观调控程序的法律规范也散见于行政程序法 之中，导致宏观调控行为不自觉的运用了有关的行政程序，两种程序有着千 丝万缕的联系。回 国刘瑛控制失败的可诉性研究【a 】吴志攀经济法学家【c 】北京：北京大学出版社，2 0 0 5 ，1 5 2 1 5 3 口陶方宏观调控程序立法研究( 硕士学位论文) 【d 】武汉：华中师范大学，2 0 0 6 3 7 宏观调控程序法若干问题研究 第二节宏观调控程序法的理论分析 一、经济学理论的分析 自从科斯、波斯纳等人把经济学的理论引入法律分析的范畴，经济学的 方法已经日益深入法学，并发展出法律经济学，成为一个独立的学科。用经 济学的理论分析法学问题，能够提供非常现实的解决思路，因为法律在偏重 于形式的时候，很容易出现脱离实际的倾向，比如法律条文华而不实、脱离 现实等现象，而注重实质的经济学能够为法律提供很好的现实思路，可以防 止法律在形式上走得太远。经济学为法学提供的方法论工具主要在于其成本 收益理论和交易成本理论。 ( 一) 成本收益理论 成本收益理论是以投入的成本和得到的收益之间的比例关系作为评价的 标准，下面运用这个标准对宏观调控程序法进行分析。 法律成本是指法律系统运作的全部费用支出，包括立法、执法、守法、 司法等各个环节，人们为实现权利、履行义务、承担责任所耗费的人力、物 力、财力、时间等资源。由于资源是稀缺的，人们在从事活动的时候都需要 尽力降低成本，提高资源配置效率，宏观调控也不例外。伴随我国经济体制 改革的不断深入发展，宏观调控在经济生活中日益彰显出其重要性，其深度 和广度日益见长，调控手段和效果都有所提高，涌现出大量的宏观调控法律 文件。但是，存在的问题依然众多，有法不依、执法不严现象突出，调控的 透明度不够，执法成本偏高，宏观调控的效益不够理想。 所谓效益是指投入与产出或者说成本与收益之比。效益反映一种收益或 效用水平，甚至包括一种心理满足感的程度。效益的高级或深层次衡量标准 是根据预期目的对资源的配置和利用的最终结果做社会评价，社会资源的配 置使越来越多的人改善境况而同时没有人因此而情况变坏，那就意味着效益 提高了。法律的效益包括两个方面：一是法律制度对社会经济发展的影响， 国王启富，马志刚权利的成本效益分析【j 】政法论坛，1 9 9 9 ，( 4 ) ：1 1 1 2 8 第一章宏观调控程序法概述 即通过法律制度的实施，经济效益是否提高；二是法律制度本身的效益问题， 即法律制度的制定、实施等成本是否降低。法律效益的实现具有不可预测性， 法律的实施可能会出现与立法者预期效果相反的负效益。而法律程序具有提 高法律效益的功能。就宏观调控来说，从表面和局部看，程序立法直接增加 了宏观调控权运行的成本，使有关宏观调控机关的宏观调控行为必须履行一 定的程序，但是这有助于增强宏观调控的规范与透明，吸收市场主体参与国 家经济生活的管理，加强调控主体与受控主体的合作，减少摩擦，更好地实 现宏观调控的目标。从整体上看，公正的程序反而有助于宏观调控效益的提 高。目前，我国对宏观调控立法的欠缺似乎增强了有关调控机关宏观调控的 及时性，增强了其应变能力。而实际上，由于宏观调控的“合法性欠缺， 可能会导致宏观调控遵从度的降低，削弱宏观调控权的力度，使得宏观调控 的产出降低，影响了宏观调控的效益。因此，健全宏观调控程序法是符合效 益要求的。 而且，宏观调控程序立法非常有利于宏观调控法整体效益的提高。我国 宏观调控法律制度很不健全，在宏观调控程序法律制度方面的立法更存在缺 失。例如，在计划宏观调控方面，尽管我国有较长时间的计划实践，但是仍 然缺少相应的计划程序法，而且，现行的规范计划制定程序的都是计划经济 体制时代的法规、规章和命令。另外，在金融宏观调控、财税宏观调控、价 格宏观调控等方面都存在众多的程序立法缺失。现有仅存的宏观调控程序规 范零散、混乱，缺乏彼此协调，使宏观调控成本加大，整体效益不高。因此， 建立和完善宏观调控程序法，将极大地提高现有宏观调控法律体系的整体效 益，实现宏观调控法之间的协调统一，形成规模效益，而且这也有利于降低 立法成本和执法成本。 ( 二) 交易成本理论 以科斯定理为标志的交易成本理论，可以简单的理解成为了促成交易而 发生或者花费的成本。交易成本一般可以分为搜寻信息的成本、协商与决策 成本、契约成本、监督成本、执行成本与转换成本等。法制建设不是一般意 。陶方宏观调控程序立法研究( 硕士学位论文) t d l 武汉：华中师范大学，2 0 0 6 3 9 宏观调控程序法若干问题研究 义的交易，但是，按照社会契约论来分析，民众在选择政府与法制的时候的 确逃不脱交易的性质。例如，搜寻信息的成本可以对应于发现宏观经济问题 的成本、协商成本对应于调控决策成本、契约成本对应于选举成本、监督相 对方的成本对应于对政府的监督成本、履行契约的成本对应于执法成本等， 所以，宏观调控程序法也可以用交易成本理论来分析。 人类要降低活动的成本，实现更优化的资源配置，需要整个社会各个领 域相互影响所形成的大环境这一重要因素，而这其中法律制度的功能又是居 于重要地位的。制度经济学专门研究了法律和政策对交易成本的影响进而对 整个社会效率的影响，认为，“只要没有外部交易成本或收益，私人资源配置 的效率会产生社会资源配置的高效率，反之则反，而外部行为是由有害行为 加害个人或法人而引起的无法弥补的损失， 这样，法律的一个重要目的在 于通过清除有害的外部成本降低交易费用从而有利于社会效率的提高。 交易成本的分析能够为宏观调控提供科学而实际的评价体系。宏观调控 程序的设置使政府的宏观调控权力行使确定化，使调控相对方有合理的预期， 降低了相对方的遵守成本。在宏观调控决策的一开始就及时进行程序规范， 用法律程序对宏观调控的启动、决策制定和实施作出明确的规定，可以使调 控措施更具有科学性，把可能出现的偏差消灭在原始状态，将决策损失降到 最低。而且，权力范围明确之后，调控相对方就增加了对宏观调控风险的防 范能力，从而可以避免国民经济结构失调和大起大落的局面发生。 这样也就 降低了民众与政府之间关于宏观调控的“交易成本 。对宏观调控设置合理的 程序规则是满足宏观调控兼具合理与合法的有效途径，因为，对于经济上有 合理性的宏观调控，程序法制可以在制度上予以保障，赋予宏观调控合法性， 提高其遵从度，从而使宏观调控法规实现一种动态均衡。动态均衡的宏观调 控法制具有合理性和合法性，调控行为能得到市场主体的遵从，得到国民的 拥护和支持，从而宏观调控的目标可以得到更好的实现，促进经济和社会的 良性运行和协调发展，这样就使调控措施的实施成本降低，使调控相对方的 回徐开金试析程序公正的法经济学意义 j 】扬州教育学院学报，2 0 0 5 ，( 3 ) ：4 6 。刘大洪法经济学视野中的经济法研究【m 】北京：中国法制出版社，2 0 0 3 9 9 1 0 第一章宏观调控程序法概述 守法成本降低，也就是降低了整个社会的政府和政策选择成本。 y 收 益 c o b x 成本费用 图1 ：宏观调控程序法的成本收益示意图 关于成本收益理论和交易成本理论对宏观调控程序法的分析，可以用图1 予以说明。 图中横轴x 代表调控成本，纵轴y 代表收益，a 曲线代表宏观调控程序法 存在的情况下宏观调控的成本收益曲线，而b 曲线代表没有宏观调控程序法 存在情况之下的宏观调控成本收益，图中f l 、b 线的交点a 是一个分界点。在 a b 线左侧，a 曲线在b 下方，表示同样调控成本之下，不存在宏观调控程序 法的情况下，效益更高；但是在a b 线右侧，随着调控成本的增加，a 线开始 位于b 线上方，代表同样成本之下，存在宏观调控程序法的情况下，效益更 高。从而可以知道，当宏观调控不是很频繁庞杂的时候，不使用程序法的效 率更高，但是当宏观调控成为国民经济发展重要组成部分的时候，引入宏观 调控程序法将更有效率。我国当前的宏观调控非常频繁并且随着经济的发展 将会越来越复杂，所以选择宏观调控程序法将是一个理性的选择，从图中a 线的走向看，法制健全之后将会出现规模经济效益，成本增加一点点，效益 宏观调控程序法若干问题研究 增加很多。 二、管理学理论的分析 管理学提供了许多生动而有意思的理论，其中有些用来分析宏观调控程 序法是很适合的。 第一个理论是所谓华盛顿合作规律，华盛顿合作规律是指：一个人敷衍 了事，两个人互相推诿，三个人则永无成事之日，这类似三个和尚喝水的故 事。这个规律主要说明人与人的合作不是人力的简单相加，而要复杂和微妙 的多。假定每个人的能力都为l ，那么1 0 个人的合作结果就有时比1 0 大得多， 有时甚至比l 还要小，因为人不是静止的动物，是有方向的，人的力量是矢 量而不是标量，相同方向时自然相互促进，相反方向时则相互抵消。很多情 况下管理工作的进行是想方设法增加每个人的效率，而往往忽视了如何提高 人的合作水平实现整体效能的增长。因此，进行各项管理的主要目的是实现 团体产出最大化，避免内耗过多，而不是让每个个人做到最好。 用华盛顿合作规律来分析当前的宏观调控，会进一步发现宏观调控程序 法的重要价值。我国的宏观调控主体众多，权责不够明晰，许多没好处的事 情没人管，许多有好处的事情都来管，造成混乱。为了解决部门间的混乱， 国务院进行了多次改革，精简机构，明晰责任，刚刚过去的两会也推出了大 部制的改革方案，都是为了改善政府部门的分工，提高工作质量和效率。用 华盛顿规律来分析，改革政府部门既有减少机构数量以减少人力消耗的效果， 也有整合资源提高整体效能的意义。但是这种部门改革只是实现整体效能提 高的种途径，另一个很重要的途径就是制定和实施宏观调控程序法。宏观 调控程序法规定了各个部门的权责行使方式，能够更好地明晰权责，让各个 部门各司其职，不致出现混乱局面，可以尽量杜绝2 0 0 8 年雪灾导致春运困难 时各部门混乱不堪又相互指责的情况。而且，在程序法的规范下，可以改变 各个部门遇事要临时相互协调、甚至通过国务院组建临时指导委员会等情况 的旧局面，可以削减行动前的准备时间，提高效率。 第一章宏观调控程序法概述 另一个很适合用于分析宏观调控程序法的管理学理论是水桶定律。水桶 定律是说，一只水桶能装多少水，完全取决于它最短的那块木板，这就是说 构成整体的各个部分往往决定了整体的水平。构成整体的各个部分往往是优 劣不齐的，而劣质部分往往又决定整体的水平。在国家的宏观调控过程中， 需要各个部门的协同努力和整个调控过程的前后接续，如果有薄弱的部门或 者薄弱的环节，那么整体的调控效果则往往被它们拖累，整体的调控水平就 由这些差的部门或环节决定了。 水桶定律提醒我们，要提高宏观调控的整体水平，最有效的方式是查找 调控过程的薄弱环节，并进行整改提高。具体就我国的情况来说，最容易想 到的是查找宏观调控的薄弱部门和环节，并加强它们。但是目前我国的调控 部门在数量上并不算少，需要提高的是部门的调控质量和部门协调效率。最 重要的修正方法是进行宏观调控程序法制建设，通过程序法制的完善，可以 发现薄弱的部门和环节，可以对症下药，通过整改部门、完善立法，提高执 行力，杜绝政策不出中南海的情况。 三、法学理论的分析 应用法学理论对宏观调控程序法进行分析，是宏观调控程序法制建设的 重要基础工作。对宏观调控程序法具有重要意义的法学理论主要有：依法治 国、限制权力与保障权利、程序正义等理论。 ( 一) 关于依法治国和宏观调控程序法 依法治国的实现过程是一个程序化的过程，因为法治的过程主要是一个 程序化的过程。威廉韦德认为，法治的第一层含义是任何时候都必须依法而 行，将此原则适用于政府时，它要求每个政府当局必须能够证实自己所做的 事情有法律授权；法治的第二层含义是政府必须根据公认的、限制自由裁量 权的一整套规则和原则办事，为此，法院既从实体法，也从程序法上把行政 权力控制在恰当导向之内；法治的第三层含义是对政府行为是否合法的争议 要由完全独立于行政之外的法官裁决；法治的第四层含义是法律必须平等的 1 3 宏观调控程序法若干问题研究 对待政府和公民，在行政权力大为扩张的现代社会，依法行政成为法治最重 要的组成部分。没有程序就没有法治的实现过程，没有宏观调控程序法就没 有宏观调控的良好实现。程序法治已经成为当今法治建设的重要组成部分， 是依法治国的基本标志。在依法治国的今天，宏观调控权作为政府的项重 要经济管理权，它的行使也与其他权力的行使一样，需要程序法的规范，这 是依法治国理念对宏观调控权力正常运行的基本要求。依法治国对宏观调控 权的要求包括：调控方制定有关宏观调控的行政法规、规章必须以法律为依 据，或者以特别授权法为依据，或者以宪法为依据，既必须依法调控，不得 与上位法抵触，否则无效；调控方发布一些重要的决定、命令必须由有权机 关批准后方可实施；政府部门进行的重大调控决策，像三峡工程、南水北调 等重大公共投资项目、重大产业调节措施等都应该依照法定的程序进行严谨 的论证；在实施对重大项目的审批、许可、市场准入等重大经济管理行为的 时候，必须为调控相对人设置法律救济程序；调控方做出处罚或者强制措施 的时候，必须经过有权机关严格遵照法定程序进行并提供救济渠道。 ( 二) 限制权力与保障权利和宏观调控程序法 孟德斯鸠在其名著论法的精神中对权力有着精辟解析，指出，一切 有权力的人都有滥用权力的倾向，这是万古不易的真理，有权力的人使用权 力直到遇到有界限的地方才停止。权力需要限制，宏观调控权同样需要限制。 与限制调控方权力相对应的是保障调控相对方的权利，并且这也是限制权力 目的之所在，两者是具有互补性的。 对权力的限制，可以分为两种方式制约权力和制衡权力，前者是通 过各种手段规范权力本身行使的界限，后者是通过权力相互之间的对立紧张 关系达到对权力的规范。 由于现代社会下的国家公共管理客观上需要赋予政府行政部门越来越多 实体法权力，以应对现实中的复杂问题，所以出现了行政权力扩张的现象， 但是权力扩张是有害的，所以需要通过其他途径制约权力。现代社会对法律 程序越来越重视，在很大程度上是为了制约权力。规范和制约宏观调控权是 。【英】威廉韦德行政法【m 】徐炳等译，北京：中国大百科全书出版社，1 9 9 7 2 8 1 4 第一章宏观调控程序法概述 宏观调控程序法的一个很重要的价值追求。宏观调控程序对政府宏观调控权 力的行使进行约束和控制，促进宏观调控行为的效益。实现宏观调控法治化， 这对我国政府权力过大的现实国情更具有特殊意义。调控方往往具有强大的 影响相对人权益的权力，通过宏观调控程序法加诸特殊的程序义务来对调控 方进行规范和管理，防止权力滥用，保护相对人合法权益，才可能达到依法 调控、合理调控的状态。 与制约权力相辅相成的是制衡权力，通过明确各个主体的权责范围、行 使方式等，可以让各个主体各司其职，相互监督和促进。宏观调控程序法具 有权力制衡的价值，通过设置程序性规范，把宏观调控主体包括政府部门、 独立的经济组织、行业协会等分门别类，确定它们的地位、权力、工作方式、 沟通协调机制，实现高效协调的调控主体和调控过程。值得注意的是，随着 经济调控的深入发展，宏观调控主体出现多元化趋势，独立的经济管制机关 开始出现。例如在美国，独立的经济管制机关在经济调控中起到了巨大作用， 其重要性不在内阁部之下。美国的独立经济管制机构通常称为委员会，负责 管理各类经济事务，由于其拥有一些不同于行政机构的特点，如拥有准立法 权与准司法权，不实行首长负责制而实行委员会负责制等，常被人称之为“政 府第四部门。而美国法律也恰恰在许多方面为这类机构的权力设置了不同于 内阁部的程序。如委员会不需要向总统报告工作，任期相对固定，且长于总 统，最长的为1 4 年，只有美国联邦储备委员会这样一个与经济生活关系特殊 紧密的机构才拥有如此长的任期。其目的无非是使这类经济管制机构独立于 政府体系，作为相互制衡的力量，以程序上的制衡来获得经济政策的“非政 治性”。其次是社团的勃兴为政府经济权力带来了另一制衡力量。社团在经济 法中的地位是特殊的，它既是受控主体与政府部门对话的纽带，又是政府对 经济进行调控必须借助的力量，一方面，它是调控主体，对其成员进行自律 性管理，另一方面，它又是受控主体，受到政府的管制。政府对它的态度在扶 持和排斥之间游移不定，这种扶持与排斥表明，社团是对政府经济权力的有 力约束，程序的权力制衡价值就要求程序法将这些主体均纳入规范范围，确 定它们各自的独立地位，设置它们权力运作的步骤和方式，保障各主体之间 1 5 宏观调控程序法若干问题研究 沟通和对话的途径。因此，宏观调控程序法应该发挥程序法的制衡价值，在 程序设计中，明确各个调控主体地位和权限划分，处理好它们的关系，设置 出合理分权、相互制衡的程序机制。 在限制调控方权力的同时，需要保障相对方的权利。从表面看，程序法 只是一种形式，但是它实质上也具有深层次的内容公权约束和私权保障。 对于实体权利来说，程序是其不可缺少的方面，在法律制度中，实体法总是 通过相应的程序法制度而实施的，实体性权利义务也总是通过程序性权利义 务而得到落实。 在宏观调控行为中，相对方处于被动地位，但这并不意味着它们只能服 从和执行调控方的措施，法律必须赋予相对方应有的权利，确保从国家宏观 调控权的启动到相对方对结果的接受整个过程都有法律程序的保障。宏观调 控程序法应特别注意保护相对方的程序性权利：第一，由于调控主体的宏观 调控措施涉及到作为市场主体的相对方的个体或公共利益，其实施结果对相 对方权益影响极大，所以，相对方应享有参与权( 享有参与宏观调控决策、 实施的权利，享有决策知情权、反映意见权、建议权和异议权等) ；第二，相 对方有权对调控主体滥用宏观调控权的行为提出批评、建议，有权对宏观 调控决策、实施机构的活动进行监督，向监督机关提出申诉或请愿，并且 对于具体影响特定相对人的宏观调控行为不服的，还可以向法院请求司法 审查；第三，因具体的宏观调控行为给特定相对人造成损失的，相对人具 有求偿权。圆 ( 三) 程序正义和宏观调控程序法 程序正义在西方法学理论中由来已久并且根深蒂固，在我国也越来越受 到重视和广泛传播。根据学者总结，程序正义，是这样一种法律精神或者法 律理念，即任何法律决定必须经过正当的程序，而这种程序的正当性体现为 特定的主体根据法律规定和法律授权所作出的与程序有关的行为。它的含义 如下：程序正义是一种法律精神或者法律理念；程序正义要求任何法律决定 回刘进经济法之程序问题探讨【j 】合肥联合大学学报，2 0 0 2 ，( 4 ) ：4 5 圆陶方宏观调控程序立法研究( 硕士学位论文) 【d 】武汉：华中师范大学，2 0 0 6 3 1 6 第一章宏观调控程序法概述 必须经过正当的程序，这里首先确定了程序之于决定的优先顺序：这一定义 中强调了主体的行为，程序正义离不开社会主体的主观诉求，其运作离不开 主体的意识和行为，必须靠主体来运作，而且主体的行为必须合乎法律规定 或者必须在法律许可的范围内进行；此外，程序正义之中包含着实体正义， 实体正义是程序正义的题中应有之意。国 程序正义对宏观调控程序法的意义在于，通过树立程序法治的观念，使 程序理念深入人心，让各个调控主体都自觉地做到程序优先，每项调控措施 都经过严格的程序，从而达到调控的正义。由于宏观调控的复杂多变性，调 控措施很难得到普遍的认同，要想真正获得普遍的遵从，需要通过法定程序 来消解各方的分歧。同时，实体法律也很难做到方方面面都符合现实需要， 通过设置程序法，可以保证调控的合理性，一定程度上缓解调控实体法稳定 性与现实环境复杂多变性之间的紧张关系。 。赵旭东程序正义概念与标准的再认1 只 e b o l h a p ：l a w 1 a w s t a r c o m t x t c a c 1 w l d 0 1 8 1 w k 0 1 8 s 1 5 2 t x t ，h t m 2