（法学理论专业论文）近代中国固有法与继受法的整合.pdf

i 摘 要 自鸦片战争开始，中国社会开始了近代化进程。中国法制近代化的过程交织 着西方法律文化的东渐与冲击、无数法律人士的探索与反思，在剧烈的法律文化 冲突过程中，固有的传统法律体系发生了深刻的变化。中国法制近代化，是一个 传统法律文化迎接挑战，在整合过程中实现创造性转化的过程。改革开放以来， 随着法制研究的恢复和深入，从新的视角重新反思和评价近代法制变革，成为一 个新的课题，许多学者日益认识到了其独特地位并进行了新的评价。但文章大多 集中在民法近代化这一领域，鲜有从固有法与继受法整合角度论述中国法制近代 化这一充满冲突与探索的特殊历史时期的论文。 本文立足于中国近代的社会现实，紧抓中国近代固有法与继受法的整合这个 切入点，从法史学、法社会学、比较法学等多种角度出发，综合运用史料分析、 实证分析、比较分析等多种研究方法，分析整合过程中冲突与矛盾，评价整合过 程中的优劣得失，并通过对中、日法制近代化的比较，对固有法与继受法的整合 进行一系列反思，相信会给当前的法治建设带来一些启示。 本文由三大部分构成。第一部分为两节，从内部因素和外部挑战两个方面对 近代的社会状况进行了解说， 为下面的论述提供了背景预设。 第二部分共分三节， 从法律观念的转变、法律体系的重建、法律制度的革新三大方面，对近代固有法 与继受法的整合情况进行了概括和分析。第三部分分为两节，首先是在第二部分 的基础上，结合日本近代变法的情况对近代固有法与继受法的整合做了一个总体 的评价，其次是对这一过程的反思， “整合”应从国情出发， “整合”是一个扬弃 的过程， “整合”需要法律职业群体， “整合”是一个长期的社会变迁过程。 关键词关键词：近代；固有法；继受法；整合 ii abstract starting from opium war, chinese society begun to spending a modern times-rization course. modernization of chinas legal system is intertwined with the process and the impact of western law and culture，explore and reflect of countless people in the legal profession , deep change happened in inherent tradition legal system in acute law culture conflicting process. chinese legal institutions modern times-rization , was a process that the tradition law culture met challenge, and realized creativeness changes in the integrating process. since reform and opening up, with the restoration of the rule of law and in-depth study,it become a new topic to perspective and re-evaluation the reflection of contemporary legal system , many scholars increasingly recognize its unique position and give new evaluation. but the article mostly focused on the modernization of the civil law in this area, the thesis is fresh to discuss the modern times-rizationthis particular historical periods that full of conflict and explore from the perspective of integration between the indigenous law and the derivative law. in this paper, based on the social reality in modern china, keep pace with the entry point, that the integration of mordern chinese between the indigenous law and the derivative law. the various angle sets off from law science of history ,sociology of law, comparative jurisprudence and integrated various research methods use of historical data analysis, empirical analysis, comparative analysis, to analysis the conflict and contradictions of the integration process ,evaluation of the merits of gains and losses of the integrate process, and through china, japan the rule of law in modern times,then give on the comparison, believe that would bring about a few enlightenments to the current rule by law construction. three major part compose the main body of the paper. part i is two section , sets up society status to the modern times from the inside factor and the outside challenge, provided background for the following discussion. part ii mark of three knot in total, iii the condition reforming three big aspect, summarization and analytical has been carried out on integrating circumstances between the indigenous law and the derivative law, from law concept turn around , a legal system reconstruction ,regime of law innovation. that part iii is two section mark, be on the part ii basis first,that the condition has made a total valuation to the integrating between the indigenous law and the derivative law combining with the japan modern times; secondly is the introspection of this process , integrates should set off from national conditions, integrate is a process to develop what is useful and discard what is not, integrate needing the law occupation group ,integrate being a long range society changes process. keywords: modern times; indigenous law; derivative law; integrate 烟台大学学位论文原创性声明和使用授权说明烟台大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明原创性声明 本人郑重声明： 所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究 工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含任何其他个人或 集体已经发表或撰写过的作品或成果。 对本文的研究做出重要贡献的个人和集体， 均已在文中以明确方式标明。本声明的法律结果由本人承担。 论文作者签名： 日期： 年 月 日 学位论文使用授权说明学位论文使用授权说明 本人完全了解烟台大学关于收集、保存、使用学位论文的规定，即： 按照学校要求提交学位论文的印刷本和电子版本； 学校有权保存学位论文的印刷本和电子版，并提供目录检索与阅览服务； 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关于中国近代史的上下限界定问题，学术界以往的通说都认为上限为 1840 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 2 年鸦片战争，下限为 1919 年五四运动。近年来，学术界的主流观点发生了变化， 主张将近代史的下限延至 1949 年中华人民共和国的成立， 其理由是 1949 年以前， 中国的社会性质与 1919 年以前一样，仍然是半殖民地、半封建社会。 1本文所指 的“近代” ，即指从 1840 年鸦片战争到 1949 年中华人民共和国成立这一段时期。 “固有法”和“继受法”的概念，是本文首先要明确的一对概念。 “固有法” 与“继受法”相对，两者是按照法律文化的历史渊源对法所作的分类。按照精 编法学辞典中的解释， “固有法”是源于本国固有的法律文化传统； “继受法” 是采用或仿照外国的法律。 本文的“固有法” ，是中国传统法律。它体现的是“情、理、法”的统一和“礼 先法后”的中华传统的法律理念，它建构于自然经济、宗法关系及专制政体的基 础之上。本文的“继受法” ，即西方法律文化。它建构于商品经济、平等观念的基 础之上，以权利本位、个人本位为基本价值追求。 固有法与继受法的整合，即是指二者以新的共同的价值观念为基础，各自经 过一定的转化，使两个原本差异极大的相互独立的法律子系统重新组成一个结构 严密的统一的法系统。 2“整合”不等于“移植” ，它是一个引进外来法并加以吸 收的过程， “整合”也不是外来规则与本土习惯的自发融合，而是经过一定转化才 能达成的目标。 1 何勤华中国法学史(第三卷)m.北京:法律出版社,2006.1. 2 张生.民国初期民法的近代化m.北京:中国政法大学出版社,2002.7. 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 3 第一章 背景解说 关于中国法制近代化的背景，以往的学者有不同的观点。以美国哈佛大学著 名历史学家费正清为代表，提出了“冲击反应模式” 。按照这一模式，在近现代 中国历史发展过程中起主导作用的因素是西方文化的广泛入侵。从朝贡制度到条 约制度的演变，就是这个过程的缩影。他指出外来的影响和冲击是导致中国社会 变化的主要动因， 而中国社会内部的变化或变革， 不过是对外部冲击的一种回应。 与“冲击反应模式”不同，有的学者主张要从中国社会的内部生活系统中来寻 找近现代中国社会变革的动因。这一观点以美国著名学者 p.a.柯文为代表。柯文 提出了著名的 “中国中心观” 。柯文的模式突出强调中国社会演变的动力不是来 自外部而是来自内部，要从中国自身来寻求变革的“剧情主线” 。 1 实际上，近代中国的社会变革是一个相当复杂的过程，它是一系列复杂因素 综合作用的历史产物，内外因都是不可忽视的。中国法制近代化是在特定的时间 和空间条件下发生的法制创新运动，具有独特的历史传统和社会条件。 第一节 内部的变革因素 一、社会经济结构的变化 社会经济生活的现实需要是法律发展演变的原动力，法律是社会关系与需要 的真实反馈。 中国传统社会是以自给自足的自然经济为特征的宗法社会,自然经济 在古代中国社会经济结构中处于绝对的支配地位。在这种经济结构中，生产仅用 于自我消费,消费也基本上可以从自然经济中得到满足,个别物品的交换往往可以 物物相易的方式实现,货币交换与商品经济极不发达。 封建统治阶级依靠对土地的 所有权对农民进行残酷的剥削、压迫, 农民被迫依附于地主的土地忍受剥削、压 迫, 双方根本没有平等、 交换可言。 甚至作为封建社会的基本细胞组织的家庭, 也 是一个个彼此孤立的自给自足的经济单位。自然经济的这种封闭性、孤立性、单 一性和自足性的特点, 造成了生产者之间的隔离, 而不是相互依赖和相互交往。 1 公丕祥.中国的法制现代化 m.北京:中国政法大学出版社,2004.4849. 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 4 与此相适应,中国传统法律制度是以“礼”为核心的身份伦理法,它以宗法为纲, 以家族为本,礼法结合。在长期的封建社会中,以专制皇权主义和以儒家为正宗的 意识形态,构成了中国传统社会法律的制度规范和价值取向。 明清时期，商品经济日趋活跃和繁荣，夜市、草市、集市等不断兴起，商品 的种类和数量不断丰富，贸易线路的空间范围不断扩展。鸦片战争打开了中国封 闭已久的大门，帝国主义的入侵，破坏了中国封建社会的自然经济基础，扩大了 商品市场和劳动力市场，刺激了城乡资本主义因素的发展，商品经济迅速发展。 鸦片战争后，西方资本主义国家从中国输出的主要是茶、丝制品等。由于丝、茶 的大量出口，一些地区的农民放弃了粮食生产转而种桑植茶，与商品市场的联系 日益密切。东南沿海的一些城市更是迅速繁荣起来，至 19 世纪末到 20 世纪初, 资本主义性质的民族工商业,已经在社会经济生活中占有一定的比重。据统计, 1900 年以前,商办厂矿 121 家,约占资本总额的 40%; 1901 年至 1911 年间,商办厂 矿 277 家,约占资本总额的 60%。 1民族资本主义的发展，日益动摇着传统的社会 经济结构，封建自然经济开始解体，近代中国的经济结构发生了巨大的变化。 “甲 午战争以来， 广开民厂 、 设厂自救的呼声更形急迫，国内工商业者呼唤国家 保护民族工商业的愿望更加强烈。 ” 2法制赖以生存的经济基础的变化，必然带来 对于新的法律的广泛需求。 社会经济的发展为法律近代化提供动力的同时，也为法律的发展设定了必要 的限度，与城镇经济的繁荣相比，广大农村却发展缓慢，甚至少有发展。因此， 固有法在传统经济占主导地位的地区，仍然是有效的行为规则。尤其是身份法律 制度与民族文化息息相关，即使在近代经济相当发达的城市都保持着一定的稳定 性 3。固有法与继受法的整合正是在这样的社会经济背景下博弈的过程和结果。 二、社会政治矛盾与危机 社会经济结构的变化带来了社会政治矛盾与危机。 到 19 世纪末， 中国的民族 资本主义已有了初步发展，但力量仍然相当微弱，他们不但要和外国资本主义在 1 李侃.中国近代史m.北京:中华书局,1994.319. 2 张晋藩.中国法制通史(第九卷)m.北京:法律出版社,1999.239. 3 张生.民国初期民法的近代化m.北京:中国政法大学出版社,2002.17. 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 5 华经济势力竞争，还要承受国内封建势力的压迫，他们迫切要求挣脱帝国主义和 封建主义的压迫和束缚，为在中国发展资本主义开辟道路。甲午战争的惨败和战 后的瓜分危机，使中国社会的各阶层不同程度地对清政府感到失望。他们从各自 的角度来思考民族的前途和救国的出路。 在清末十年的政治活动中一直有着两条并行的政治路线：立宪改良派和民主 革命派。代表着民族资产阶级上层的维新派强烈希望通过制度改革建立君主立宪 政体。 他们从西方资产阶级那里借取了思想武器,猛烈抨击 “恪守祖训” 的顽固派, 也严厉批评了只主张学习西方技艺而鄙视学习西方政治制度的洋务派,坚决主张 通过变法维新走西方资本主义国家的道路,以挽救迫在眉睫的瓜分危机。于是在 1898(戊戌)年的近代历史舞台上,康有为、 梁启超、 谭嗣同等人演出了一场跌宕起 伏、发人深省的悲剧。此时,以孙中山为首的民主革命势力也在潜滋暗长,他们成 立兴中会，提出“驱除鞑虏，恢复中华，创立合众政府”的革命纲领，决心推翻 清政府，建立资产阶级政权。 辛丑条约签订后，革命书刊如雨后春笋般涌现， 革命运动逐渐成为一股不可阻挡的潮流,清廷的统治在国内面临着空前的危机。 同时，进入 19 世纪以后，以皇帝为核心的中央政府权力正在逐步衰弱，鸦片 战争以后，国内的政治局面发生了巨大的变化。清政府为镇压太平天国，在绿营 废弛、国库空虚的压力下，依靠曾国藩等地方督抚渡过了统治危机。为了挽救危 局，清廷不得已让渡部分权力于地方督抚，由此形成了地方督抚把持地方军权、 财权、司法权的状况。至清末新政，地方督抚逐渐壮大成为地方实力集团，与中 央分庭抗礼，削弱了中央集权政治，促使中央与地方之间形成复杂的权力关系。 面对西方列强的殖民活动和农民起义、辛亥革命等来自民间社会对清朝政府的抗 议，中国必须做出相当幅度的社会结构调整，以容纳和推进现代化的转化，从而 实现合法性的重建。 1 1911 年的辛亥革命，推翻了清王朝的封建统治，建立了共和政体，虽有两次 复辟帝制的倒行逆施，但是共和民主政治最终得以在形式上保存下来。共和民主 政治与封建君主专制有着本质的区别，他们对法律的要求也不同。他们也急需通 过法制的统一来缓解政治上的矛盾，确立一种良好的社会秩序，因此，改革固有 1 徐忠明,任强.中国法律精神m.广州:广东人民出版社,2007.213. 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 6 法、继受西方法也是民主政治的要求。 第二节 外部的挑战与危机 一、列强入侵与民族危机 欧美资本主义的发展始终伴随着暴力和掠夺。随着资本主义的迅速发展，资 产阶级开始寻找新的商品销售市场和原料供应市场，开拓更为广阔的殖民地。西 方列强对具有庞大市场和丰富资源的中国觊觎已久，1825 年，英国爆发了第一次 资本主义经济危机，为了摆脱危机，一些侵略分子不断公开鼓吹武装侵略中国。 1840 年他们终于以鸦片战争为突破口， 实现了对中国社会的大举入侵。 1856 年 1860 年，英法联合发动了第二次鸦片战争，随后是 1881 年的中俄战争，1883 年 1885 年的中法战争， 1895 年的中日甲午战争。 这五次战争均以清政府的失败和 割地赔款条约的签订而告终。 来自西方文明的挑战绝不仅仅是战争中双方军事实力的悬殊，它背后隐藏的 是中国更为深刻的文化危机和民族危机。从 19 世纪 60 年代开始，列强凭借着他 们从不平等条约中获得的种种特权，逐步加强了对中国的经济侵略。经济入侵前 期的主要表现形式是向中国倾销商品，中国的对外贸易迅速由贸易顺差滑向贸易 逆差的困境。 辛丑条约签订后，列强继续加强对华侵略和经济扩张，他们除继 续在中国设立工厂、输出商品外，还进一步夺取筑路和开矿的权利，用直接投资 和高利贷两种方式把持中国的铁路、矿山。近代中国经济的几个关键部门都为他 们所控制。例如，银行业、轮船运输业、铁路、采矿业和制造业都有一半以上被 外国人把持。1907 年，84%的航运业、34%的棉纺业及 100%的钢铁生产，处于外国 的控制之下；1911 年，外国控制了中国铁路的 93%。 120 世纪初帝国主义列强对 华侵略的加强， 进一步加深了中国的民族灾难。 时人惊呼： “经济既尽， 国家随亡， 于是分割土地以为殖民地，中国完结了。 ” 2但这一切也极大地刺激了中国社会各 阶层的危机意识和变革意识。 1 徐中约.中国近代史 中国的奋斗m.北京:世界图书出版公司,2008.349. 2 王文泉.中国近代史m.北京:高等教育出版社,2001.44. 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 7 二、西方法文化的涌入 伴随暴力征服而来的是西方法文化的输人，这种输入是以欧洲优越性为前提 的。 南京条约 、 虎门条约 、 望厦条约 、 黄埔条约等一系列不平等条约的 签订，外国势力的入侵，中西交往的扩大，促进了西方文化的入侵。协定关税、 片面最惠国，破坏了中国的主权独立和完整，使中国第一次面对西方的全面冲击 与挑战，也是第一次面对何去何从的问题。 西方文化广泛入侵的一个缩影就是从朝贡制度到条约制度的演变。“朝贡制度 是儒家主张用于对外事务的一种方法，根据他们的主张，中国君主行使政治权力 是有伦理根据的。正如仁君之能以德感召中国人民一样，他也必然会吸引化外的 夷狄到中国的朝廷上来。对儒家学者来说，如果边陲的未开放部族不能欣赏中国 的优越文化，从而祈求享受中国文明的好处，那是不可思议的。 ” 1随着 19 世纪 中叶清政府在鸦片战争中的失败，逐渐形成了不平等的条约制度。条约制度在近 代中国的逐步确立，深刻地改变了中国社会与法律发展的历史进程，传统的朝贡 体系彻底崩溃。 鸦片战争之前,中国文明与西方文明是各自独立发展的,中西方文明的交流是 对等的。 鸦片战争后,西方列强用枪炮打破了中国传统的以自然经济为基础的社会 结构,中国社会发生了巨大的变迁,传统固有的伦理道德、价值观念受到了前所未 有的冲击。西方传教士扮演着打破中国法文化封闭状态的先锋队的角色。尤其是 在中国近代史的早期阶段，西方来华基督教传教士逐步成为包括法文化在内的中 西文化交流与冲突的重要媒介，来华传教士以其特殊的身份和地位在中国社会由 传统向近代转型的过程中发挥了独特的作用。他们不仅传播宗教和欧洲的古典科 学技术，更为重要的是他们还通过创办报刊和翻译西方书籍，将西方的法律思想 介绍到中国来，从而使那些希望认识外部世界并欲向西方寻求救国真理的知识分 子开始接触伏尔泰、卢梭、孟德斯鸠，开始了解人权观念、平等观念、法制观念 等等。这无疑有利于唤醒中国人的改革意识，并在客观上加快中国法律近代化的 进程。西方商人在打破中国法文化的封闭状态，积极输入私法文化方面所起的作 1 公丕祥.中国的法制现代化m.北京:中国政法大学出版社,2004.186. 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 8 用，也是不可忽视的。在商品的背后，支撑着商业行为的西方近代民商法文化以 及人权观念，也随着商品大潮一起涌进了中国。此外，在华洋商事纠纷解决过程 中，西方人在法律观念上所体现出来的竞争意识、权利平等、私法自治等观念形 态，也构成了西方对中国实行法观念渗透的另一种无形力量。 鸦片战争前后，先进的知识分子开始对比中西法律传统，提出了许多学习西 方先进国家法律制度的主张，代表人物有林则徐、魏源等。随着洋务运动的兴起， 洋务派通过开局设馆、向外遣派使臣和留学生等途径，极大地推动着西学东渐运 动的进程。踏出国门的有识之士，孜孜不倦地向西方寻求真理，他们亲身接触西 方文化，能够在相当的深度和广度上去理解这些异质文化的精神实质，并通过自 己的著述和其他各种途径，将西方法文化介绍给中国，如早期资产阶级改良派代 表人物王韬、郑观应翻译介绍西方法律著作，亲自著书传播法律知识并开始提出 了君主立宪的要求。 19 世纪 80、90 年代是中国知识界和思想界风云激荡的时期，这一时期的西 方法观念得到了比以往更为广泛的传播。以康有为、梁启超、严复、谭嗣同为代 表的有识之士，出于“救亡图存”的本能和受西方近代法文化的影响，吸收达尔 文进化论和近代西方法文化的先进成果，提出了较系统的变法改良理论，形成了 中国近代史上第一次以制度改良为主要内容的法文化运动。严复对西方法律著作 进行了深人的研究， 并将西方学术名著如孟德斯鸠 论法的精神 (严译 法意 )、 穆勒的自由论(严译群己权界论)等译成中文。戊戌维新失败后，维新派 继续系统、广泛地介绍西方近代著名思想家的政治法律思想。以新民丛报为 主要阵地，改良派在宣扬和传播西方君主立宪、议会制度等西方近代政治法律思 想方面起了较大作用，对于国内人民政治法律思想观念的更新进行了广泛的思想 启蒙。 万国公法在华翻译出版后，中国近代法学教育开始步入正轨。清末民初 是中国近代法学教育发展的颠峰时期。民国时期的法学教育，有北朝阳南东吴之 说。在法律教育发展的同时，各类法律(或政法、宪政)杂志，亦如雨后春笋，纷 纷出现。最早的法律杂志，首推 1900 年在日本东京成立的译书汇编 ，此刊以 专辑欧美法政名著为宗旨，卢梭的民约论 、孟德斯鸿的万法公理 、斯宾塞 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 9 的代议政论等西方法学名著，都是由该杂志逐期刊载。1903 年，该杂志改名 政法学报继续发行。继译书汇编之后， 政法杂志 、 政法浅说报 、 法 政介闻 、 预备立宪公会报 、 法学会杂志等法律报刊相继问世。各类法律报 刊的创办发行以及法律学会、法律研究机构的出现，大大促进了法律知识的普及 和法律理念的更新，同时也有力地推动了中国近代立法、司法的发展。 西方法文化的入侵，使中国的传统秩序在与西方势力迎头撞击的过程中，遭 遇了空前的挑战和危机。虽然西方意义上的法治还难以在价值层面直接触动“中 体” ，但几千年一脉相承的法律传统还是受到了现代化的影响。面对挑战和危机， 近代中国不得不进行修正和学习，正是在剧烈的文化冲突中，固有的法律体系逐 渐分化，并在新的基础上，走向整合。 三、司法主权的丧失 （一）领事裁判权制度 领事裁判权是一种按照本国法律对本国侨民在他国行使司法管辖的特权制 度，它与领事制度的出现密切相关，源于中世纪地中海沿岸的商业国家，及至 17 世纪，随着近代主权国家观与国际法的出现，它在西方国家已经遭到废弃，但是， 随着 19 世纪西方列强在东方的扩张，又被通过“条约体系”强加于东方各国。 1 领事裁判权具体包括:1、中外混合民刑诉讼案,如中国人为原告,外国人为被告, 由该外国人所属国的领事或领事法庭按其本国法律审判； 反之,则由中国法庭按本 国法律审理,即所谓“被告主义” 。2、单纯外国人诉讼案,享有领事裁判权的一国 侨民之间涉讼,完全由该国领事法庭审理,中国方面不得过问。 3、 外国人混合案件, 一般也适用“被告主义” 。如讼事双方国家都享有领事裁判权,归被告所属国家的 领事审判；如被告所属国均不享有领事裁判权,则由中国法庭审理。总之,从理论 上说,享有领事裁判权国家的侨民在华犯罪、或与他国人涉讼,中国官员和法律都 不能对其管辖和制裁。 2 中国封建王朝历来都是严格维护司法主权的， 唐律疏议所规定的“诸化外 1 徐忠明,任强.中国法律精神m.广州:广东人民出版社,2007.302. 2 朱勇.中国法制史m.北京:法律出版社,2006.357. 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 10 人，同类自相犯者，各依本俗法；异类相犯者，以法律论”的处理涉外案件原则， 为历代相沿，影响深远。但至鸦片战争后，西方列强依靠武力，通过一系列不平 等条约攫取了在华的领事裁判权。 领事裁判权的实质,是西方列强以一系列不平等 条约的方式压制满清政府被迫接受的一种司法特权。 按属地主义原则,外国侨民在 华理应受中国法律的拘束,这是一国司法主权的体现。而领事裁判权的确立,却使 外国侨民在中华大地上成为凌驾于清律之上的特殊公民,这不仅意味着国家的司 法主权被破坏，影响国家的主权完整，损害国家的尊严，而且不公正、不合理的 裁判不但使纠纷得不到解决有时反而酿成重大的事端。各地频繁的教案正是最好 的例证,而这也最终引发了声势浩大的义和团运动。 1902 年，清政府在上海与英国、美国、日本、葡萄牙续订商约，四国先后允 诺： “一俟查悉中国律例情形，及其审断办法，及一切相关事宜，皆臻完善，即允 弃其治外法权。 ” 1因此，自清末以来，中国一直致力于废除领事裁判权。1918 年以后，北京政府和外国订立条约都不再订入有关领事裁判权的条款，对于已有 领事裁判权的国家也不断提出废除领事裁判权的问题。南京国民政府一方面与西 方列强交涉， 另一方面在 1929 年宣布收回外国在华治外法权以表示姿态。 收回领 事裁判权是近代中国固有法与继受法整合的重要动因。 （二）会审公廨制度 1858 年天津条约确定中国官员与外国领事的“会审制度” 。对于中国人 与外国侨民之间发生诉讼，在调解不成时，即由中国地方官员与领事官“会同审 判” 。1864 年清政府与英、美、法三国驻上海领事协议在租界内设立会审公廨， 以后又在全国其它一些地方设立了会审机关。会审机关表面上是中国司法机关， 属于中国管辖，外国人只是“会审”华人之间的诉讼案件，但实际上观审官擅权 的则比较多，会审机构中常出现因观审官擅权而扩大审判权、管辖权，甚至干涉 中方主审官员任命的现象。 外国观审官在越权行事的同时， 更力图使他们的越权制度化， 故 1875 年驻沪 领事团召集外国观审官会议，谋求根本修改会审章程，增加观审官之权利。随后 1 张生.民国初期民法的近代化m.北京:中国政法大学出版社,2002.20. 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 11 即有 1876 年的中英烟台条约规定“兹议由总理衙门照会各国驻京大臣，请将 通商口岸，应如何会同总署议定承审章程，妥为商办，以昭公允” 。 1虽有此约， 其后并未商办。1902 年，列强修改章程的愿望终于得以实现，中外订立了上海 租界权限章程 ， 进一步以法律文本的形式将帝国主义在租界享有的司法特权作了 详细说明。 租界会审制度是列强在华领事裁判权扩大化的产物，它使中国的司法主权受 到更加严重的损害。当初各国借口中国刑罚苛酷而获得了领事裁判权，各有约国 人在中国犯罪后按该国法律治罪，但领事们并不享有审治华人的权利。会审制度 确立后，有约各国除继续在租界享有领事裁判权外，他们又获得了涉洋华人案， 甚至不涉洋华人案的观审权。虽然中、法等国之间曾一度协议双方拥有对等的观 审权，但实际操作中中方极少能够实现这种权力。外国观审权的获得并不仅仅是 观审那么简单，它使外国干涉华人案件成为可能，而由于中外实力对比的差距， 这种可能随时都在发生，特别是在涉洋华人案中，只要形势对洋人稍有不利，仅 仅拥有观审权的领事官们往往不依据中国法律而是援引其本国法律干涉中国官员 的审判，直到获得有利判决。这样，会审制度就已完全背离领事裁判权的初旨， 至少在司法方面，使租界成为国中之国，中国已基本丧失在租界的司法主权。 1 梁建.租界中外会审制度述论j. 丹东师专学报,2003,25(1):66. 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 12 第二章 近代固有法与继受法的整合 从近代中西法律交往来看，虽然许多先进中国人渴望学习西方法律，但是， 在相当长时间里，清朝统治者不屑学习西方法律或将法律的吸收仅仅局限于工具 层面，而没有上升到法律制度层面。随着西法东渐，以自然经济为基础，以专制 政体为依托的传统法律文化，日益陷入深刻的危机中，在“不变亦变”的情势之 下，中国社会迈开了法制变革的艰难步伐。中国近代法制变革实际上就是固有法 与继受法整合的过程，从时间上来看，它始于清末的法律改革，完成于南京国民 政府六法体系的建立。本文拟从法律观念的转变、法律体系的重建、法律制度的 革新三方面来论述近代固有法与继受法的整合。 第一节 近代法律观念的转变 一、中西法观念的冲突 在 19 世纪中期到 20 世纪中叶的一百年间，从政治形态到司法体制，从法律 编订到法律实施，中国法制的每一步进展，几乎都在不同程度上反映了中西法律 文化的冲突。中西法文化的冲突主要体现在：人治观与法治观的冲突。中国传统 是人治国，古代中国是一个典型的人治型社会，其法律文化是以宗法家长制为核 心的，其社会建构在家族制的基础之上，其国家立法的原则和司法实践中定罪量 刑的尺度是“三纲” ，即：君为臣纲，父为子纲，夫为妻纲。在西方社会，商品经 济一直比较发达，市场经济出现的较早，市场经济的发展与完善使得市场主体的 主体意识、 自由意志和权利观念渐次得到张扬， 从而需要由法律来保障个人权利， 法治成为社会治理方式的一种必然选择。中西法观念的冲突还体现为义务本位与 权利本位的冲突、等级名分与正义、平等观念的冲突等。 清末修律过程中的 “礼法之争” 是中西法律思想激烈冲突的最典型例证。“礼” 指礼教，即被封建法律法典化的儒家纲常名教。主张礼教的一派被称为礼教派或 国情派、家族主义派。 “法”指法理，即西方资产阶级法学理论。坚持法理的一派 称之为法理派，或反国情派、国家主义派。 “礼法之争”是指在清末修律过程中， 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 13 以张之洞、劳乃宣为代表的礼教派与以沈家本、伍廷芳、杨度为代表的法理派围 绕修律的主要指导思想，所爆发的一场“论战” 。双方争论的焦点在于：是更多地 保留中国法律传统,还是更多地采用近代资产阶的法律原则和制度。 宣统二年(1910 年)，在宪政编查馆核定修正刑律草案时，礼法两派展开 了激烈的争论。宪政编查馆参议劳乃宣认为草案正文“有数条于父子之伦、长幼 之序、男女之别颇有所妨” 1大失明刑弼教之意，将义关伦常诸条作为附则列于 正文之后是本末倒置，应把旧律有关伦纪礼教各条，直接修入新刑律正文，并写 了修正刑律草案说贴 ，要求宪政编查馆修正该草案。而沈家本写了书劳提学 新刑律草案说贴后一文进行反驳，日本法学家岗田朝太郎以及宪政编查馆的成 员董康、杨度等人也支持沈氏的论点。双方围绕着“干名犯义” 、 “存留养亲” 、 “亲 属相奸” 、 “亲属相殴” 、 “亲属相为容隐” 、 “故杀子孙” 、 “杀有服卑幼” 、 “妻殴夫” 、 “无夫奸” 、 “子孙违反教令”等十几个问题展开了全面的论战。 中西法观念的冲突还体现为几次大的思想论战。维新运动中康有为等主张的 法文化机制改良，极大地冲破了传统的思想藩篱，遭到了顽固守旧势力的攻击。 为加强变法的舆论宣传，冲破顽固守旧心态的束缚，康有为提出六经皆伪，以实 行托古改制。而顽固守旧派和洋务派始终坚持儒家经义，为六经辩护。他们认为 “伪六籍，灭圣经也，托改制，乱成宪也。 ” 2 民主革命党人的民主立宪思想，既受到了清王朝的反对、镇压和排斥，也遭 到了维新改良人士的非议。围绕君主立宪和民主立宪所进行的论战归根结底仍属 于坚持传统法文化基础进行改良同学习引进西方近代法文化进行革命的碰撞，其 分歧主要是民主立宪与开明专制的分歧。梁启超专文发表开明专制论 ，认为近 代中国民智未开，人民不能有效的行使权力和自觉履行义务，因而“当未能立宪 未能革命以前今日之中国，舍开明专制以外” ，没有别的出路。革命派指出这是对 中国国民的极大污蔑。他们列举大量事实，证明中国既有必要实行民主共和，中 国人民也有能力贯彻民主共和。 新文化运动掀起了一场关于中西文化问题的大讨论。 东方杂志 主编杜亚泉 1 李贵连.近代中国法制与法学m.北京:北京大学出版社,2002.112. 2 张培田.中西近代法文化冲突m.北京:中国广播电视出版社,1994.114. 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 14 抨击新文化运动，主张以西洋文明“融合于吾固有文明之中” ，才能“融合西洋思 想以统整世界之文明，则非特吾人之自身得赖以救济，全世界之救济亦在于是” 。 李大钊指出西方文明比东方文明“实居优越之域” ，因此应“竭力以受西方文明之 特长，济吾静止文明之穷” 。五四运动之后，中西文化问题的争论更广泛地得以开 展。章士钊提出“新旧调和论” ，梁启超认为应发扬光大国有精神文化，提出“中 西文化化合说” 。 3 礼法之争及有关中西法文化的争论在促进西方近代法律理论和法律思想在中 国的传播方面发挥了很大的作用。争论的双方为了在相互的辩驳中取得优势，认 真了解和学习西方的法律制度和思想，考察中国的传统法律体制和社会民众的心 理，以便在论战中有理有据的反驳对方。双方之间的争论其实也是一种思想交流 的方式，通过探讨和争论加深对西方法律制度和法律思想的认识，加深对中西法 律差异的认识。双方成员在争论中纷纷著书立说，并在当时在社会上有一定影响 的政法杂志 、 法学会杂志和申报等报刊都对这场争论进行了报道，分 别介绍了双方的观点，并进行了分析和评论，掀起了在全国范围内学习、宣传、 研究法制的热潮。 礼法之争及有关中西法文化的争论使新制定的法律更具社会适应性。法律不 能单纯依靠国家强制力予以实施，它更重要的是通过公众对规范的普遍遵守来达 到维持社会秩序的目的。只有法律原则和法律规范与公众的普遍心理相适应时才 能被公众所接受并在社会生活中予以遵守。所以法律制度首先要保持与主流社会 意识和风俗民情的同步性。 在刑律核定、 审议过程中所采纳的礼教派的某些主张， 在一定程度上缓和了最新法理与传统观念的矛盾冲突，减轻了新刑律与社会主流 价值观的直接冲突，使新制定的法律更具社会适应性，促进了固有法与继受法的 整合。 中西法文化的争论为民国政府按照近代资产阶级民主共和原则和大陆法系法 律精神进行以立宪共和为本位的国家建制和法系构建作了思想上和舆论上的准 备。通过革命党人对民主共和立宪思想的伸张和对传统封建专制法文化的批判， 近代中国社会在观念上跳出了狭隘的保守民族传统的窠臼。正是在与保皇立宪党 3 李侃.中国近代史m.北京:中华书局,1994.385. 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 15 人的论战中，革命党人不仅从更深更广的范围介绍西方近代的先进法文化，并学 习、继受西方法文化改造中国社会，而且使人们由保留传统法制实现改良的心态 转向直接否定传统腐朽法文化而选择民主立宪的境界。他们否定君主专制及君主 立宪，宣扬民主共和立宪的法文化变革主张，克服了近代中国社会人们对法文化 机制选择的犹豫和彷徨，推动了中国法文化近代化的进步，是一次观念的革命