（经济法学专业论文）特许经营的反垄断规制研究.pdf

学位论文原创性声明 本人所提交的学位论文爷啤趁茗砌厦磊期爱q 叫翻务 ， 是在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的原创性成果。除文中已经注明引用的内 容外，本论文不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究 做出重要贡献的个人和集体，均已在文中标明。 本声明的法律后果由本人承担。 论文作者( 签名) ：耋i = 乙 年月日 指导教师确认( 签名) ：砖卅 年月日 学位论文版权使用授权书 一 本学位论文作者完全了解河北经贸大学有权保留并向国家有关部门或机构送交学 位论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借阅。本人授权河北经贸大学可以将学位论 文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其它复制手段保 存、汇编学位论文。 ( 保密的学位论文在年解密后适用本授权书) 论文作者( 签名) ：冬甩 年月日 指导教师( 签名) ： 年月 洳飞 i i 中文摘要 特许经营自2 0 世纪中叶产生于美国以来，在全世界获得了快速的发展，2 0 世纪9 0 年代，在肯德基进入中国时，“连锁”、“加盟 的经营理念也一并传入中国。现己被广 泛地应用于汽车、加油站、快餐、酒店、超市等行业。可以说特许经营已成为一种与我 们的日常生活密不可分的现象。特许经营作为最具经济效率的企业运营模式，是实现资 本快速扩张最有效的方式。但是，特许经营的发展不可避免地带来了一系列重要的法律 问题，尤其是市场经济公平竞争环境下特许经营所特有的限制竞争行为问题。 特许人为了保护特许经营模式的同一性和商业信誉，往往在特许人与受许人双方签 订的协议中作一些限制性条款的规定，对受许人的经营活动进行限制。同时，在特许经营 实际运作中，特许人控制着以知识产权为主的经营许可权，往往处于优势地位很容易利 用自己在市场上的优势地位，滥用权利，设置苛刻条件，作出违反公平竞争的行为，带 来竞争法上的问题。纵观各国的做法，大多数国家对特许经营的限制竞争行为采取的态 度具有两面性：一方面保护特许人的合法权利，另一方面又要对特许人滥用特许权的行 为进行规制，以明确特许经营行为合法与非法的界限。 ， 从我国的发展现状来看，特许经营对我国经济的发展起着不容小觑的作用，但是我 们应该在繁荣的背后看到特许经营对市场经济竞争秩序的负面影响，理性的态度才是我 们应该拥有的。反垄断法的根本目的就是要维护公平竞争、自由竞争，特许经营的特性 决定了二者之间存在着必然的冲突，本文拟通过阐释特许经营的基本法律问题，分析特 许经营中的各种限制竞争行为，并比较研究美国、欧盟国家的反垄断法律规制模式，进 而提出我国特许经营反垄断法律规制的构想。 第一部分是引言，论述了选题的背景和意义，国内外的研究状况，研究方法，为论 文下一步的正式展开打下基础。 第二部分论述反垄断视野下的特许经营，阐明了特许经营的概念，法律特征以及特 许经营与相关概念直营连锁、自由连锁、直销、代理的区别，并且分析特许经营的限制 竞争行为的问题，如搭售的问题、固定转售价格行为、销售地区限制行为、回授行为。 第三部分研究美国和欧盟国家现有立法对特许经营的规制，展现了两个国家对待特 许经营的态度，并对其进行评析。 第四部分阐述我国特许经营的现状及其法律规制。主要讲述特许经营在我国的发 u i 展，以及发展特许经营的重要意义，同时分析了目前我国特许经营面临的各种问题。 第五部分是全文的重点，这一章结合我国的具体情况，借鉴美国和欧盟对特许经营 的规制，确立特许经营反垄断规制的具体指导原则和立法模式，构建反垄断规制的体系， 重视反垄断法的核心地位，完善商业特许经营管理条例，以及相关法律法规的 完善。对我国特许经营反垄断规制提出具体的建议，采用一般禁止和列举相结合，建立 特许经营豁免制度，集体豁免和个案豁免制度相结合，科学设立执法机构和司法审查制 度相结合，使得各种商业特许经营中的纠纷得到有效解决。 i v 关键词特许经营特许人受许人限制竞争 a b s t r a c t s i n c et h em i d - 2 0 t hc e n t u r yf r a n c h i s i n gp r o d u c e di nt h eu n i t e ds t a t e sh a se 内o y e di nt h e w o r l do fr a p i dd e v e l o p m e n t ，i nt h e19 9 0 s ，w h e nt h ek f ci n t oc h i n a , ”t h ec h a i n ”， j o i n i n g ” b u s i n e s sp h i l o s o p h ya r ea l s oi n t r o d u c e dt oc h i n a h a sb e e nw i d e l yu s e di na u t o m o t i v e ，g a s s t a t i o n s ，f a s tf o o d ，h o t e l s ，s u p e r m a r k e t s ，e t c y o uc a ns a yf r a n c h i s eh a sb e c o m eo n eo fo u r d a i l y l i v e sa r e i n s e p a r a b l e f r a n c h i s i n ga s t h em o s te c o n o m i c a l l ye f f i c i e n t e n t e r p r i s e o p e r a t i n gm o d e ，i st h ec a p i t a lo ft h er a p i de x p a n s i o no ft h em o s te f f e c t i v em a n n e r h o w e v e r ， f r a n c h i s ed e v e l o p m e n ti n e v i t a b l yb r o u g h tas e r i e so fi m p o r t a n tl e g a li s s u e s ，e s p e c i a l l yt h e m a r k e t e c o n o m ya n daf a i rc o m p e t i t i o ne n v i r o n m e n tf r a n c h i s e s p e c i f i cr e s t r i c t i o n so n c o m p e t i t i o ni s s u e s l i c e n s e e si no r d e rt o p r o t e c tt h ei d e n t i t yo ft h ef r a n c h i s i n gm o d e la n db u s i n e s s r e p u t a t i o n , o f t e ni nt h el i c e n s e e sa n dt h et w os i d e ss i g n e dt h ea g r e e m e n tf o rs o m er e s t r i c t i v e p r o v i s i o n s ，o nt h eb u s i n e s sa c t i v i t i e s a tt h es a m et i m e ，t h ea c t u a lo p e r a t i o no ft h ef r a n c h i s e ， c h a r t e r e di nm a l lt oi n t e l l e c t u a lp r o p e r t ya st h ep r i m a r yb u s i n e s sl i c e n s er i g h t s ，o f t e ni na d o m i n a n tp o s i t i o ni sv e r ye a s yt ot a k ea d v a n t a g eo fi t s p o s i t i o n ，t h ea b u s eo ff i g h t s ，s e t st h e h a r s hc o n d i t i o n s ，m a k i n ga c t i v i t i e sb r i n gc o m p e t i t i o nl a wi s s u e s o v e r v i e wo ft h ep r a c t i c eo f t h ec o u n t r i e s ，m o s tc o u n t r i e sf r a n c h i s i n gr e s t r a i n t sa t t i t u d eo fb o t hs i d e s ：o nt h eo n eh a n d p r o t e c t i o nw i t he x c l u s i v el e g a lr i g h t s ，a n dt ot h el i c e n c ea b u s e sf r a n c h i s ec o n d u c t s ，e x p l i c i t l y f r a n c h i s ea c tl i m i t so fl e g a la n di l l e g a l f r o mt h ed e v e l o p m e n ts i t u a t i o ni nc h i n a ，f r a n c h i s eo nc h i n a se c o n o m yf o c u s e so nt h e r o l e ，b u tw es h o u l ds e et h ep r o s p e r i t yo ff r a n c h i s eb e h i n do nm a r k e te c o n o m yc o m p e t i t i o n o r d e ro fn e g a t i v ee f f e c t s ，r a t i o n a la t t i t u d ei sw h a tw es h o u l dh a v e t h ef u n d a m e n t a lp u r p o s e o ft h ea n t i t r u s tl a w si st om a i n t a i nf a i rc o m p e t i t i o n ，c o m p e t i t i o n ，f r a n c h i s i n gn a t u r e ，t h e r ea r e t h ei n e v i t a b l ec o n f l i c t ，t h i sa r t i c l ei si n t e n d e dt ob ei n t e r p r e t i n gt h r o u g hf r a n c h i s i n gb a s i cl e g a l i s s u e s ，a n a l y s i so ff r a n c h i s ev a r i o u sr e s t r a i n t s ，a n dc o m p a r a t i v es t u d yo ft h eu n i t e ds t a t e s ，t h e e ua n t i - t r u s tl a wm o d e ，p r e s e n t e do u rf r a n c h i s ec o n c e p t i o no fa n t i t r u s tl a w t h ef i r s tp a r ti st h ei n t r o d u c t i o n ，d i s c u s s e st h es e l e c t i o no fb a c k g r o u n da n ds i g n i f i c a n c e ， s t a t e o f - t h e a r tr e s e a r c h ，r e s e a r c hm e t h o d s ，f o rt h ep a p e r st h en e x t s t a g eo ft h eo f f i c i a ll a u n c h o ft h ep r o c e s s v t h es e c o n dp a r td i s c u s s e st h ea n t i t r u s ti nt h ev i e wo ft h ef r a n c h i s e ，i l l u s t r a t e st h ec o n c e p t o ff r a n c h i s i n g ，l e g a lc h a r a c t e r i s t i c s a sw e l la s f r a n c h i s i n g a n dr e l a t e dc o n c e p t sd i r e c t m a r k e t i n gc h a i n ，f r e ec h a i n ，d i r e c tm a r k e t i n g ，a g e n c y ，a n d t h ea n a l y s i so ff r a n c h i s i n g r e s t r a i n t so fp r o b l e m s ，s u c ha st y i n ga r r a n g e m e n t ，f i x e dr e s a l ep r i c eb e h a v i o r , s a l e sa r e al i m i t b e h a v i o r , e c h ob e h a v i o r t h et h i r dp a r to ft h eu n i t e ds t a t e sa n dt h ee u r o p e a nu n i o n ( e u ) t h ee x i s t i n gl e g i s l a t i o n o nf r a n c h i s i n gr e g u l a t i o n ，p r e s e n t st h et w oc o u n t r i e st r e a tt h ef r a n c h i s e sa t t i t u d e ，c o m m e n to n i t t h ef o u r t hs e c t i o nd i s c u s s e sf r a n c h i s i n gi nc h i n aa n di t sl e g a lr e g u l a t i o n s f o c u s e so n f r a n c h i s i n gi nc h i n a sd e v e l o p m e n t ，a sw e l la st h ed e v e l o p m e n to ft h es i g n i f i c a n c eo ft h e f r a n c h i s e ，a n da n a l y s i so ft h ec u n e n tf r a n c h i s ei nc h i n af a c eav a r i e t yo f i s s u e s p a r tf i v ei saf u l l t e x tf o c u s ，t h i sc h a p t e rw i t ht h es p e c i f i cs i t u a t i o ni nc h i n a ，a m e r i c a a n dt h ee u r o p e a nu n i o no nf r a n c h i s i n gr e g u l a t i o n ，e s t a b l i s haf r a n c h i s e i n t h ea n t i t r u s t r e g u l a t i o no fs p e c i f i cg u i d e l i n e sa n dl e g i s l a t i v em o d e l ，b u i l dt h ea n t i t r u s tr e g u l a t i o ns y s t e m ， e m p h a s i z i n gt h ea n t i m o n o p o l yl a wc e n t r e ，p e r f e c t i n gt h ef r a n c h i s em a n a g e m e n to r d i n a n c e ， a sw e l la st h ei m p r o v e m e n to ft h er e l e v a n tl a w sa n dr e g u l a t i o n s o no u rf r a n c h i s ea n t i t r u s t r e g u l a t i o np u tf o r w a r ds p e c i f i cp r o p o s a l s ，t a k et h eg e n e r a lp r o h i b i t i o n a n de v a l u a t i o n s ， e s t a b l i s h e df r a n c h i s es y s t e m ，c o l l e c t i v ee x e m p t i o na n de a s e so fw a i v e rs y s t e m ，s c i e n c e e s t a b l i s h e dl a we n f o r c e m e n ta n dj u d i c i a ls y s t e m ，a l l o w i n gv a r i o u sb u s i n e s sf r a n c h i s ed i s p u t e s a r er e s o l v e d v i k e y w o r d sf r a n c h i s i n g f r a n c h i s o rf r a n c h i s e e r e s t r i c tc o m p e t i t i o n m o n o p o l y 目录 中文摘要i i i a b s t r a c t v 引言1 1 反垄断视野下的特许经营4 1 1 特许经营概念及法律特征4 1 1 1 特许经营的概念4 1 1 2 特许经营的法律特征5 1 2 特许经营与相关概念的区别7 1 2 1 特许经营与直营连锁的区别7 1 2 2 特许经营与自由连锁的区别：7 1 2 3 特许经营与直销、代理的区别8 1 3 特许经营中限制竞争行为的分析8 1 3 1 搭售行为9 1 3 2 固定转售价格行为9 2 美国和欧盟特许经营反垄断法律规制1 2 2 1 美国特许经营的反垄断规制1 2 2 1 1 美国有关特许经营限制竞争行为的规制1 2 2 1 2 对美国限制竞争行为法律规制的评价1 5 2 2 欧盟对特许经营的反垄断规制1 5 2 2 1 欧盟关于限制竞争行为的专门立法1 5 2 2 2 欧盟对特许经营限制竞争行为的法律规制1 6 2 2 3 对欧盟限制竞争行为的的法律规制的评价1 8 3 我国特许经营的现状及法律规制1 9 3 1 商业特许经营在我国的发展1 9 3 1 1 特许经营在我国的发展过程1 9 3 1 2 特许经营模式的竞争优势1 9 3 1 3 发展特许经营的重要意义2 1 v i i 3 1 4 特许经营面临的问题2 2 3 2 我国特许经营立法的现状2 3 3 2 1 特许经营有关的总体立法现状2 3 3 2 2 现有的立法对特许经营的反垄断规制- 2 5 3 2 3 对现有立法的评价2 6 4 我国特许经营反垄断规制立法的完善2 7 4 1 指导原则及立法模式的选择2 7 4 1 1 特许经的反垄断规制的指导原则2 7 4 1 2 特许经营反垄断立法模式的选择2 8 4 2 构建反垄断规制的体系2 8 4 2 1 重视反垄断法的核心地位2 9 4 2 2 完善商业特许经营管理条例2 9 4 2 3 完善其他相关法律法规3 0 4 3 我国特许经营反垄断法规制的具体建议3 0 4 3 1 一般性禁止和列举式相结合3 0 4 3 2 特许经营豁免制度的设计3 1 参考文献3 5 后记3 7 攻读学位期间取得的科研成果清单3 8 引言 1 研究的目的和意义 1 8 6 5 年，美国胜家( s i n g e r ) 缝纫机公司制造出了一种先进的缝纫机，公司决定采 用一种新的销售方式，即通过招募特许者，公司将带有胜家标志的缝纫机给这些特许者 销售，特许者自己建立销售点，公司给予这些特许者销售技术指导。这种销售方式使得 公司获得了很大的利益，这就是特许经营的雏形。 随后特许经营作为规模化、低成本、智慧型的商业扩张方式，在世界各国得以迅速 发展，已经逐渐成为知识经济时代企业发展的重要模式。2 0 世纪9 0 年代，在麦当劳、 肯德基等进入中国时，特许经营的理念也一并传入中国。仅十几年，我国便一跃成为世 界上加盟体系最多的国家。特许经营是法律赋予特许人对自己开发的商标、服务标志、 专利和专利技术、商业模式的整体享有的独占权。受许者既可以获得技术上和管理上的 支持，享受驰名商标或服务标识，而且还可以持续的分享特许经营体系的改进带来的便 利。受许人作为独立的创业者享有着更多的优势，降低了创业风险，增加了成功的机会。 但是在特许经营中特许人为了保护知识产权、维护特许经营的统一性和商誉，客观上需 要对受许人使用知识产权的行为进行限制，常常在协议中做一些限制性的规定，这种限 制是必要和合法的，是与知识产权本身的垄断性、易被仿冒性、侵犯性、和社会法治环 境的缺失密不可分的，如果不采取这样的限制，特许经营就会失去生存的空间，但是如 果知识产权的权利人滥用垄断地位实施这种限制行为，则进入到反垄断法规制的范围。 我国的特许经营发展历程已逾2 0 年，各个行业的特许经营事业随着社会经济的进步而 迅速发展、并且逐步成熟，随着全球经济一体化和贸易自由化的脚步加快，特许经营蓬 勃发展的同时也给国民经济带来了巨大的效益。但是所谓“生于忧患，在繁荣的背后， 特许经营限制竞争行为的弊端也应成为我们关注的焦点，理性才是我们应有的思考方 式。对于特许经营从公平竞争的角度予以必要规制乃是形势所需，势在必行。 2 文献综述 我国对于特许经营的研究最早始于经济学界，他们从实证主义出发，运用案例和具 体的详细步骤对特许经营的抽象概念、基本理论和模式进行说明，为特许经营操作实务 提供指南，目前收集到的这方面的国内的论著主要有：朱明侠主编的特许经营( 2 0 0 1 年版) ，主要是对特许经营基本理论的说明，为特许经营的实践操作提供指导。侯吉健 主编的商业特许经营教程( 2 0 0 5 年版) ，主要介绍的是特许经营的理念与实践，体系 的设计与构建，特许经营体系的推广与加盟。肖朝阳、罗天宇主编的商业特许经营管 理办法应用指南( 2 0 0 6 年版) ，该书通过对特许经营管理办法条文的解读，对特许经营 企业、特许经营的研究与咨询人员、政府管理人员、加盟商，及有志于特许经营的投资 者具有参考和指导的意义。在对特许经营的研究过程中，专家学者开始重视法律对特许 经营的规制最用，李维华、孙连会主编的特许经营法律精要( 2 0 0 6 年版) ，总结中外 特许经营的法律与实践，对特许经营的方方面面进行了详细的说明对指导特许经营立法 理论发展有一定的参考价值。赵桂莲、王吉方主编的特许经营法律与实务( 2 0 0 8 年 版) 突出实践技能的指导，是对特许经营诸多环节理论与实践的系统探讨。但是以上的 论著均未对特许经营的限制竞争行为进行探讨，没有引起学者专家的重视。在国内法学 界，对特许经营限制竞争行为研究，只是散见于一些论述中，基本上没有专门的论著， 北京大学法学院的范在峰的特许经营限制竞争行为的法律研究对特许经营限制竞争 行为的积极意义进行了探讨，该文章主要强调对受许人合法利益的保护。暨南大学的汪 传才有两篇比较有代表性的论文法国的特许经营立法及其启示、论欧盟特许经营法 的最新发展研究法国、欧盟有关特许经营的立法背景，改革现行立法，对完善我国特 许经营反垄断立法规制提出了可以借鉴的意见。深圳大学法学院的叶卫平的论特许经 营的反垄断法规制通过对美国、欧盟竞争法规制的梳理，结合中国反垄断法现行的规 定，评析了中国特许经营可能的法律适用和现行立法的弊端。 相比国内来说，国外理论界对特许经营的研究可以说是相当的成熟，但是大部分的 论著也只是增加特许经营实践方面的知识，来推动这一新兴领域的发展。目前收集到的 国外论著美国学者斯科特a 沙恩从冰激凌到因特网如何打造成功的特许经营体 系( 2 0 0 7 年版) 。帮助经营者评析特许经营的利弊，通过成功的案例介绍经验，帮助打 造成功的特许经营体系。又如美国学者罗伯特t 贾斯特斯和理查德j 贾德特许 经营管理( 2 0 0 5 年版) 也是关于这一方面的研究。该书中通过分析特许经营形势，帮 助读者在处理特许经营事务中遇到的问题做出合理的判断。又如同时收集到的v i n c e n t y e r o u d e n ，v e r t i c a la g r e e m e n t sa n da r t i c l e8 1 ( 1 ) e c ，t h e e v o l v i n gr o l eo fe c o n o m i c a n a l y s i s ，a n t i t r u s tl a wj o u r n a l2 0 0 3 论文，对纵向限制竞争行为提出法律规制，但 相关内容不是很全面。 2 3 论文结构 本文对特许经营限制竞争行为的反垄断规制问题进行了较为深入的研究，正视特许 经营限制竞争行为，在借鉴美国、欧盟对特许经营反垄断法规制模式的基础上，提出适 合我国国情的特许经营反垄断法规制的立法构想。 第一部分是引言，论述了选题的背景和意义，国内外的研究状况，研究方法，为下 一步的正式展开打下基础。第二部分论述特许经营概念、特征和其他经营方式的区别， 分析特许经营的限制竞争行为。第三部分论述美国、欧盟国家对特许经营的反垄断规制 的研究状况，并给予了评价。第四部分分析我国特许经营的发展现状和法律现状。第五 部分是全文的重点，这一章结合我国的具体情况，借鉴美国和欧盟对特许经营的规制， 构建适合我国本土特色的特许经营的反垄断法律规制。 4 研究方法和创新点 本文采取的是比较研究和历史研究的方法，分别从纵向和横向勾勒出特许经营限 制竞争行为反垄断法规的发展趋势和历史沿革。从基本观点上，本文继承国内大多数学 者的观点，在保护特许人知识产权的基础上，对特许经营中的限制竞争行为问题进行规 制，同时对这种观点进行发展，提出特许经营反垄断规制立法的指导原则及立法模式选 择，构建反垄断规制的体系，在反垄断法规制的具体建议中提出一般禁止和列举式相结 合明确禁止的限制竞争行为，建立特许经营豁免制度，确立集体豁免和个案豁免相结合 的制度，科学设置执法机构和司法审查制度，更好的维护特许经营中当事人的合法权利。 3 1 反垄断视野下的特许经营 特许经营在我国发展虽然只有短短几十年时间，但是其凭借制度优势已经渗透到 各个行业，显示出巨大经济活力。然而，特许经营模式集知识产权与标准化经营于一体 的特殊性，在发展过程中出现的各种纷繁复杂的法律问题，其中尤以特许人凭借其经营 优势滥用特许权限制竞争行为的问题较为突出。因此，随着特许经营的发展，对特许经 营领域内的限制竞争行为进行反垄断规制已经成为迫切的现实要求。 1 1 特许经营概念及法律特征 1 1 1 特许经营的概念 特许经营发展至今日已经有一百多年的历史，世界上很多国家和地区都试图给特许 经营作出了定义，但是至今仍然没有一个统一、明确，为大家共同接受的概念。各国对 特许经营的定义概括来说主要有两种形式即商业性定义和法律性定义： ( 1 ) 特许经营的商业性界定 此种界定主要以国际特许经营协会和欧洲特许经营联合会为代表。作为美国特许经 营者的组织国际特许经营协会( i f a ) ，在章程中明确指出特许经营是一种契约关系， 其定义表述如下：特许经营是特许人与被特许人之间的一种契约关系，对被特许人经营 中的特定领域、经营诀窍和培训，特许人有义务提供或保持持续的兴趣；被特许人的经 营是由特许人所有和控制下的一个共同标记、经营模式和( 或) 过程之下进行的，并且 被特许人从自己的资源中对其业务进行投资。【l 】 欧洲特许经营协会( e u r o p e a nf r a n c h i s ef e d e r a t i o n ) 对特许经营的定义则强调了特 许人与被特许人之间的合作关系，其定义如下：特许经营是一种营销产品和( 或) 服务 和( 或) 技术的体系，基于在法律和财务上分离和独立的当事人特许人和他的单个被 特许人之间紧密持续的合作关系的种营销产品和( 或) 服务和( 或) 技术的体系，依 靠特许人授予其单个被特许人权利，并附加义务，以便根据特许人的概念进行经营。此 项权利一经由直接或间接财务上的交换，给予单个受许人商号，和( 或) 商标，和( 或) h e 务标记，经营诀窍，商业和技术方法持续体系，和其他工业和( 或) 知识产权，在双方一 致同意而制定的书面特许合同的框架和条款之内。【2 】以上对特许经营的商业性定义对其 4 ) 特许经营按不同的标准有不同的分类，按照特许经营经营领域的不同，特许经营宏观上分为政治领域的特许经营、 经济领域的特许经营、文化领域的特许经营等几大类别。其中经济领域的特许经营中最重要的就是政府特许经营和 商业特许经营。本论文中的特许经营为商业特许经营，简称特许经营。 4 成员的特许经营活动具有指导性的作用。 ( 2 ) 特许经营的法律界定 主要以美国加利福尼亚州特许经营投资法中对特许经营所作的定义和欧盟委员 会4 0 8 7 8 8 号法规中的规定为代表。 最早有关特许经营的专门立法当属美国加利福尼亚州1 9 7 0 年的特许经营投资法， 该法将特许经营定义为：两个人或多个人之间明示或默示、口头或书面的形式达成的合 同或协议。根据这一协议，受许人被授予特许经营权利，在特许人规定的与特许人有密 切联系的商标、商号、店牌字型、广告或其他商业体系和市场计划下从事经营。受许人 须直接或间接地向特许人支付特许经营的使用费用。 根据欧盟委员会4 0 8 7 8 8 号法规第1 条第3 款( a ) 的规定，所谓的特许经营，是商标、 商号、店名、有益的商业模式、设计、著作权、经营诀窍或者有关专利的工业所有权或 者是知识产权的组合，它意味着向最终消费者销售商品或为了提供服务而进行开发。此 定义与美国法上的定义相比较，不同之处是从知识产权侧面进行概括。 从上述特许经营的定义可以看出，在商业层面上，特许经营作为一种销售商品、服 务或技术的商业模式；在法律层面上，特许经营被理解为以知识产权或商业秘密授权为 核心的一种指导性、继续性、与控制性的合同契约关系。所以我们可以这样说围绕一产 品( 包括服务在内) 所形成的一系列企业形象和经营技术的使用权利是特许经营的核心 内容。 1 1 i2 特许经营的法律特征 ( 1 ) 特许人和受许人之间是一种特殊权利授予的契约关系 特许人和受许人之间通过特许权授予形成特许经营合同关系，特许人通过合同赋予 受许人特许经营权，将自己拥有的一组知识产权许可给受许人使用，受许人使用特许人 拥有的商品和服务的同时支付一定的费用，这是特许经营最本质的特征。特许者将特许 经营权授予受许者使用，并提供长期经营指导、培训和合同规定的物品。作为被特许者， 受许人有权在合同约定范围内行使特许者所赋予的权利，并获得特许者所提供的经营技 术及商业秘密支持，同时受许者也应维护特许经营体系的名誉及统一形象，并接受指导 和监督。特许人和受许人通过合同建立了一种长期的，紧密联系的合作关系，可见特许 经营合同是一种双务、有偿合同，这种合同关系受到合同法的广泛保护。【3 】 ( 2 ) 特许人和受许人拥有独立的地位 从形式上看：为了维护特许经营网络信誉和统一性，特许人往往要求受许人保持统 5 商标、服务标记、店堂装修风格、雇员着装及其服务模式，一致的管理制度和商品 ，一致的经营观念和经营宗旨，使第三人无法通过外表来判断特许人和受许人之间 是特许经营关系还是合资关系或者被特许人是受许人本人，导致了特许经营关系和合 伙、代理关系混淆。但是，特许者和受许人是两个独立经营、自负盈亏的经营实体。特 许人与受许人之间不是雇佣关系，代理关系，也不是母公司与子公司或分支机构之间的 关系，亦不是参股控股关系。它们之间是以特许经营协议为基础，特许权的授予为中心 的权利义务关系。受许人用自己的资金对自己的经营进行投资，是独立的资产所有人， 拥有自己的业务，特许人不享有受许人业务的所有权，二者联系的纽带只是特许经营合 同。 ( 3 ) 特许权是一种新型的知识产权 特许权是指以商标、商号、专利和专有技术、商业秘密等为一体的特殊形态的知识 产权，或者说是与一定经营模式相关联的无形财产权。特许人必须具有这样特许形态的 知识产权，可以传授或授予。特许人保留这些许可权的所有权，出让的只是使用权，受 许人不得就特许权再许可他人使用，并且在特许权出让上，特许人不会单独就商标、商 号、专利或专有技术等单个使用权进行交易，而必须将复合使用权作整体交易。特许经 营成功的关键就是很好的维护这种特殊的知识产权，维护它的统一性。 ( 4 ) 受许人的业务受到特许人的监督和控制 特许经营的生命意义的所在就是维护特许经营体系的同一性。为维护特许经营网络 的同一性，特许权人往往在特许经营协议中做出一些限制性规定：限定受许人的经营地 点和经营地点的改换，禁止受许人私自让渡其权利和义务，要求受许人仅销售特许权人 的商品或其指定供应商的产品。受许人只能按照特许合同的约定采用特许权人的经营策 略来销售专营商品。受许人和特许人具有一致的经营宗旨和观念、一致的企业识别系统、 一致的商品服务和管理制度，这些控制措施可以保证受许人对消费者提供或出售的服务 或产品达到一定的标准，使消费者接受到标准化的产品和服务。h 1 所以，特许经营中的 限制竞争条款对维护特许经营体系的同一性具有必要性，而且这种限制是必要合理的， 这种限制是与知识产权本身的垄断性、易被仿冒性、易受侵犯性特征及其当前的法律环 境的法治缺失和道德风险的滥用密不可分。如果特许人不采取必要的保护和限制措施， 特许经营这种经营方式就会失去生存的空间，所以说特许人对受许人的限制竞争行为是 十分必要和合理的。 6 1 2 特许经营与相关概念的区别 特许经营与其他商业经营模式最主要的区别就在于它是适用新经济时代特点的一 种商业经营模式，它是把所有者的无形资产和有形资产的结合，资源最大化的利用，它 是一种知识产权的使用。在世界上被称为第三次商业革命。【5 】 1 2 1 特许经营与直营连锁的区别 直营连锁是指由公司总部全资或控股开设公司的店铺，在总部的领导下统一经营， 总部对各店铺实行人、财、物及物流、商流、信息流方面的统一安排。从法律关系的角 度分析，与特许经营的主要区别如下： ( 1 ) 产权关系不同 特许经营是独立主体之间的合同关系，各个特许加盟店的资金是相互独立的，与总 部没有任何资金纽带联系。直营连锁店的所有资产的所有权归总部所有，特许经营总部 ( 特许人) 利用他人的资金迅速扩大产品市场占有率，所需资金较少，相比之下直营连 锁的发展受到资金和人的限制。 ( 2 ) 法律关系不同 在特许经营中特许人和受许人之间地位平等，权利、义务关系明确并在合同中规定。 是平等的独立的民事主体。而直营连锁不涉及这种合同，总部和分店之间的关系由公司 内部的管理制度调整，两者属于同一法律关系主体。 ( 3 ) 管理模式不同 特许经营的核心是特许权的转让，特许体系是通过特许人和受许人之间签定特许经 营合同而形成的，双方具有独立的法律地位，受许人的人事、财务，特许人无权干涉。 在直营连锁中，总部对分店拥有所有权，对分店各项事物均有决定权。 ( 4 ) 涉及经营领域不同 特许经营涉及的范围比直营连锁涉及的范围要宽广，除商业、零售业、服务业、餐 饮业、高科技信息领域外，制造业也被广泛的应用。而直营连锁的范围一般仅限于商业 和服务业。 1 2 2 特许经营与自由连锁的区别 自由连锁3 是指各个连锁公司的店铺均为独立的法人，成员使用共同的店铺名称， 各自的资产所有权关系不变，与总公司订立采购、促销、宣传等方面的合同，按合同开 。连锁经营可以分为三种形式，即直营连锁、特许经营连锁、和自由连锁，其中特许经营连锁又称特许加盟，大部分 学者对特许经营和特许经营连锁不做区分。 7 展经营活动，并且可以自由推出。双方的区别如下： ( 1 ) 法律关系不同 自由连锁中总部和分部的关系和特许经营一样，也是在合同的约束下的管理，但是 这种合同的约束力要比特许经营弱的多，自由连锁各个成员之间更象是一种伙伴关系， 在合同的有效期内可以自由退出，而特许经营的加盟店则不行。 ( 2 ) 总部的功能不一样 自由连锁各店之间通过合同的形式约定总部的功能，总部只是对分店提供服务、管 理和协调的作用，强制性管理作用较弱。而特许经营的总部除了服务的作用之外还发挥 着监督、管理的功能，其中管理的功能排在首位。 ( 3 ) 总部是否盈利不同 在特许经营中，受许人需要交纳特许经营的加盟费用或者保证金才能获得授权，而 自由连锁则不同，它的总部一般是非营利性的机构，不收取或者收取少量的会费，发展 分店。 1 2 3 特许经营与直销、代理的区别 直销是指直销企业招募直销人员，由直销员在固定的营业场所之外直接向最终的消 费者推销产品的销售方式。n 1 直销和特许经营的主要区别在于：特许经营不一定是简单 的商品销售，它涉及到某种商业形式的授权使用问题，需要依靠受许人的努力来销售产 品和服务。而直销不涉及授权使用问题，一般采取厂方派员直接向客户销售，目的是减 少厂家和消费者之间的中间环节。 代理是指代理人基于被代理人的授权，在代理权的范围内以被代理人的名义实施民 事法律行为，由被代理人承担民事法律责任。这样的行为叫代理。特许经营与代理的主 要区别是特许人和受许人是独立的法律主体，各自承担经营的法律责任，而不是由特许 人承担。代理人主要是取得代理的授权去完成二至三件特定的工作，最主要的特点是代 理人不根据自己的利益行事。 1 3 特许经营中限制竞争行为的分析 特许经营的特殊性不在于特许人向受许人提供现成的产品，而是特许人向受许人提 供了一整套与该产品或服务相关的知识产权。知识产权具有天生的垄断性，而且这种垄 断是合法的受到法律的保护，一般为各国反垄断法宽容和允许的。阳1 但是如果知识产权 8 的所有人滥用垄断地位实施限制竞争的行为，就进入到了反垄断法的规制范畴。同时由 于特许经营涉及知识产权的垄断问题，各国对待特许经营中的限制竞争行为具有两面 性：既要保护知识产权权利人的合法利益，又要对知识产权的权利人滥用特许权的行为 进行规制，以明确特许经营中限制竞争行为合法与非法的界限。 1 3 1 搭售行为 搭售是指经营者在出售产品或服务时，强迫被许可方接受与该产品或服务无关的产 品或服务，或要求对方签定接受与该产品或服务无关的产品或服务的协议。一般来说搭 售的商品都不是好商品，被许可方失去了选择质优价廉的商品或服务的机会，由于特许 经营协议是一揽子的许可，这样的搭售就更具强制性，搭售的本质就是将市场的支配地 位扩大到搭售产品的市场上，对市场的公平竞争产生不利的影响，为了维护竞争制度有 必要对搭售行为进行规制。 作为滥用市场的优势地位搭售行为，一开始就受到了反垄断法的严格限制。但是随 着反垄断法追求目标的变化对搭售的法律规制也发生了变化。例如：美国一开始对搭售 行为采取自身违法的原则，只有极少数情况下才有例外，到2 0 世纪7 0 年代，由于受芝 。加哥经