（经济法学专业论文）对公司并购进行反垄断规制的模式选择研究.pdf

摘要 反垄断法是市场规制法部门中较为复杂的一个分支，对公司并购的反垄断规 制又是反垄断法中的重点之一，所以，对公司并购进行反垄断规制的模式选择的 研究就显得尤为重要。本文比较分析了美国、德国、日本不同时期的反垄断立法 对公司并购进行规制的实体规范、程序规范及执法机构模式。并归纳总结了我国 对公司并购进行反垄断规制的相关立法及立法探讨，通过采取实证研究与比较研 究的方法，提出了构建我国对公司并购进行反垄断规制的模式。以期对在不久的 将来我国反垄断法的颁布与实施有借鉴作用。 关键词：公司并购反垄断实体规范程序规范执法机构 a b s t r a c t c o u n t e r - m o n o p o l yl a w i sa r e l a t i v e l yc o m p l e xr a m i f i c a t i o no f t h e m a r k e tg a u g e l 舯lc o u n t e r - m o n o p o l yr e g u l a t i o no ni n c o r p o r a t i o nm e r g e n c ei so n eo ft h ee m p h a s e s i nc o u n t e r - m o n o p o l yl a w , s oi t sp a r t i c u l a r l yi m p o r t a n tt os t u d y 血eo p t i o i l so fl a w m o d ea n dr e g u l a t i o nm e d eo fc o u n t e r i n gm o n o p o l yi ni n c o r p o r a t i o nm e r g e n e e 删s a r t i c l ec o m p a r a t i v e l ya n a l y z e st h ee n t i t yr e g u l a t i o n , p r o c e d u r er e g u l a t i o na n dt h e m o d eo fl a w - e n f o r c e m e n to r g a n i z a f i o na d o p t e db yu s 凡g e r m a n ya n dj a p a nf o r r e g u l a t i n gi n c o r p o r a t i o nm e r g e n c eb yc o u n t e r - m o n o p o l yl a w i nd i f f e r e n tp e r i o d s , a l s o s u m m a r i z e st h er e l a t i v el e g i s l a t i o na n dl e g i s l a t i o ns t u d i e so i lc o u n t e r - m o n o p o l y r e g u l a t i o ni n0 1 1 1 c o u n t r y , b ym e a n so fe a s e - s t u d ya n dc o m p a r i s o ns t u d y , t h ea r t i c l e s u g g e s t st h a t ，b yr e f e r r i n gt ot h eo u t e re x p e r i e n c ei nl e g i s l a t i o n , t a k i n go u i c o u n t r y s p r a c t i c a ls i t u a t i o ni n t o 如l i yc o n s i d e r a t i o n , o u rc o u n t r ys h o u l de s t a b l i s ho t n o w n r e g i l l a t i o nm o d ef o rr e g u l a t i n gm o n o p o l yi ni n c o r p o r a t i o nm g r g g t l c e , h o p e st h a ti tc a n m a k es o m ep r a c t i c a lc o n t r i b u t i o nt ot h ei s s u a n c ea n di m p l e m e n t a t i o no fo u r c o u n t e r - m o n o p o l yl a wi nt h en e a rf u t u r e k e yw o r d s ：i n c o r p o r a t i o nl l a e r g e t l c ：e , c o u m e r - m o n o p o l y , e n t i t yr e g u l a t i o n , p r o c e d u r e r e g u l a t i o n 3 4 9 引言 市场经济是竞争的经济。在经济全球一体化和国际贸易自由化深入发展的今 天，各国分散的国内市场正在迅速融合成为真正统一的世界市场，公司并购无疑 将在更大程度上作为公司融入世界市场的战略选择，也是提高企业核心竞争力的 战术举措。但在一体化的前提下，公司并购也隐含着形成或加速形成市场的支配 地位、排斥或限制竞争的潜在危险。由此，为了有效的维护竞争环境，完善竞争 结构，现代反垄断法一直把公司并购作为反垄断法的核心内容来加以规制。2 0 世纪8 0 年代以来，风起云涌的公司并购浪潮出现在发达国家的资本市场上，并 在短短的十几年的时间席卷全球，形成跨国公司的并购风暴。我国的资本市场起 步较晚，但我国的公司并购发展很快，同时，我国将以巨大的市场潜力和不断完 善的投资环境迎来跨国并购的“黄金时期”。1 如何规制包括跨国并购在内的公司 并购的垄断行为已经成为目前反垄断法亟待解决的课题。 目前，我国国内已经有许多学者就公司并购的相关课题进行了大量的研究。 总体而言，经济学学者的研究无论在广度和深度上都与国外学者不相上下，但他 们的理论目前面临的最大难题就是无法付诸实践。法学界对公司并购规制的研究 相对还比较落后，反垄断法草案也是几经修改仍是草案，这很大程度上是因 为反垄断法本身的复杂性所决定的，因为较之其他学科，反垄断法与经济理论之 间有着最为密切的联系，不同时期的经济理论都会对其产生不同的影响，而且国 家的产业政策、竞争政策的变动都会反映到反垄断法对公司并购立法的价值取 向，乃至影响了法律的稳定性。同时，相对滞后的并购市场，也决定了现行的相 关立法也不可能完善，研究层次也相对较低。 本文笔者试图通过对美国、德国及日本在对公司并购的反垄断规制的实体规 范、程序规范及执法机构模式三方面的研究，借鉴西方发达国家在并购立法方面 的经验，立足我国公司并购反垄断的立法现状，结合我国的经济政策提出规制我 国公司并购的反垄断立法的模式。 1 王保树：公司收购：法律与实践 ，社会科学文献出版社2 0 0 3 年版，第3 6 4 页 6 ，4 s 1 公司并购的基本问题 1 1 公司并购的法律涵义分析 1 1 1 公司并购的概念 “并购”在西方通常简称为m & a ，是英文m e r g e r 与a c q u i s i t i o n 的缩写。 m e r g e r ，是指物体之间或权利之间在融合中相互吸收，通常被融合或吸收的一方 在价值或重要性上要弱于另一方，在此情况下，融合或相互吸收之后，较不重要 的一方不再独立存在。在公司法上，是指一个公司被另一个公司吸收，后者保留 其名称及独立性，并取得前者的财产、责任、特权和其它权利，前者则不再是一 个独立的商业团体。2 a c q u i s i t i o n ，是指获得或取得的行为；3 或指获得特定财产 所有权的行为，通过该行为，一方取得某项财产，尤指通过任何方式获得的实质 上的所有权。4 m a 一词在日本、韩国翻译为“企业买收、合并”，而我国一般 将其译为合并与收购的简称，“并购”或“购并”。 目前，我国比较常见的有关并购的概念，一般有狭义说与广义说，狭义说认 为公司并购是以取得公司的经营支配权为目的的合并、股票的取得、业务、资产 的受让等，即一公司通过取得另一公司的股份或资产的方式，从而直接或间接地 取得另一公司的经营支配权，取得方为并购方，转让方为目标公司。广义的公司 并购是指，公司并购除了以取得经营支配权为目的的各种公司结合形式外，还包 括出资、合作投资、甚至包括购买没有表决权的股份或新股的资本结合方式。5 本文从反垄断法规制的角度考察公司并购，故采用中外普遍适用的狭义公司 并购定义。但笔者认为，狭义的公司并购的解释尚不够明确，如狭义的并购所指 的获褥公司经营支配权的行为包括取得资产，这里的资产易使入产生这样的错 觉，即取得机器、设各、厂房等实物资产或商标、专利等无形资产，也可获得公 司经营支配权，事实上，这之问并没有必然的联系。 公司并购与公司合并亦有一定的联系与区别。各国公司法一般都规定，公司 合并有两种类型，一种是吸收合并，另一种为新设合并。吸收合并，是指两个或 两个“的公司合为一个公司，其结果是只有一个公司存续下来，其他公司的法人 2h e m y c a m p b e l l b l a c k , b l a c k sl a wd i c t i o n a r y , f i f t he d i t i o n , w e s tp u b l i s h i n gc o ，1 9 7 9 ，p 8 9 1 w e b s t e r s d i c t i o n a r y o f t h e e n g l i 8 h l a n g u a g e u n a b r i d g e d ，1 9 7 9 ，p 1 8 4h e n r y c a m p b e l lb l a c k , b l a c k sl a wd i c t i o n a r y , f i f t he d i t i o n , w e s tp u b l i s h i n gc o ，1 9 7 9 ，i 2 3 5 张亚芸：公司并购法律制度，中国经济出版社2 0 0 0 年版。第l o 页。 资格消失；新设合并，是指两个或两个以上的公司合为一个新的公司，原来的几 个公司的法人资格均消失。其中，吸收合并就是本文所指的公司兼并的情形之一， 吸收合并后仍然存续的一方即为并购方，吸收合并中消失的即为被并购方。所以 说，公司并购并不等同于公司合并，同时二者亦有一定的联系。 综上，本文笔者论证的反垄断法规制的“公司并购”是并购方通过取得目标 公司全部或部分股权的方式，获得对目标公司经营支配权的行为，包括取得全部 股权与部分股权两种形式，其中，取得全部股权的行为，叫做“兼并”，取得部 分股权的行为，叫做“收购”，二者的统一即为公司并购。 需要补充说明的是，本文与以往并购的反垄断规制的研究相比，研究对象以 “公司并购”取代了。企业并购”，主要是随着现代企业制度的建立与发展，基 于并购风险等因素考虑，企业之间的并购主要发生在公司之间；同时研究对象以 “公司并购”取代“企业并购”也使得研究更规范 1 ，1 2 公司并购的法律特征 对公司并购的概念分析可以看出，尽管并购的表现形式、行为方式多种多样， 但究其本质，公司并购乃是一种公司股权有偿转让的民事法律行为，其所反映的 是公司之间的控制与反控制的关系。作为一种特殊的民事法律行为，公司并购除 具有民事法律行为的一般特征( 如主体法律地位平等、意思表示真实、行为的内 容和形式合法等) 外，还具有如下法律特征： 第一，并购的主体只能是公司之间，具体来说，是并购方与目标公司的股东。 本文研究的公司并购是指严格的公司法意义上公司之间的并购，但对于公司法颁 布前的企业并购的研究对公司并购有一定的借鉴意义。 第二，并购的客体是目标公司的全部或部分殷权。公司并购的目的是取得目 标公司的经营控制权，从而将其直接或间接地纳入自身所属企业的控制之下，充 分发挥公司并购的经营协同效应、财务协同效应和市场份额效应等优势，使并购 双方在改善经营管理、降低成本、提高经济效益、增强技术优势和市场竞争力等 方面，都得到极大的改进。而这一切，只能通过股权的变更来实现，目标公司的 全部或部分股权当然成为企业并购法律关系的客体。 第三，并购的权利义务关系复杂。公司并购涉及诸多法律关系，故各方主体 的权利义务相对较为复杂。在公司并购过程中，涉及的法律关系较多，既涉及到 s ，4 8 并购方与被并购方的股权转让的法律关系，又涉及到被并购方被并购后的债权与 债务的处置。同时亦涉及到被并购方的职工安置等。同时亦涉及到政府对公司并 购的监管的相关法律关系：在不同的法律关系中，亦涉及不同的法律关系的主体， 既有弗购方与被并购方，亦有被并购方的职工及债权人与债务人。 1 2 公司并购的发展及公司并购的动因分析 1 2 1 公司并购的发展 公司并购作为市场经济高度发展的产物和企业经营的有效手段，在美国已有 1 0 0 多年的历史。美国从1 9 世纪末至今，共掀起五次并购高潮，第五次高潮自 1 9 9 4 年开始之后，经久不衰：日本公司并购则是在二战以后才迅速发展起来。6 虽 然我国资本市场的建设起步较晚，但我国的公司并购发展很快。当2 0 世纪末公 司并购热潮过后，全球公司合并与兼并数量大幅减少之际，中国的公司并购却在 亚太区不断增长的合并交易数量以及交易额方面居领先地位。根据美国波士顿公 司的数据，中国的公司并购额在过去5 年里( 1 9 9 8 年至2 0 0 2 年) ，以每年7 0 的速度增长，成为亚洲第三大并购市场。7 从国内并购市场来看，根据亚商研究 中心统计，1 9 9 9 - - 2 0 0 1 年，中国国内企业并购发生了1 7 0 0 余起，其所涉及的并 购金额达1 7 3 0 亿元，在过去5 年中( 1 9 9 8 年至2 0 0 2 年) ，中国并购的交易额的 年复合增长率为6 0 ，快速增长的并购额表明中国已经成为一个并购大国。且 成为亚洲最活跃的并购市场之一。o 上述数据显示，中国的公司并购市场已成为全球并购市场中的一个亮点。不 少分析家认为，中国将以巨大的市场潜力和不断完善的投资环境迎来跨国并购的 “黄金时期”不论是国外并购市场还是国内并购市场，公司并购已经大量存在 并将持续地进行，原因何在? 1 2 2 公司并购的动因分析 在对公司并购的动因进行论证分析时，有必要先谈谈公司并购的目标笔者 赞同时建中教授关于公司并购目标的论述：公司收购( 公司收购发展到一定阶段 就会演变为公司并购) 的目标就是提高公司的竞争力，获取利益最大化，这里的 粱慧星主编。许光耀著：欧共体竞争法研究，法律出版社2 0 0 2 年版，第8 2 页。 7 张琼：战略并购要唱主角，h t t p ：w w w c h i n a o r g c n c h i n e s e z h u a n t i 2 3 8 3 0 2 h t z n ， 2 0 0 6 - - 1 1 - - 1 7 访问。 。张金鑫、秦耀林、崔永梅：并购走进新时代，( 2 1 世纪经济报道，2 0 0 6 一l l 1 7 访问 9 4 3 利益包括管理利益和金融利益，管理利益主要对大股东而言的，而对小股东来说， 由于其很难参与管理，其获得的往往只是金融利益。9 并购具体的动因则较为复杂，从公司并购的原始动因理论分析，并购的主要 动因主要有两点： 第一，追求利润的动机。追求利润是企业的生产目的，追求利润最大化是企 业家从事生产经营活动的根本宗旨，公司并购作为企业生产经营的一种方式也不 例外，它产生的最初动因就是源于企业家追求利润最大化的动机。因为通过并购 可以提高经济规模与产品的产量，降低产品的成本，获得更多的利润，因此，企 业家总是乐此不疲地采用公司并购的方式获得更大的利益。追求利润最大亿的动 机刺激公司并购的不断产生和发生。并购是降低产品成本的较高层次的手段。 第二，提高竞争力的动机。公司并购的另一个动力源于竞争的巨大压力，有 市场就有竞争，这是市场经济的法则之一。尽管竞争的形式多种多样，但从根本 上讲，竞争还是单位成本的竞争。如果企业生产的产品单位成本低，就会获得比 其他企业更多的利润，从而在市场上有竞争力，为此。企业家也是喜欢通过公司 并购的方式，实现规模经济，降低生产成本，提高竞争力。 西方国家对公司并购的动因的研究始于大规模公司并购浪潮兴起之际，经济 学家们从多种角度对公司并购发生的原因作出解释，从而形成了多种理论。目前， 西方较为流行的公司并购的动因理论主要有以下几种，有规模经济论、市场势力 论，税收效应论、信息理论、交易费用论及经理主义论。1 0 虽然我国的公司并购可以追溯到解放前，甚至更早的时候，但真正意义上的 并购，即以现代企业为主要组织形式的并购始于1 9 8 4 年，于1 9 8 8 年达到高潮， 其后到1 9 9 3 年又再度掀起高潮。我国公司并购活动的兴起决不是偶然的，它是 在企业体制改革不断深入和证券市场逐步建立的背景下产生和发展的，由于我国 市场体制不完善，加之特殊的经济管理体制和社会文化背景，我国的公司并购动 因不仅仅是来自企业内部，还来自于政府部门。主要动因有两点： 第一，调整产业结构从产业结构调整方式来看，传统的增量调整方式不仅 需要大量的资产，而且投资周期长，见效慢，显然难以很好或很快地解决问题， 而存量调整方式通过对现有资产的存量和分布进行调整，使长期处于闲置状态的 王保树：公司收购：法律与实践，社会科学文献出版社2 0 0 5 年版，第2 7 页 1 0 张亚芸：公司并购法律制度。中国经济出版社2 0 0 0 年版，第1 8 - - 2 8 页 i o ，4 8 资产流向急需的产业部门，以少量的投资达到迅速优化资源配置、提高资源利用 率的目的。我国的产业结构严重失调，出现了“短缺和滞存”并列的奇怪现象。 为解决这一难题，在我国资金短缺的现实条件下，存量调整无疑是一个较好的选 择，而公司并购正是存量调整的重要方式之一。此外，我国的产业组织也存在很 多问题，企业“大而全”、“小而全”的现象很突出，而且大企业往往达不到最佳 经济规模，尤其是一些家电、汽车制造业的企业未能达到规模经济的程度，这些 企业由于其生产成本高，生产效率低，在国内市场的竞争力很低，更谈不上参与 国际市场竞争，采用并购方式让同行业的企业从分散走向联合，既可以扩大企业 生产规模，又可以加强企业的市场竞争力，从而提高企业的整体经济效益，改善 我国产业结构不合理的现状。 第二，谋求企业发展。谋求企业发展作为公司并购的内在动因，主要包括三 个方面，一是实现生产要素的互补；二是建立紧密型的企业集团的需要；三是企 业长远生存和发展的需要。 1 3 经济发展需要对公司并购进行反垄断规制 1 3 1 无。度”的公司并购会对公平竞争产生不利 尽管我国的公司并购起步较晚，与西方发达国家的公司并购相比，在并购涉 及的企业规模的绝对值与企业的数量上，均存在很大的距离。但是，从发展的趋 势来看，公司并购将持续进行且规模亦不断扩大，有必要对公司并购进行反垄断 规制。缺少反垄断规制的公司并购将对竞争产生以下不利影响： 第一，产生市场势力 市场势力是指在市场上取得了支配地位的企业，它既可以是一个企业，在极 端的情况下这个企业就是在取得独占地位的企业，也可是彼此不存在竞争的少数 大企业，有时候，一个市场虽然存在着许多竞争者，但是，如果一个大企业或者 少数几个彼此不存在竞争的大企业与其他竞争者相比，它们在市场上占有绝对的 竞争优势，这种市场实质上也不存在竞争。显然，市场势力在一定程度了限制 了有效竞争，是反垄断法规制的重要内容之一。 在经济学中，人们按照合并企业在经济中的相互关系，将合并分为横向合并、 “王晓晔：企业合并中的反垄断问题，法律出版社1 9 9 7 年版，第2 0 8 页。 l l 档 垂直合并和混合合并三种方式。1 2 横向合并是指相同或者相似产品的生产者或者 经营者相互结合成为了一个统一的竞争实体，垂直合并是指就相同产品而处于不 同生产阶段的企业间的合并，混合合并即为横向合并与混合合并的结合。n 从三 种合并方式来不难看出，不管什么样的方式，从公司并购的发起者的主观愿望， 还是客观现实情况，都对市场产生重要影响，无度、缺少反垄断规制的公司并购 将不可避免地产生市场势力，限制或消灭了有效竞争。 反垄断法产生的基础就在于不信任过分集中的经济力量，其核心在于反对经 济力量的过于集中。“横向的企业合并消灭了市场中的其他竞争对手，而纵向的 企业合并则减少了其他竞争对手的市场份额。 第二，产生市场垄断价格 经济学的一个常识是，企业越是能够通过其市场地位限制竞争，它们就越是 可能会限制市场的供给，提高产品的价格。无度的、不受反垄断法规制的公司并 购在发展到一定阶段时，它的垄断地位的重要表现之一就是产生市场垄断价格。 对公司并购进行反垄断规制的现实原因还很多，但归根结底最主要的原因 是，无度的公司并购将有可能破坏自由竞争 1 3 2 国外对公司并购的反垄断规制的历史揭示了其必要性 在市场经济较发达的国家大都采用法律手段，通过反垄断立法对公司并购进 行规制。如美国1 8 9 0 年制订的谢尔曼法就是美国历史上第一次企业并购浪 潮的产物，之后，美国针对公司并购行为出台的克莱顿法以及之后颁布的企 业并购指南等都为企业并购规制提供了重要的法律保障。时至今日，并购规制 在美国反垄断法中的地位继续呈现愈加重要的趋势。德国同样也是市场竞争立法 发达的国家之一，在1 9 9 8 年对反对限制竞争法第六次修改中，为保证该法 同欧盟的竞争协调一致，更是对该法中涉及企业并购的内容进行了重大修改。日 本对企业并购规制的法律主要是禁止垄断法，该法在1 9 4 7 年颁布之初就对企 业并购的相关内容进行了详细的规定，在以后的历次修改中更是把企业并购行为 作为重点来强化规制。如今，随着企业并购浪潮的席卷而至，无论是发达国家还 是发展中国家都基于各自不同的目的把企业并购规制作为重要的经济政策重点 1 2 王晓眸：企业合并中的反垄断问题，法律出版社1 9 9 7 年版，第8 页。 ”参见王晓晔：企业合并中的反垄断问题，法律出版社1 9 9 7 年版，第9 1 l 页。 1 参见李磊：论企业合并的法律控制一反垄断法为视角) 。载前沿2 0 0 4 年第1 2 期 1 2 ，鹕 来强化。 1 3 3 对公司并购进彳亍反垄断规制符合我国的经济发展要求 近一两年中，虽然全国人大已经几次修订反垄断法草案，但围绕相关问题经 济学界、法学界与政界在内部和相互之间都存在许多争议，甚至出台反垄断法该 急还是该缓都有两种截然相反的意见。持该急的观点认为，反垄断法的早日出台 可以避免公司并购带来公平竞争的环境的破坏，持缓的观点认为，目前中国的企 业正处于“集中”的阶段中。还需要进一步地鼓励集中，鼓励公司问的并购，没 有必要对公司并购进行反垄断规制。 笔者认为，存在这两种分歧的最主要的原因在于，存在对反垄断法规制对 象认识的误区。事实上，公司并购的反垄断规制并不是只反大不反小，反垄断法 规制的是公司并购可能会产生的垄断，并不是反对公司并购本身，事实也证明了 公司并购的反垄断规制运用得好，维护了公平的市场竞争秩序，企业才会变大。 如美国是对公司并购进行反垄断规制比较严格的国家之一，但这并不妨碍全球 5 0 0 强的企业中美国企业的数量独占鳌头。财富全球5 0 0 强最新评比显示( 2 0 0 4 的评比数据) ，从总体看，美国企业仍是全球企业5 0 0 强的领头羊。在全球十大 公司中，美国公司占据了五席，依次为排名第一的沃尔玛公司、第三的埃克森美 孚石油、第五的通用汽车、第六的福特汽车和第九的通用电气在过去十年中， 美国公司是全球企业5 0 0 强中最大的赢家，进入全球企业5 0 0 强的美国公司数量 由最初的1 5 1 家增加到目前的1 8 9 家，营销收入总额在5 0 0 强营销收入总额中所 占的比例由原来的2 9 上升到目前的3 9 。” 2 对公司并购进行反垄断规制的实体规范模式选择 从反垄断立法的目标来看，建立反垄断制度的目标绝不是限制大企业，而是 要建立一个有效竞争的市场结构。在某种情况下，竞争的消极方面正是垄断发挥 积极作用的领域。拍我国在构建对公司并购进行反垄断规制的法律法规时，既要 克服企业并购导致垄断从而限制竞争，又要在反垄断的同时避免因过度竞争而破 坏规模经济，从而阻碍社会经济的发展，即必须在制度上适度控制。正如有的经 济学家所指出的，市场经济中“最基本的矛盾和对立是禁止垄断政策和促进垄断 1 5 严恒元：r 财富”全球5 0 0 强最新评比显示世界大企业复兴 ， 经济日报2 0 0 4 年7 月2 2 日。 1 6 参见王先林：论我国反垄断立法中的两个基本问题 ，载中外法学1 9 9 7 年第6 期。 政策的并存0 它们“针对经济的实际状态”而配合作用。” 在私法所设定的人像中，最基本的就是“抽象人”与“理性人”民法宛如 蒙上双眼的正义女神，不考虑每个个体的具体境况与特殊情况，不分贫富贵贱， 无视强弱智愚；在其视野下，每个人都是没有差别的个体，不因其身份而异其待 遇。1 8 私法所秉持的正义观是一种程序正义观，追求的是形式上的公平与程序上 的正义，私法是对当事人实施法律行为的过程而非该行为所产生的结果进行规制 的。“契约成立过程若无瑕疵，缔约过程的程序正义，就能担保契约内容的正确 性。”1 9 如将不公平区分为“程序上”的不公平与“实质上”的不公平。只有程 序上的不公平，始足以令契约归于无效。至于实质上的不公平，系当事人意思与 市场机制运作的结果，司法原则上不予干涉。由此可见，私法只是提供一种公正 的程序，让各个交易主体在市场领域各显神通，只要遵循了该程序，交易结果就 被认为是公正的、可接受的 与私法追求程序的正义与形式的公平相比，经济法追求的则是实体的正义与 实质的公平，承认了社会各主体由于自然条件、经济条件、行为能力等因素的制 约处于实质上不平等的地位，通过经济法律法规的调整，以实现实质的公平。对 公司并购进行反垄断规制正是经济法追求实质公平的体现，所以对公司并购反垄 断规制的实体规范的研究，也就显得非常重要。 2 1 我国对公司并购反垄断规制实体规范现状及存在问题 2 1 1 我国对公司并购反垄断规制实体规范现状 基于全球并购浪潮的影响，我国企业也不周程度地受到了冲击，首先是国内 企业基于规模经济和成本效益考虑实施的强强合并趋势加大，其次是跨国公司通 过并购方式进入中国市场的范围不断扩展。这些公司问的并购行为在提高企业生 产效率的同时也带来垄断集中部分企业滥用竞争优势，提高产品价格，获取超 额的垄断利润，损害了企业赖以生存的竞争环境。因此，通过立法的形式对公司 并购进行规制是必要的。我国对公司并购进行反垄断规制的主要实体规范如下： ”参见石旭雯：反垄断法对企业合并规则的实体法研究，载甘肃行政学院学报2 0 0 1 年第4 期。 ”苏永钦认为，民法刻意抽离社会阶级、族群或任何在利益上共同的团体，而以中性的交 易。角色”为其规范对象。在民法上是不分企业、劳工或消费者的。参见苏永钦：走入新世 纪的私法自治，中国政法大学出版社2 0 0 2 年版，第1 3 页。 ”陈自强：民法讲义i ) ，法律出版社2 0 0 2 年版，第1 2 7 页 1 4 ，4 9 第一，现行部分规范内资公司并购的法律法规及规章 1 9 9 3 年4 月2 2 日国务院令第1 1 2 号发布并布股票发行与交易管理暂行条 ， 例。该条例第4 8 条规定，“股份公司发起人以外的任何法人，都不得直接或间 接持有一个上市公司发行在外的普通股3 0 。”这表明，行政法规的制定者将一 个公司取得另一个公司3 0 的股份视为在一定程度上可施加支配性影响；1 9 8 9 年2 月1 9 日中国人民建设银行发布并同时生效的关于企业兼并的暂行办法 规定了企业兼并包括承担债务式、购买式、吸收股份和控股式四种方式。 第二，外国投资者并购境内企业暂行规定 2 0 0 3 年3 月7 日外经贸部、税务总局、工商总局和外汇局联合发布外国 投资者并购境内企业暂行规定，专就外资并购境内企业做出系统规定。关于规 制公司收购的规则主要是；第一，实质审查，该规章第2 l 条规定，境外并购有 下列情形之一的，外经贸部( 现商务都) 和国家工商管理总局进行有关是否妨害 竞争的实质审查：境外并购一方当事人在我国境内拥有资产3 0 亿元人民币以上； 境外并购一方当事人当年在中国市场上的营业额1 5 亿元人民币以上；境外并购 一方当事人及其关联企业在中国市场占有率已达到2 0 ；由于境外并购，境外 并购后的一方当事人及其关联企业在中国市场占有率达2 5 * , ：由于境外并购， 境外并购后一方当事人直接或间接参股境内相关行业的外商投资企业将超过1 5 家。第二，豁免情形，该规章第2 2 条规定，有下列情形之一的并购，并购一方 当事人可以申请审查豁免：可以改善市场公平竞争条件的；重组亏损企业并保障 就业的；引进先进生产技术和管理人才并能提高企业国际竞争力的；可以改善环 境的。这是至今对规制公司收购规定得最系统的一个规范性文件，但仅限于规制 外资并购，它并没有涉及一般的内资公司并购。 第三，反垄断法草案 反垄断法草案专就“经营者集中”“控制企业集中”进行了规定，该草 案规定了规制企业集中的范围，其中，包括一个企业通过收购其他企业的股份或 资产取得控制权。第十六条规定了经营者集中的几种情形：经营者合并；经营者 取得其他经营者足够数量的有表决权的股份或者资产；经营者通过合同等方式取 得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。关于足够数量 的有表决权的股份或者资产的具体标准，由国务院反垄断执法机构会同国务院有 关部门规定。第十七条规定了一个标准，如参与集中的所有经营者在全球范围内 上一年度的销售额超过1 2 0 亿元人民币，并且参与集中的一个经营者在中华人民 共和国境内上一年度的销售额超过8 亿元人民币的，参与集中的经营者应当事先 向国务院反垄断执法机构申报；未向国务院反垄断执法机构申报的，经营者不得 实施集中。并规定了计算的相关办法。第十八条规定了反垄断豁免的情形，第二 十三条规定了审查经营者集中的考虑因素，如参与集中的经营者在相关市场的市 场份额及其对市场的控制力：相关市场的市场集中度：经营者集中在相关市场内 排除、限制竞争的可能性；经营者集中对市场进入，技术进步的影响；经营者集 中对消费者和其他有关经营者的影响：经营者集中对国民经济发展和社会公共利 益的影响；国务院反垄断执法机构认为应当考虑的其他因素。 2 1 2 我国对公司并购反垄断规制实体规范存在的问题 第一，现有的关于法律法规相当散乱，缺乏统一性，甚至相互问有冲突。仅 对企业合并的定义就存在很大的分歧，我国公司法规定公司合并即公司间的 吸收合并和新设合并，其规定仅适用于股份有限公司和有限责任公司。而作为我 国唯一规制企业合并的专门法规关于企业兼并的暂行办法中第l 条将企业兼 并定义为；。一个企业购买其他企业的产权，使其他企业失去法人资格或改变法 人实体的一种行为”该定义并未从法律层面上对兼并作出科学的界定，但它的 适用范围仅适用于我国的非公司制国有企业。该规定既不能达到立法衔接的作 用，反而使得我国本不完善的法律体系更缺乏统一性。 第二，反垄断法律体系缺位。我国于1 9 9 3 年颁布了反不正当竞争法之后， 1 9 9 4 年就成立了反垄断法起草小组，但时至今日我国依然没有一部专门的反垄 断法就现实的企业共谋、滥用市场支配地位以及企业并购行为进行有效的规制。 如果要对垄断行为进行规制只能寻求1 9 9 3 年颁布的反不正当竞争法第七条 的规定，但不正当竞争行为毕竟与垄断行为存在本质上的区别，实施不正当行为 的主体不一定是市场中占支配地位的企业，它可以是企业、个体工商户甚至是个 人，只要这些主体实施的行为如商业贿赂行为、侵犯商业秘密行为违反了反不正 当竞争法的规定，那么自然就应该受到相应的法律制裁，而垄断行为，无论是经 济垄断还是行政垄断其主体往往是组织，而且总是在市场中占据优势地位的组 织，而其行为是否违法的判断标准是社会性危害行为的存在与否。所以说，正是 因为这些区别的客观存在，决定了现有的反不正当竞争法在规制垄断行为上的先 天不足，制定一部专门的反垄断法非常必要。然而，长期以来，反垄断立法不但 因种种因素悬嚣，在理论上也争议颇大。相关法学界和主要政府部门的主流观点 对反垄断法的基本理论框架持认同态度，而经济学界则开始出现反对反垄断立法 的质疑和批判，特别是美国对微软的反垄断诉讼一案的审理，主流经济学界更是 都对反垄断立法，尤其是司法实践持严厉的批评甚至否定态度。 我国目前本身处于经济改革和制度转轨的特殊时期，相对来说。“大企业” 不大，世界5 0 0 强中我国榜上有名的企业也都是国有垄断企业，企业也正处于积 极做大作强的发展阶段。在这样一个时期，我国需要制定一部适合的反垄断法对 各种垄断行为进行规制几乎达成共识，但关键是需要制定什么样的反垄断法是理 论界和实务界一直关注的焦点。 第三，现行的法律法规效力层次低下。除公司法、反不正当法及证 券法中涉及的公司并购的反垄断的法律是由国家立法机关制定颁布外，大部分 的立法都以条例、方法和暂行办法等形式出台，缺乏权威的立法支撑，这就难免 影响实施的效果并容易使经济主体产生短期化的行为。 第四，现行的法律法规对公司并购规定过于原则，现实操作性和普遍适用性 不强。规制企业合并的现行法律法规中，对企业合并规制的实体规定中仅仅涉及 到概念和原则程序而已，没有具体的标准和具体操作流程。这就很容易出现实际 操作中无法可依的现象。 2 1 3 对反垄断法草案 关于公司并购规制的几点想法 反垄断法草案根据中国实际，并参照大多数国家的做法，对经营者集中 规定了事先申报制度，要求达到一定规模标准的经营者实旖集中应当事先向国务 院反垄断机构申报，未申报的经营者不得实施集中。 同时，草案还规定了包括参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市 场的控制力、相关市场的市场集中度以及经营者集中在相关市场上的排除、限制 竞争的可能性等7 个审查经营者集中应当考虑的因素。此外，草案原则上将具有 或者可能具有排除、限制竞争效果作为禁止经营者集中的判断标准，并明确了将 经营者能够证明集中可以改善竞争条件和竞争状况，且对竞争产生的有利因素明 显大于不利因素，或者符合公共利益的要求，作为允许经营者集中的依据。 一而对于社会广泛关注并猜测不断的经营者集中的申报标准，反垄断法草案从 中国经济发展水平和市场竞争状况，特别是不同行业和领域差别较大的实际出 发，分3 个层面规定了申报标准。同时草案还规定了执法机构及执法模式等。 按照目前草案规定的集中申报标准，中国绝大多数企业并购一般不必申报， 有利于企业在国家产业政策指导下实行重组、兼并、联合，提高产业集中度和国 际竞争力，同时又能够将规模较大企业的并购，特别是将容易导致市场支配地位 的跨国并购纳入其中，符合国际通行做法，有利于防止和制止排除、限制竞争的 经营者集中行为。从以上可以看出，反垄断法草案如得以颁布，可以解决现 行反垄断法立法层次低的问题，同时，也提高了对公司并购进行反垄断规制的可 操作性。 2 2 美国、德国及日本反垄断法对公司并购反垄断规制的实体规范立 法及启示 2 2 1 美国对公司并购反垄断规制的实体规范立法 1 9 世纪末，美国经济开始由自由竞争走向垄断，市场开始形成一个整体，各 种工业品已经打破地域的限制，一些大企业纷纷通过“托拉斯”的形式并购大量 的中小企业，从而改变了美国的市场结构。在这种背景下，美国提出了对企业并 购进行反垄断规制的设想。自此以后，美国对企业并购的政策一直在严格控制和 宽松管制中交替进行，直到今天控制企业并购依然是美国反垄断法的核心内容。 其目的在于防止经济力量过分集中于大企业或大集团，以免对自由竞争产生不利 影响。美国规制企业并购的法律规定非常筒短，但在司法中却显得非常复杂。 ( 1 ) 基本的法律法规 第一，1 8 9 0 年制定的谢尔曼法。谢尔曼法是美国反托拉斯公共政策 的基础，它有两个关键性条款，分别是第一条规定：“任何以托拉斯或其他方式 限制州际贸易或对外贸易的合同、联合或共谋为非法”第二条“任何垄断者或 企图垄断者，或与他人联合或共谋垄断州际间或于外国间的贸易或商业之任何一 部分者，均被视为刑事犯罪”虽然对这两条规定的解释一直争论不休，但此法 仍是美国确定垄断行为盼基本准则。很显然，在两条核心条款中并没有对企业并 购做出直接规制。美国法院只能交通地在司法实践中把企业并购行为看作是企业 共谋的极端形态来加以规制。因此美国的学者认为该法在适用企业并购案件中， 最大的特色在于认定一项并购违法以前，必须要有至少两个以上的并购者通过明 示或默示的协议来达成并购协议。如果不存在这种反竞争的协议那么就不可能认 定并购的违法性。可见当时对并购规制的标准还更多倾向于“过错推定”，纯粹 的结构认定在当时是不可能产生的； 第二，1 9 1 4 年制定的联邦贸易委员会法。在1 8 9 5 年至1 9 0 5 年，美国 掀起了第一次企业并购浪潮。企业并购的浪潮涉及制造业，此时的合并多为竞争 对手之间的横向合并，以控股公司形式进行是其主要特征，如美国通用电气公司， 美国钢铁公司和标准石油公司就是那时诞生的。2 0 这次来势凶猛的并购浪潮给 谢尔曼法造成了巨大的冲击。因为在该法的制定之仞很多学者就对其相关条 文的过度模糊、过分原则存在争论，在这种情况下，正好为新法的出现提供了契 机，于是在1 9 1 4 年制定了联邦贸易委员会法，并建立了联邦委员会，用来防止 企业在商业活动中采用的不正当的竞争方法。该法中最主要的第5 条经修改后变 为：。对于商业中各种不公平的竞争方法或欺骗性的行为或做法，均就此宣布为 非法”。该法对美国的反不正当竞争、反托拉斯行为具有一定的指导意义： 第三，1 9 1 4 年出台的 克莱顿法。该法在美国反托拉斯公共政策体系中占 有十分重要的地位。如前所述，谢尔曼法的过于原则性规定使得国会担心那些持 保守态度的法官可能会在实践中削弱对限制性贸易行为和独占化的禁止。因此为 了遏制这种趋势必须制定一部相对严格的法律来加以弥补。克莱顿法就因势 而生。现存的克莱顿法已经是在1 9 8 0 年修改之后的形态。现行的克莱顿 法第七条规定：“当从事商业或任何对商业有影响的活动的人，直接或问接地 取得其他同样从事商业或任何影响商业活动的入所持有的财产或股份全部或一 部分，或者属于联邦贸易委员会管辖的人取得同样从事商业或任何对商业有影响 的活动的其他人的资产的全部或一部分时，若该项取得的结果将有可能实质性地 减杀竞争或有助于企业形成垄断时，则该项取得应被禁止”。同时，美国对企业 并购规制的范围已经不仅仅限于取得股份或取得资产的行为，还包括企业合营、 管理层兼任等行为。而且最关键的，在该法中使用了可能一词，由此可以推定该 法不仅适用于已经对竞争造成实质损害的并购，而且同样适用于必然产生或可能 产生损害的并购。由此为在司法实践中采用结构主义来预防某些巨型企业的垄断 2 0 企业并购会计处理方法的研究，h t t p ：w w w m n e r s o o c o m n 3 9 s f t a c f 6 0 2 0 0 6 一1 2 一1 7 访问 1 9 ，4 8 地位提供了法律依据； 第四，合并准则。美国从1 9 6 8 年以来先后颁布了四部合并准则，用 来具体衡量什么样的并购可以被批准，什么样的并购应该被禁止。反托拉斯司 1 9 6 8 年颁布的合并准贝l j 子1 9 8 2 年和1 9 8 4 年经过了修订，1 9 9 2 年美国司法 部和联邦贸易委员会又联合颁布了( 1 9 9 2 年横向合并准则，集中体现了美国 的合并政策，强调只有横向合并才是合并政策的核心。对非横向合并，则应以它 的潜在竞争影响作为处理依据。1 9 6 8 年的并购准则中确立了c r 4 标准，即根据 一个市场中最大四家企业的市场所占份额为标准将市场划分为高度集中、集中和 有集中趋势三种情形，f 司时也重点考察了相关市场的集中度。所谓相关市场的集 中度，是指在一个特定的市场或行业中，生产集中的少数几家大型企业集中的程 度。2 1 但这个标准对于横向并购还具有一定的适用性，而对于纵向并购和混合并 购则显得无能为力。而且这个标准还有个致命的弱点，它不能敏感地反映市场中 集中程度的变化为了弥补这个缺陷，美国司法部在1 9 8 2 年颁布了新的并购准 则，该准则最终确立了可对市场进行量化的指数“赫尔芬达尔赫希曼指数” ( h h i 指数) 。该指数采用平方计算法，对一个经过界定的市场上所有企业的市 场份额进行平方后相加。据此将市场根据h h i 指数分为非集中市场、中度集中 市场和高度集中市场。凡是h h i 指数低于1 0 0 0 点的都属于非集中市场，h h i 指 数介于1 0 0 0 点至1 8 0 0 点的则属于中度集中市场，h h i 指数超过1 8 0 0 点的则 就是高度集中市场。2 2 司法部在处理并购案件的过程中往往会根据不同的集中类 型采取不同的策略。 ( 2 ) 两个认定结果不同的并购案例说明了反垄断法对公司并购的决定性作用 我们以发生在美国的2 0 世纪末两个有一定影响的并购的案例来说明，对公 司并购进行反垄断规制在市场经济发达国家已经成为习惯。 第一个案例是美国反垄断机构审批同意合并的波音与麦道的合并案波音 和麦道公司分别是美国航空制造业的老大和老二，是世界航空制造业的第1 位和 第3 位。1 9 9 6 年底，波音公司用1 6 6 亿美元兼并了麦道公司。在于线客机市场 上，合并后的波音不仅成为全球最大的制造商，而且是美国市场唯一的供应商， 2 1 参见( 英) 劳杰克拉拉著，原毅军译：工业经济学 ，经济管理出版社1 9 9 9 年版，第 9 页。 也张亚芸：公司并购法律制度，中国经济出版社2 0