（经济法学专业论文）董事及高级管理者责任保险法律制度研究.pdf

内容摘要 作为一种风险分散途径，董事及高级管理者责任保险( 简称d & o 保险) 是指如果董事及高管因被指控于任职期间工作疏忽或行为不当 ( 不包括恶意j 违背忠诚义务、信息披露中故意的虚假或误导性陈述、 违犯成文法的行为) 而应向公司或第三人承担赔偿义务时，由保险人 在保险合同约定限额内支付保险金的保险形式。2 0 0 2 年1 月7 日， 中国证券监督管理委员会和国家经济贸易委员会联合颁布的上市公 司治理准则第3 9 条规定：“中国境内的上市公司经股东大会批准， 可以为董事购买责任保险。”1 6 天后，国内第一个“公司董事及高级 职员责任保险”由中国平安保险股份有限公司与美国丘博保险集团合 作推出，万科企业股份有限公司董事长成为该险种的首位被保险人， 引起广泛关注。 在发达的市场经济条件下，公司所有权与经营权的分离更为彻 底，出现了所谓的“董事会中心主义”，董事会成为了公司运行机构 的中心，其职权得以急剧膨胀。种种情况表明，董事及高管的职权必 须受到约束，否则，公司、股东、债权人及社会公共利益都无从保障。 普通法国家公司立法适应形势发展的需要，从不同的角度强化董事及 高管的义务和职责。一方面，法律首先在公司法及其他法律中明定董 事及高管对公司、股东及社会公众的法定义务以及违反义务的法律责 任。另一方面，法律亦赋予股东、债权人及社会公众各种权利及相应 的救济措施，以抑制经营者滥用权力的行为。董事及高管责任加重可 以促使经营者更加审慎地经营管理公司，防止其滥用权力损害公司、 股东及社会公众的利益，从而增强企业管理者的事业心和责任感。但 是太重的责任有时会造成经营者权利、义务的失衡，从而挫伤其积极 性，最终促成其以保守姿态经营公司，或者干脆拒绝接受董事及高管 职务。董事及高管在沉重的义务和责任面前，希望法律能允许其利用 某种风险转移机制，合理地降低因经营过失而导致的责任。否则，许 多优秀的经营者将会在沉重的责任面前顾虑重重，乐于采取保守的经 营策略，不求有功，但求无过，缺乏创新的勇气和开拓的气概。基于 以上考虑，d & o 保险制度首先在普通法国家应运而生，以此对董事及 高管在经营活动中的某些过失行为运用保险机制分散其风险。 但是，在国外枝繁叶茂的d & o 保险在我国一出现便饱受非议，对 其存在的合理性的质疑之声不绝于耳。就其发展的实际情况来看也并 不理想。一种新的制度在引入之初，存在争议是必然的。在对d & o 保 险众多的非议与责难中不乏非常中肯的意见，但更多的是对d & o 保险 的不了解和不信任。一项新的法律制度的建立并非是一朝一夕的事 情，它需要充分的理论支持和各项配套制度的实施，d & o 保险制度同 样如此。笔者认为，目前，对于d & o 保险制度关键是要理清认识，尤 其是理清对其法律关系和法律价值的认识，并且在认识清楚的基础上 进行相关制度的完善，为d & o 保险的发展扫清制度上的障碍，切实发 挥d & o 保险的保障作用。 本文共分4 章，第一章是对d & o 保险的法律关系的认识，从被保 险人、投保人、保险标的以及保险责任范围四个方面着手论述，其重 点在于保险标的和保险责任范围。根据英美国家关于d & o 保险的判例 和实践，d & o 保险的保险标的是指董事及高管因不当行为引发受害人 请求而招致的个人财产损失，笔者从不当行为的范围、索赔请求的认 定、损失的范围三个方面入手，对d o 保险的保险标的进行了细致的 分析。然后再从保险责任期间、除外责任以及保险责任限制三个方面 来理清d & o 保险的保险责任范围。 第二章是对d & o 保险制度的法律价值的分析。首先，笔者一开始 就提出d & o 保险的价值定位效率本位，然后先从d & o 保险产生的 历史渊源着手，探求d & o 保险这一价值定位的历史动因，接着从d & o 保险的实际发展出发，分析效率价值在实践中的体现。其次，笔者结 合民事责任制度的安全和秩序价值对d & o 保险的效率价值进行反思。 通过对民事责任制度的根本目的的剖析，笔者认为，d & o 保险制度的 效率追求并没有背离民事责任制度对于安全和秩序的追求，相反，由 于对保险责任范围的合理限定，d & o 保险实现了效率与安全和秩序的 完美平衡。d & o 保险制度不仅没有违背民事责任制度的公平价值追求， 反而它还是平衡董事及高管的权利义务负担的公平选择；d & o 保险制 度对于民事责任制度的秩序价值追求并没有实质性的削弱，反而它有 助于民事秩序的重建。 在第三章中，笔者回到我国的法律现实，对我国d & o 保险引入与 发展的法律土壤进行了正反两方面的评析。笔者首先从d & o 保险的需 求主体和我国需求主体的责任风险两个方面正面论证我国已经初步 具备发展d & o 保险的法律基础。然后对d & o 保险的发展状况进行实证 考察，发现d & o 保险在国外，尤其是英美国家，发展得非常j l 孵r j ，在 我国的发展却并不理想。为探求其根本原因，接着笔者从我国现阶段 的具体法律制度安排入手，从反面系统分析了制约我d & o 保险发展的 法律制度上的障碍。 基于对d & o 保险以及我国的法律土壤系统全面的认识，笔者在第 四章得出对我国d & o 保险制度的完善路径。笔者认为应该从法律基础 和具体制度这两个方面着手改进。d & o 保险的法律依附性很强，其之 所以会在西方国家出现并获得发展，是因为在完善与复杂的法律责任 制度下，董事及高管所承担的民事责任越来越重，因此便产生了通过 保险分散责任的客观需要。尽管我国董事及高管的责任风险已经存 在，但是我国的现状与西方国家的现实条件仍然明显存在差距，集中 表现为缺乏完善的法律责任制度，而董事及高管法律责任制度的缺失 使得d & o 保险的可保风险极度萎缩。因此，只有完善董事及高管的民 事责任制度，d & o 保险制度才能有效实现其价值目标。完善董事及高 管的民事责任制度应该从实体法和程序法两方面着手。在实体法上， 要尽快弥补我国董事及高管民事责任制度上的巨大漏洞，其中最为重 要的是在公司法中建立起完整细致的民事责任体系。在程序法上， 笔者认为首先要建立股东派生诉讼机制，并且应该在公司、证券法律 法规中对董事及高管的民事责任诉讼制定更加详细、更具操作性的规 定。对于具体制度的完善，笔者将其分为两个部分来论述。其一是与 d & o 保险相关的公司法等具体制度的完善，不仅要通过修改公 司法全面确立d & o 保险的合法地位，赋予公司为d & o 保险买单的权 利。同时为了保障中小股东的知情权，笔者还对购买d & o 保险的决策 程序和信启、披露作出系统的法律建议，最后基于我国的现实国情驳斥 了关于强制保险的建议。其二是对我国现有的d & o 保险产品的分析和 完善。笔者首先分析从我国d & o 保险产品的不足，然后分别从被保险 人、保险责任范围、损失分摊制度以及保险条款四个方面对其进行完 善。 本文通过理论联系实际，综合运用实证研究方法和规范研究方 法，对d & o 保险制度的历史、现状、价值进行了深入而有益的探讨， 尤其是对我国d & o 保险制度存在的问题和完善的机制进行了深入细 致的分析，使本文具有较强的实践意义。 限于资料和笔者的认识水平，本文还存在诸多不完善之处，希望 各位老师不吝赐教。 关键词：d & o 保险效率责任风险除外责任 a b s t r a c t d i r e c t o r s a n d o f f i c e r s l i a b i l i t yi n s u r a n c ei s ak i n do fi m p o r t a n t o c c u p a t i o n a ll i a b i l i t yi n s u r a n c e ，a n d i ti s v e r yp o p u l a r i nw e s t e l t l c o u n t r i e sa sas p e c i a lm e t h o dt od i s t r i b u t et h er i s k s d & o i n s u r a n c ew a s i n t r o d u c e di n t oo u rc o u n t r yi n2 0 0 2 ，b u ti td o e sn o ta c ta s e f f e c t i v e l ya s a n t i c i p a t e d o nj a n u a r y7 t h ，2 0 0 2 ，t h ec h i n e s es e c u r i t i e sc o m m i t t e e p r o m u l g a t e d “t h e l i s t e d c o r p o r a t i o n g o v e r n i n g r u l e ”a r t i c l e3 9 t h p r e s c r i b e s ：“u n d e r t h ea u t h o r i z a t i o no f t h e g e n e r a lm e e t i n g o f s h a r e h o l d e r s ，t h e l i s t e d c o o p e r a t i o n h o u s e di nc h i n ai s e n t i t l e dt o p u r c h a s i n gt h el i a b i l i t yi n s u r a n c ef o rt h ed & o 1 6d a y sl a t e r , t h ef i r s t d o m e s t i cd & oi n s u r a n c ep r o m o t e d b yt h ec h i n e s es a f ei n s f i r a n c el t d ， t h ec h a i r m a no fw a n k e l t db e c a m et h ef i r s ta s s u r e d ，a r o u s i n gn a t i o n w i d e c o n c e r n u n d e rt h ed e v e l o p e dm a r k e te c o n o m y c o n d i t i o n ，t h ec o r p o r a t i o n s o w n e r s h i p a n d p o w e r o f m a n a g e m e n t i s t h o r o u g h l ys e p a r a t e d t h e s o c a l l e d “t h eb o a r d _ c e n t e r e dd o c t r i n e ”h a d a p p e a r e d t h eb o a r dh a d b e c o m et h ec e n t r eo ft h e o p e r a t i o no r g a n i z a t i o no ft h ec o m p a n y i t s f u n c t i o na n dp o w e re x p a n d e ds h a r p l ya l ls o r t so fs i t u a t i o n sp o i n t e dt o t h ec o n s e n s u st h a tt h ep o w e ro fd & o m u s tb er e s t r a i n e d ，o t h e r w i s e ，t h e i n t e r e s t so fc o o p e r a t i o n ，s h a r e h o l d e r , c r e d i t o ra n ds o c i a lp u b l i cc o u l d n t b eg u a r a n t e e d c o m m o nl a w o b l i g e dt h ed & o w i t hh i g hl i a b i l i t yf r o m d i f f e r e n t a n g l e s i t a l s o g a v et h es h a r e h o l d e lc r e d i t o ra n dt h ep u b l i c v a r i o u sk i n d so fr i g h t sa n dc o r r e s p o n d i n gr e l i e fm e a s u r e s h i g hl i a b i l i t y r i s kc a ni m p e ld & o t oa c tc a r e f u l l y , p r e v e n t i n gt h e mf r o m a b u s i n gt h e i r r i g h t s t oh a r mt h ei n t e r e s to ft h ec o m p a n y ，s h a r e h o l d e ra n dt h e p u b l i c b u ti ft h e l i a b i l i t y i so u to fb a l a n c e ，i tw i l lu n d e r m i n et h ei n i t i a t i v eo f d & o b e i n g a f r a i do f h i g hr i s k ，d & o w i l lb e g l a d t o a d o p t t h e c o n s e r v a t i v em a n a g e m e n t t a c t i c s ，e v e nr e f u s et oa c c e p tt h ep o s i t i o n c o n s i d e r i n g t h ea b o v e + m e n t i o n e df a c t s ，d & o i n s u r a n c e s y s t e m a r o s ea tt h eh i s t o r i cm o m e n ti nt h ec o m m o nl a wc o u n t r y h o w e v e r ， d e s p i t ei t sp r o s p e r i t ya b r o a d ，t h ed e v e l o p m e n to fd & o i n s u r a n c ei no u r c o u n t r yi su n s a t i s f a c t o r y a tt h ei n i t i a ls t a g ew h e n ak i n do fn e ws y s t e m i si n t r o d u c e d ，d i s p u t ei si n e v i t a b l e w i t hv e r ya p r o p o ss u g g e s t i o n ，m o s t l y t h ec e n s u r i n gi sm i s u n d e r s t a n d i n ga n dd i s t r u s t i n g an e wl e g a ls y s t e m c a n tb es e t u po v e r n i g h t i t n e e d sa b u n d a n t t h e o r ys u p p o r t i n g a n d c o m p l e t es y s t e m ，t h es a m eh o l d s t r u ew i t hd & oi n s u r a n c es y s t e m i t h i n k ，a tp r e s e n t ，t h et o pp r i o r i t yi st od e v e l o p ag o o d k n o w l e d g e o fd & o i n s u r a n c e ，e s p e c i a l l yu n d e r s t a n d i n g o fi t sl e g a lr e l a t i o na n dl e g a lv a l u e ，t o c a r r y o nt h e c o m p l e t i o n o fr e l e v a n ts y s t e m so nt h eb a s i so f u n d e r s t a n d i n g ， a n dt oc l e a ra w a yt h es y s t e m a t i co b s t a c l et ot h ed e v e l o p m e n to fd & o i n s u r a n c e ，g i v i n gt h er o l eo fg u a r a n t e eo fd & o i n s u r a n c et ot h ef u l lp l a y c o n s c i e n t i o u s l y t h i se s s a yi sd i v i d e di n t of o u rc h a p t e r sa l t o g e t h e r , c h a p t e ro n e i st h e u n d e r s t a n d i n g o f l e g a lr e l a t i o no fd & o i n s u r a n c e ，t h ei n s u r a n c el i a b i l i t y r a n g e i st h em o s ti m p o r t a n t a c c o r d i n gt ot h el e g a lp r e c e d e n ta n dp r a c t i c e o fd & oi n s u r a n c ei ng r e a tb r i t a i na n da m e r i c a ，t h ee s s a yc o m e su pw i t h a b l u e p r i n t o nt h ei s s u eo ft h e e x c e p t i o n o f l i a b i l i t y a n di n s u r a n c e l i a b i l i t y c h a p t e rt w o i st h ea n a l y s i so nl e g a lv a l u eo fd & o i n s u r a n c es y s t e m f i r s to fa 1 1 ip r o p o s et h a tt h em o s ti m p o r t a n tv a l u eo fd & o i n s u r a n c ei s e f f i c i e n c y a f t e rar e v i e wo ft h eh i s t o r i c a lo r i g i no fd & o i n s u r a n c e ，i e x p l o r et h eh i s t o r i c a lg r o u n d sf o rac o n f i r m a t i o no f i t sv a l u eo r i e n t a t i o n ， t h e nip r o c e e dt oa n a l y z ea c t u a ld e v e l o p m e n to fd & oi n s u r a n c e ，a n a l y z e t h ee m b o d i m e n t si np r a c t i c eo fe f f i c i e n c yv a l u e s e c o n d l y , ic o m p a r ei t w i t ht h ev a l u eo f s e c u r i t ya n d o r d e ro fc i v i ll i a b i l i t ys y s t e m t h r o u g ht h e a n a l y s i s o ft h eb a s i cg o a lt ot h es y s t e mo fc i v i ll i a b i l i t y , it h i n k ，t h e e f f i c i e n c yo fd & o i n s u r a n c es y s t e mi sp u r s u e da n dd o e sn o td e v i a t ef r o m t h ep u r s u i to fs e c u r i t ya n do r d e r ，o nt h ec o n t r a r y ，b e c a u s eo ft h er a t i o n a l 2 l i m i t a t i o no fi n s u r a n c el i a b i l i t yr a n g e ，d & oi n s u r a n c e h a sr e a l i z e dt h e p e r f e c t b a l a n c eo ft h ee f f i c i e n c y ，s e c u r i t ya n d o r d e r i nt h e c h a p t e r 3 ，i a s s e s st h e p r o s p e c t o ft h ei n t r o d u c t i o n a n d d e v e l o p m e n to fd & o i n s u r a n c ei nc h i n af r o mb o t h t h e p o s i t i v e a n d n e g a t i v ep e r s p e c t i v eb e f o r e al o o ki n t ot h el e g a lr e a l i t yo f o u rc o u n t r y b a s e do nt h ec o m p r e h e n s i v eu n d e r s t a n d i n go f t h el e g a lr e a l i t yo ft h e i n t r o d u c t i o no fd & oi n s u r a n c ei n t oc h i n a ，ir e n d e ra na p p r o a c ht o t h e d e r f e c t i o no f t h es y s t e mi no u rc o u n t r yi nc h a p t e r4 p e r s o n a l l y , l e g a l b a s i sa n da c t u a lr e g i m ea r et h ew a y o u t ：ap e r f e c t i o no ft h ea n dp r o c e d u r e i sam u s tf o rb e t t e r i n gc h i n a sc i v i ll i a b i l i t ys y s t e m ；t h e nap e r f e c t i o no f t h ea c t u a ls y s t e ma r r a n g e m e n to fd & oi nc h i n ai sa l s oi nb a dn e e d w i t ha l l i n t e g r a t i o no ft h e o r yw i t hp r a c t i c e ，ia p p l yt h ee x e m p l i f i e r a n dt h e o r e t i c a lr e s e a r c h i n gm e t h o dt ot h ew r i t i n go ft h ee s s a y t h ep i e c e o f w r i t i n gi ss i g n i f i c a n ti np r a c t i c ei nt h a ti tg i v e sa ni n 。d e p t hp r o b e i n t o t h eh i s t o r y , r e a l i t y , v a l u eo ft h ed & os y s t e m ，e s p e c i a l l y am e t i c u l o u s a n a l y s i s o ft h ed e f i c i e n c yo ft h ed & os y s t e mi np r e s e n tc h i n a a n d o f f e r sa na p p r o a c ht op e r f e c t i o no f i t o w i n gt om yl i m i t e dk n o w l e d g e a n dt h ei n c o m p l e t ed a t a o ft h e p r o b l e m ，t h ee s s a yl e a v e sm u c h t ob ed e s i r e d ，s oad i r e c t i o nf r o me x p e r t s i sg r e a t l ya p p r e c i a t e d k e yw o r d s ：d & oi n s u r a n c e ，e f f i c i e n c y , l i a b i l i t y i n s u r a n c e ， e x c e p t i o n a ll i a b i l i t y 西南财经大学 学位论文原创性及知识产权声明 本人郑重声明：所里交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究 工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含任何其他个人或 集体已经发表或撰写过的作品成果，对本文的研究做出重要贡献的个人和集体 均已在文中以明确方式标明。因本学位论文引起的法律结果完全由本人承担。 本学位论文成果归西南财经大学所有。 特此声明 学位论文作者签名：唐泽兵 2 0 0 5 年0 4 月1 8 目 已皇i 寸口 董事及高级管理者责任保险( d i r e c t o r sa n do f f i c e r s l i a b i l i t yi n s u r a n c e ，简称d & o 保险) 作为一种风险分散途径，有 广义和狭义之分。狭义的d & o 保险是指如果董事及高管因被指控于任 职期间工作疏忽或行为不当( 不包括恶意、违背忠诚义务、信息披露 中故意的虚假或误导性陈述、违反成文法的行为) 而应向公司或第三 人承担赔偿义务时，由保险人在保险合同约定限额内支付保险金的保 险形式。广义的d 0 保险还包括公司补偿保险。公司补偿保险与公司 补偿制度相关，是指当董事及高管依法承担个人责任时，依据公司费 用补偿制度，公司替董事及高管承担赔偿责任后，保险公司依据合同 约定对公司予以补偿的保险形式。我国由于没有建立公司费用补偿制 度，所以我国保险公司也并未开发公司补偿保险。如无特别说明，本 文论及的d & o 保险取狭义理解。 2 0 世纪2 0 3 0 年代，美国证券市场上不断暴露出公司丑闻，中 小股东屡受侵害，证券市场处于低迷。为规范公众公司的上市行为， 强化信息披露制度，保护中小股东的利益，美国分别于1 9 3 3 年、1 9 3 4 年颁布证券法和证券交易法。两部法律的出台及其后判例法 中建立的诉讼程序，使得证券诉讼成为投资人保护自己利益的便利工 具。这一诉讼机制的设立，加强了对公司经营管理的监督和制约，对 健全公司治理结构有相当重要的作用。但由于证券市场固有的“噪音” 和投资者的非理性预期，证券诉讼极易被滥用。董事及高管即使审慎 地为公司和股东的利益行事，仍然难免会因某些行为或过失而被诉， 承担个人财产责任。虽然证券市场不断暴露公司丑闻，但不可否认大 多数董事及高管是勤勉和尽责的。这些董事及高管会因此而厌恶风 险，拒绝高风险但同时是高收益的项目，从而降低公司绩效。为平衡 其权利义务，激励董事和高管创新，除在防止诉权滥用方面制定相应 的对策之外，美国法律允许公司对受诉董事及高管进行补偿或者为其 购买保险。精明的保险商英国劳合社立即推出其新产品d & o 保 险。d & o 保险推出之初，市场需求平淡。但2 0 世纪7 0 年代的石油危 机，美国证券市场再次低迷，公司丑闻不断暴露，证券集团诉讼案件 数量猛增，投资者开始寄望独立董事制度。在广泛推行独立董事制度 时也认识到d & o 保险的监督作用。随着保险商对该保险制度的完善， 私人公司和非赢利机构也开始购买，d & o 保险快速发展，2 0 0 2 年，美 国财富杂志评选出的1 0 0 0 家最大的公司中，有超过百分之九十 的公司都为其董事投保了责任险。1 2 0 0 2 年1 月7 日，中国证券监督 管理委员会和国家经济贸易委员会联合颁布的上市公司治理准则 第3 9 条规定：“中国境内的上市公司经股东大会批准，可以为董事购 买责任保险。”1 6 天后，国内第一个“公司董事及高级职员责任保险” 由中国平安保险股份有限公司与美国丘博保险集团合作推出，深圳万 科董事长王石成为该险种的首位被保险人，引起广泛关注。 m a l l ，1g u t i e l ie z ： c o n t p a c t u a i p i ) l o a t h to t h er e g u l a tl o no f c o lp o la t ed i le c t o l + sf i d u c i a i | 、d u t ie s h t i ，uf e n l flc o i n 2 第一章董事及高级管理者责任保险法律关系分析 d & o 保险作为职业责任保险的一种，在英美国家已有7 0 多年的 历史。尽管其承保方式、理赔方式、费率厘定等具体事宜因保险公司 和投保公司的不同情况以及当地法律的具体规定而有所差异。但是就 其整体特征而言，主要法律关系如下： 一、被保险人 顾名思义，d o 保险的被保险人是公司的董事及高级管理人员( 简 称董事及高管) 。 关于董事的定义，各国立法和学说并不统一，我国公司法也 未界定董事的定义。根据布莱克法律辞典，董事是指：“依照法 律被任命或被选举并被授权经营管理公司事务的人。”2 而根据英 汉辞海，董事是指：“由公司股东委任、授予全面控制和指挥公司 企业的组成成员之一。”3 两个定义虽然在形式上有所不同，但实质 上是一样。如p e n n i n g t o n 所认为“一个公司的章程可以称他的董事 为治理者、治理委员会或管理委员会成员，甚至给他们任何称呼，但 就法律而言，他们仅仅是董事。重要的是他们的职能而不是他们的名 称”4 。因此，不管董事的定义和名称如何，董事的职能必须明确。 笔者认为，董事的职能为：经营决策和业务执行。因此，笔者给董事 定义为：依法由股东选举，具有经营决策和执行公司业务的权限，而 构成董事会成员的人。但在实践中，关于董事的称呼五花八门，所以 本文所称董事包括任何具有董事职能的人，而不管他们的名称如何。 凡是具有经营决策和执行公司业务权限的入，包括董事长、常务董事、 执行董事、董事等都是本文所述的董事范围。 高级管理者，顾名思义是指在公司的经营、决策、执行过程中起 ：h e r l r vc a m p b e “：b l a c km b l a c k sl a wd i c t f o n a r y ，t h ef i f t he d i t i o n ，w e s tp u b l i s h i n gc o 1 9 7 9 ：l _ 匠编洋：奠浸辞辩( 叶) 田阿t 业版朴1 9 9 0 年版。 “ji _ 【rp c n r 1 n g l c op a r t y l a w l o n d o n ire l w o fk s ，1 9 7 3 年版。 3 关键作用的公司职员。董事实际上属于高级管理者的下位概念，只不 过由于董事的特殊地位而特别强调。高级管理者的范围同样来自于其 在公司中的职责定位。通常高级管理者是指公司的总经理、经理以及 监事等除董事外在公司的经营、决策、执行中起重要作用的公司职员。 董事及高管在公司的业务活动中具有举足轻重的地位，他们的行 为程度与公司的利益息息相关，他们在公司经营管理中的重大责任和 义务导致董事及高管执业行为的巨大风险，而为了合理化解这种风 险，公司常常为董事及高管投保d & o 保险。 需要强调的是，公司签订这一保险合同一般是针对一个职务，而 并非针对某一特定的代表某一职务的具体的人。1 只要在保险期限内， 被保险公司过去、现在、未来的董事及高管都应该受到保险条款的保 护。在保险合同存续期间，担任某职务的具体的人可能发生变化，但 是具体任职人员的变化不影响保险合同的效力。对在保险期间内，在 被保险职务上的所有任职人员的职务行为均有保险义务。 此外，同时被保险董事及高管因过错行为被提及索赔是以其家庭 共有财产来承担责任，其配偶往往因配偶身份被连带提及索赔，保险 公司将其配偶的损失视同被保险董事及高管的损失予以承保。 二、投保人及保费负担 d & o 保险的投保人为董事及高管供职的公司，保费也通常由公司 负担。d & o 保险作为董事及高管利益保护机制的一个组成部分，有效 地分散了董事及高管的民事赔偿责任，从董事及高管的角度上看，d & o 保险是为了保护董事及高管的利益而存在，因此，从逻辑上说，理应 由董事及高管本人承担保险费用，但现实中，这一保险费大多是由公 司承担的。 从表面上看，公司为董事及高管支付保险费而遭受了损失，董事 及高管则从公司的行为中获得了利益，因此似乎有悖于公司法禁止董 井1 f 斫什的侏险台j 几j 均是缸f 此，：i 十某些日的，一些保险合i t i i j 也常聃以具傩的自然人为被保险人，我囝姚 阶段、# 毁莆事及- 蕊级琶理肯贯任慊险台h 就是灿此。 事及高管与公司间进行冲突性交易的规定。6 反对者认为如果由公司 支付保险费则违背了市场经济权利和义务相对称的原则，事实上是把 风险转嫁给投资者。7 其实，这种意见不够全面，d o 保险固然对董事 及高管有利，但在某种情况下，d & o 保险对保护公司的利益也十分有 效。首先，当董事及高管的责任适用公司补偿制度时，保险公司可以 代公司对加入d o 保险的董事及高管提供补偿，这无论对公司还是对 股东来说都是有利的，在这种情况下，即使公司支付保险费也无可厚 非。其次，出公司支付少额的保险费，可以确保董事及高管人才的供 给，从公司的利益出发是更有利的。8 另外，在股东派生诉讼日趋发 达的今天，公司股东对董事及高管有损于公司利益的行为所提出的诉 讼越来越多，如果董事及高管因经营过失造成公司的巨额损失而法院 判决董事及高管负有赔偿责任。在没有d o 保险的情形下，则完全可 能出现这样的情况，因董事及高管的个人财产无力支付巨额的赔偿 金，公司的损失得不到充分的填补，而公司为董事及高管购买保险可 以在一定程度上可预防此种风险的发生。9 一旦公司购买了d & o 保险， 则公司的损失就可以由保险机构赔偿，d o 保险的存在对公司和董事 及高管双方都是有利的。因此，由公司支付保险金，并不违反公司法 有关禁止冲突性交易的规定。 三、保险标的 作为责任保险的一种，d & o 保险的保险标的是董事及高管的不当 行为招致受害人请求而受到的个人财产损失。关于保险标的的界定， 一般从以下方面着手： 6 刘志强：日本董事及高管保险的构造及问题点，载于王保树主编商事法论集第4 卷。法律 ：敝社， 2 0 0 1 年。 韩忐武：硅设为楚事及高管保险责任买单载于人民 1 报2 0 0 3 年2 月4 口。 1 j o h n s t o n ：c o r p o r a t i o ni n d e m n i f i c a t i o na n r ll i a b i l i t yi n s u r a n c ef o rd i r e c t o r sa n do f f i c e r s 3 _ b u s ，l a w ，1 9 7 8 2 0 1 2 k e e p e r ：o f f i c e lsa n dd i r e e l o r s ：i n d e m n i f i 、a t i o na n dl i a b i l l t yi n s u r a n c e a nu p d a t e r3 0 b u s ，1 a w 1 9 7 5 ，9 6 【 j 1 、不当行为的界定 不正当行为这一概念，实际上是指董事及高管的哪些行为可受保 险赔偿。英美d 0 保险合同关于董事不当行为的规定多采取列举方 式，涉及到董事在公司管理和信息披露事务中的诸多方面。例如，某 d & o 保险合同”规定，在本保险合同中，不当行为是指，被保险董事 完全因其董事职位而履行法定职责时，单独或者共同作出的任何实际 的或者被指控的疏忽行为、错误、遗漏、虚假陈述、误导性陈述、过 失或者违背其义务的行为。“ 尽管不当行为的外延非常广泛，但通过比较不同保单条款的用 语，可以发现有如下几个特点： 首先，d & o 保险承保的董事及高管的不当行为均系职务行为。 不当行为必须发生在董事及高管履行职务的过程中。超出此范围 的不当行为，不在此列。例如，董事驾车撞人致伤的行为就不属于 d & o 保险人应予负责的范围。不当行为与董事及高管在公司的职务有 关联，但并不限于其正常履行职责或者在其职务范围内的行为，还包 括当事董事超出其分管( 责任) 范围和职权范围的行为。衍如，董事 长超越董事会授权数额以公司财产对外提供担保的行为，又如主要负 责公司战略规划的董事擅自以公司名义对外签订公司基建方面的合 同等。 其次，董事及高管对该行为主观上存在过错。 董事及高管承担责任的前提必然是对其行为具有过错，正如德国 法学巨匠耶林所说：“使人负损害赔偿责任的，不是因为有损害，而 是因为有过错，其道理就如同化学上的原则，使蜡烛燃烧的不是光， 而是氧气一般的浅显易懂。”对于前面所列的疏忽行为、错误、遗漏、 虚假陈述、误导性陈述、过失或者违背其义务的行为，董事及高管在 ”l o n d o ng u a r a n t e e ：d i r e c t o r sa n do f f i c e r s l i a b i l i t ya n dc o r p o r a t i o nr e i m b u r s e e n t i n s u r a n c e p 0 1ic y f 二i n o d o e - 0 9 9 4 “黄蕊商务台州中对有关用刊的定义通常都罗列许多看似鼋复或者意义相同或相似的专门术语，蕊较少采取 归纳0 结一股原理的定义方式。参见m a r y m f o x ：n i r e c t o r sa n do f f i c e r sl i a b i l i t yc o v e ta g ef o r y 2 k c 【a i m s ，t h ei nl e t 。n a t i o n a ij o u r n a io fi n s u r a n c el a _ p a r t3 j u i y1 9 9 9 ，l l p 。i 汗筘 l 。；? 上蜒理，3 ) 侵救行为遗中罔政泣人掌i 【：版j _ = ，第1 3 。 6 主观上均存在过错。至于过错的程度，即是故意还是过失，是般过 失还是重大过失，各国d & o 保险合同有所差别，但是对于故意一般均 排除在外，详细分析见后面关于除外责任的论述。 2 、受害人的请求的界定 显然，董事及高管对他人赔偿责任产生的前提是他人的赔偿请 求，唯有他人提出赔偿请求，保险公司才有理赔的可能，但是否无论 以何种方式提出的赔偿请求都在承保范围之内呢? 根据美国法院的有关判例，对于“请求”的含义，除非保险合同 另有明确规定，应当按照普通法中的一般含义来理解。请求不限于启 动诉讼或者仲裁程序，还包括以口头或书面行式提出的损失索赔或者 作出其他恰当的行为。同样，请求除民事赔偿请求外，还包括被提起 刑事诉讼和课以行政处罚。例如，某d 0 保险合同规定，在本保险合 同中，“请求”是指针对被保险人的不当行为而提起的：( 1 ) 关于财 产或者非财产损失的书面索赔；( 2 ) 民事诉讼；( 3 ) 刑事诉讼；( 4 ) 以递交处罚通知书、调查令或其他类似形式开始的行政司法程序；( 5 ) 有关上诉程序。” 但是，仅仅向董事及高管表达其不满或者失望不被视作请求，要 求董事及高管就有关事项作出书面说明或者解释的行为，通常情况下 也不属于请求的范围。1 此外，d o 保险合同中通常都包含有“被保险人诉被保险人”除 外的条款”，规定董事被公司或者其他董事提出请求时，该等请求不 属于保单中所指的“请求”，保险人因此不负责董事为应付此类请求 而支出的法律费用和对外承担的赔偿责任。另外，部分保险合同规定， 在订立保险合同时，投保人已经知道的实际发生的请求也不属于保险 人应予负责的请求范围。 “m a r ym f o x ：d i r e c t o r sa n do f f i c e r sl