（经济法学专业论文）经营者集中反垄断规制的程序性问题研究.pdf

浙江工商大学硕十学位论文经营者集中反垄断规制的程序性问题研究 经营者集中反垄断规制的程序性问题研究 摘要 经营者集中是指经营者以合并、取得股份或资产，或者通过合同 等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定 性影响的行为。经营者集中对社会经济发展既有积极意义，同时又存 在着消极影响。为了扬其利而避其害，当今世界大多数国家的反垄断 法都有专门的内容对经营者集中行为进行反垄断规制。在我国，随着 反垄断法的颁布和实施，尤其是“可口可乐公司并购汇源公司案” 进入反垄断审查程序之后，使得经营者集中的反垄断规制这一课题引 起了理论界与实务界的广泛关注和争论。 经营者集中的反垄断规制制度主要由实体性规范和程序性规范 两方面的内容组成。当今学界对经营者集中的反垄断实体规制制度已 经有了比较深入的研究，形成了丰硕的理论成果，但是对程序性控制 的研究显得相对薄弱，有待深入。正是基于此研究现状，本文运用历 史考察、比较研究、案例分析等方法，并结合我国新颁布的反垄断法 及其相关规定，试图对经营者集中反垄断的程序控制理论进行深入探 讨。以理论联系实际的视角审视了我国的相关法律规定，从而对现有 法律之不足提出相应的改进建议。 本文一共由五部分组成。第一部分首先对“经营者集中这一概 浙江工商大学硕士学位论文经营者集中反垄断规制的程序性问题研究 念进行了探讨，通过比较美国、日本以及欧盟等发达国家和地区的相 关规定，论述了我国反垄断法采用“经营者集中这一表述的优 点，同时指出了现有规定的不足并提出了完善该定义的建议；然后详 细分析了经营者集中对社会经济发展带来的积极作用和消极影响；同 时，介绍了西方市场经济主要竞争理论的沿革及这些理论对我国反垄 断规制制度的启发。 第二部分对经营者集中的申报制度进行了探讨。首先介绍了事前 申报制度的概念、优势以及我国反垄断法的立法选择；再结合反 垄断法及相关规定对申报标准、申报主体和申报内容进了深入分析， 指出了我国现有规定之不足并提了相应的完善建议；最后对与经营者 集中申报程序相关的事前咨询制度进行了介绍并提出了完善建议。 第三部分是经营者集中的反垄断审查制度及其适用。本章介绍了 经营者集中的审查期限及延长、审查的内容、决定的公告，并对与审 查相关的默示同意制度和经营者集中的“等待时间”问题作了探讨。 第四部分是经营者集中的救济措施与法律责任。本部分先从比较 研究的角度分析了经营者集中救济措施的相关立法规定，指出了我国 现有立法之不足。然后对违反反垄断法中关于经营者集中规定的法律 责任进行了论述，并提出了完善我国相关规定的建议。 第五部分以“英博集团公司收购a b 公司案 和“可口可乐公司收 购汇源公司案为例，从实证研究的角度审视我国经营者集中的程序 控制制度，进一步分析了我国执法实践所反映的问题，并提出了相应 的改进对策。 浙江工商大学硕士学位论文 f 经营者集中反垄断规制的程序性问题雨 l i i iiiri i ii ii ii l lrliii y 17 2 2 8 3 9 本文的突出特点及创新之处体现在以下几个方面： 首先，本文并未对经营者集中的反垄断规制的整套制度进行泛泛 而谈，而是紧紧抓住理论界研究较少的程序性问题进行探讨，对其相 关规定进行了全面而深入地研究。 其次，本文直接关注立法和执法实践，并注重理论与实践的结合， 在介绍相关理论时，以反垄断法法条为线索并通过案例透视相关立法 不足。 最后，本文不仅仅指出了我国经营者集中反垄断规制程序控制上 的不足，还在分析国外的优秀立法和执法经验的基础上，提出了切实 可行而且行之有效的完善建议。 关键词：经营者集中；反垄断；申报制度；审查程序；法律责任 浙江工商大学硕士学位论文 经营者集中反垄断规制的程序性问题研究 r e s e a r c h o np r o c e d u r es y s t e mo f a n t i m o n o p o l yr e g u l a t i o n sf o r c o n c e n t r a t i o no fu n d e r t a k i n g s a b s t r a c t c o n c e n t r a t i o no fu n d e r t a k i n g sm e a n so n eu n d e r t a k i n gb e c o m e st h e c o n t r o l l i n gp e r s o no fo t h e ru n d e a a k i n g so ra c q u i r e sd e c i s i v ei n f l u e n c eo n t h eo t h e ru n d e r t a k i n g sb yt h ew a yo fm e r g e r , b u y i n gs h a r e so ra s s e t s ，o r c o n t r a c t s i tc a ni n f l u e n c et h es o c i e t yp o s i t i v e l ya saw h o l ea n dn e g a t i v e l y a sw e l l t om a k et h eb e s to fi t sa d v a n t a g e sa n da v o i di t sd i s a d v a n t a g e s ， m o s tc o u n t r i e s a n t i t r u s tl a w si nt o d a y sw o r l dh a v eas p e c i a lc o n t e n tt h a t f o c u so nt h ec o n d u c to fc o n c e n t r a t i o no fu n d e r t a k i n g sr e g u l a t i o n w i t h t h ep r o m u l g a t i o na n di m p l e m e n t a t i o no f ”a n t i - m o n o p o l yl a w ，t h et o p i c o fa n t i m o n o p o l yr u l e sc a u s e sw i d e s p r e a dc o n c e r na n dc o n t r o v e r s y b e t w e e nt h e o r i s t sa n db e t w e e np r a c t i t i o n e r s t h e a n t i - m o n o p o l yr e g u l a t i o ns y s t e m f o rc o n c e n t r a t i o no f u n d e r t a k i n g sm a i n l yc o m p o s e do ft w oa s p e c t s ：t h es u b s t a n t i v en o r m sa n d p r o c e d u r a ln o r m s t h i sp a p e ru s e s h i s t o r i c a l r e s e a r c h ，c o m p a r a t i v e s t u d i e s ，c a s es t u d i e sa n do t h e rm e t h o d s ，c o m b i n e dw i t hc h i n a sn e w l y e n a c t e da n t i m o n o p o l yl a wa n dt h er e l e v a n tp r o v i s i o n st or e s e a r c ht h e p r o c e d u r es y s t e mo fa n t i m o n o p o l yr e g u l a t i o n sf o rc o n c e n t r a t i o no f 4 浙江工商大学硕士学位论文经营者集中反垄断规制的程序性问题研究 u n d e r t a k i n g s t h i sp a p e rc o n s i s t so ff i v ep a r t s t h ef i r s tp a r td i s c u s s e st h ec o n c e p t o f ”c o n c e n t r a t i o no fu n d e r t a k i n g s c o m p a r i n gt h er e l e v a n tp r o v i s i o n so f t h eu n i t e ds t a t e s ，j a p a na n dt h ee u r o p e a nu n i o na n do t h e rd e v e l o p e d c o u n t r i e sa n dr e g i o n s ，i tf i r s t l ys u m r n e du pt h ea d v a n t a g e so fu s i n gt h e e x p r e s s i o no f c o n c e n t r a t i o no fu n d e r t a k i n g s i nc h i n a t h e nt h i sp a r t a n a l y z e dt h ec o n c e n t r a t i o no fu n d e r t a k i n g s p o s i t i v ea n dn e g a t i v ei m p a c t s o ns o c i o e c o n o m i cd e v e l o p m e n t a n di ta l s oi n t r o d u c e st h ew e s t e r n m a r k e te c o n o m y sc o m p e t i t i o n t h e o r y t h e s e c o n dp a r td i s c u s s e st h er e p o r t i n gs y s t e mo fc o n c e n t r a t i o no f u n d e r t a k i n g s i nt h i sp a r t ，t h ec o n c e p t ，a d v a n t a g e sa n dc h i n a sl e g i s l a t i v e c h o i c e so ft h er e p o r t i n gs y s t e ma r ed e t a i ld i s c u s s e d c o m b i n i n gw i t h a n t i - m o n o p o l yl a w a n dt h er e l e v a n tp r o v i s i o n s , t h i sp a r ts t u d i e dt h e d e c l a r a t i o no fs u b j e c t ，s t a n d a r d sa n dc o n t e n t si n - d e p t h p a r tt h r e ed e s c r i b e st h er e v i e ws y s t e mo fa n t i m o n o p o l yr e g u l a t i o n s f o rc o n c e n t r a t i o no f u n d e r t a k i n g sa n di t sa p p l i c a t i o n t h ef o u r t hp a r td i s c u s s e dt h er e l i e fm e a s u r e sa n dl e g a lr e s p o n s i b i l i t y t h i sp a r ts t a rb yt h ec o m p a r a t i v es t u d yo ft h er e l i e fm e a s u r e si nt h e r e l e v a n tl e g i s l a t i v ep r o v i s i o n sa n dp o i n t e do u tt h ei n a d e q u a c yo fo u r l e g i s l a t i o n t h e nd i s c u s s e dt h el e g a lr e s p o n s i b i l i t yo ft h ee x p o s i t i o no ft h e r e l e v a n tp r o v i s i o n so fc h i n aa n dp u tf o r w a r das o u n d p r o p o s m p a r tve x a m i n e dc h i n a sp r o c e s sc o n t r o ls y s t e mt h r o u g ht w oc a s e s 5 浙江工商大学硕士学位论文 经营者集中反垄断规制的程序性问题研究 a n df r o mt h ep e r s p e c t i v eo fe m p i r i c a lr e s e a r c hm e t h o d s ，a n df u r t h e r a n a l y z e dt h ep r o b l e m sr e f l e c t e db yt h el a we n f o r c e m e n tp r a c t i c e ，a n dp u t f o r w a r dc o r r e s p o n d i n gc o u n t e r m e a s u r e s t h i sa r t i c l eh i g h l i g h t sf e a t u r e sa n di n n o v a t i o n si nt h ef o l l o w i n ga r e a s ： f i r s to fa l l ，t h i st h e s i s d o e sn o tf o c u so nt h eo p e r a t o r sa n t i m o n o p o l y r e g u l a t i o no ft h ee n t i r es y s t e mi ng e n e r a l i t i e s ，b u tf i r m l yg r a s pt h et h e o r y , t h es t u d yo ft h el e s sp r o c e d u r a li s s u e st oe x p l o r ei t sr e l e v a n tp r o v i s i o n so f ac o m p r e h e n s i v ea n di n d e p t hs t u d y s e c o n d ，i tt o o ka ni n t e r e s ti nl e g i s l a t i o na n de n f o r c e m e n tp r a c t i c e s d i r e c t l y , a n df o c u s e do nt h ec o m b i n a t i o no ft h e o r ya n dp r a c t i c e ，p o i n t e d o u td i s a d v a n t a g e so fr e l e v a n tl a wt h r o u g hac a s ew h e ni n t r o d u c i n gt h e t h e o r i e s f i n a l l y , t h ea r t i c l en o to n l yp o i n t e do u tt h el a c ko fp r o c e s sc o n t r o l ，b u t a l s op u tf o r w a r dt ot h ep r o p o s e di m p r o v e m e n to fp r a c t i c a la n de f f e c t i v e r e c o m m e n d a t i o n sb a s e do nt h ee x c e l l e n ta n a l y s i so ff 0 r e i 弘l e g i s l a t i o n a n d l a we n f o r c e m e n te x p e r i e n c e k e yw o r d s ：c o n c e n t r a t i o no f u n d e r t a k i n g s ；a n t i - m o n o p o l y ； e x a m i n a t i o n p r o c e d u r e ； 6 浙江工商大学硕士学位论文 经营者集中反垄断规制的程序性问题研究 引言 经营者集中作为现代经济运行中的一个突出现象，其有助于促成企业的规 模经济和范围经济，获得协同效应，有利于资源的配置，降低交易费用。因此， 在市场经济高度发展的过程中，经营者集中成为企业快速发展的一种非常重要的 方式。尤其是随着经济一体化趋势的加速和全球资本流动的普遍化，经营者集中 现象成为二十世纪下半叶以来世界经济的主旋律之一。然而，经营者集中在推动 企业实现积极效应的同时，也不可避免地存在着排除、限制竞争等消极影响。反 垄断法素有“经济宪法 之称，在维护市场竞争秩序，保护市场竞争方面发挥着 极其重要的作用。经营者集中的反垄断规制是反垄断法的重要内容，也是现代意 义反垄断法的三大支柱之一。中华人民共和国反垄断法的颁布实施使得我国 对经营者集中的反垄断规制有了直接的法律依据，从而更好地维护了社会主义市 场经济的竞争秩序。但是，由于反垄断制度的重要性和复杂性，以及社会实践的 不断发展，反垄断法也不可避免地存在着不足之处。从 ：反垄断法- - o o a 年八 月一日实施以来的执法实践可知，我国经营者集中反垄断规制的程序控制上存在 着诸多的问题，有待于进一步完善。本文就是从这一点出发，对经营者集中反垄 断规制的程序控制制度进行研究，并对我国的相关立法规定进行分析，提出相应 的完善建议，以期对我国反垄断立法的完善尽绵薄之力。 浙江：f = 商大学硕士学位论文经营者集中反垄断规制的程序性问题研究 第一章经营者集中的反垄断规制概述 第一节经营者集中的概念 “经营者集中”作为反垄断法规制的对象，是反垄断法理论研究中最重要的 基本概念之一。博登海默曾经说过：“概念乃是解决法律问题所必需的和必不可 少的工具，没有限定严格的专门概念，我们便不能清楚地和理性地思考法律问 题。”n 1 因此，在探讨经营者集中的反垄断法规制之前，首先有必要对“经营者 集中 这一概念进行分析，了解这一概念的历史沿革，并把握其内涵和外延。 自从美国于1 8 9 0 年制定世界第一部反垄断法一谢尔曼法以来，经营者 集中一直是各国反垄断法的规制对象。在已经建立起经营者集中反垄断规制制度 的各国反垄断法中，均以各种形式规定了经营者集中的概念及其范围。但是由于 各国历史习惯、语言表达等方面的不同，各国对于这一概念的表述和理解存在比 较明显的差异。另外，“经营者集中 这个概念的名称和内涵也随着社会经济的 发展一直处于不断变化之中。“经营者集中 这一概念在我国反垄断法出台 之前，对于大多数人而言还相当陌生。在以往的法律文件和企业实际操作中，频 繁使用的概念主要是并购、合并、收购、兼并、股权购买、企业吸收、整合等名 词。此外，对于经营者的概念，在企业并购事项中，也少有提及，更多使用的是 公司、企业之类的名词。圆 一、主要发达国家有关“经营者集中概念的规定 为了更好地把握我国反垄断法中“经营者集中这一概念，我们有必要对其 他国家相关概念进行研究。下面就介绍西方主要发达国家反垄断法对于这一概念 的规定以及理论界对于这一概念的研究成果。 ( 一) 美国的相关规定 美国是最早实施反垄断规制的国家，早在1 8 9 0 年的谢尔曼法中，就有对 于经营者集中进行规制的相关规定。现在，在美国适用于经营者集中规制的法规 i l l 【美】e 博登海驮：法理学一法律哲学与法律方法 ，邓正来译，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版， 第4 8 6 页 1 2 1 詹吴：( 反垄断法 下的企业并购实务一经营者集中法律解读、案例分析与操作指7 1 ，法律出版社 2 0 0 8 年版，第3 7 页。 2 浙江工商大学硕士学位论文经营者集中反垄断规制的程序性问题研究 有：谢尔曼法第l 条和第2 条、克莱顿法第7 条和第8 条，以及联邦交易 委员会法第5 条。 关于经营者集中的规制对象问题， 克莱顿法第7 条规定： “从事商业或 从事影响商业活动的任何人，不能直接或间接占有其他从事商业或影响商业活动 的一人的全部或部分股票或其它资本份额。联邦贸易委员会管辖权下的任何人， 不能占有其他从事商业或影响商业活动的人的全部或一部分资产，如果该占有实 质上减少竞争或旨在形成垄断。 口1 由此可知，尽管 克莱顿法第7 条并没有 对“经营者集中 作出定义，但是，却明确了其所规制的对象，是由“从事商业 或从事任何影响商业活动的人，取得他人所持有的股票或其他资本份额、或者资 产等的集中行为。此外，美国“经营者集中 的有关规定也体现在反垄断执法 机构颁布的 合并指南和各级法院的判例中。 纵观美国反垄断法律、法规以及判例，我们可以看出，在美国，“经营者集 中一行为被称为“m e r g e r ，也就是我们中文所说的“企业合并 。但是美国“企 业一的概念已经从原来仅限于法人，扩展到了目前包括合伙、自然人在内的所有 “人 。美国“企业合并 的形式包括企业合并、企业合营、取得股权、取得资 产等具体行为。另有学者认为，租赁、知识产权的独家许可交易行为也可以构成 实际控制关系。旧 ( 二) 欧盟的相关规定 在欧盟，对经营者集中进行规制的的法律主要是欧盟理事会于1 9 8 9 年1 2 月2 1 日审议通过，并于1 9 9 0 年9 月2 1 日开始实施的 关于企业集中控制的第4 0 6 4 号条 例嗍。这一法律实施以后，经过多次修订，现在实施的是通过最新修改后的关 于企业集中控制的第1 3 9 2 0 0 4 号条例，对比1 9 8 9 年的规定，此条例的内容更为 完善和合理。其中，这一条例的第3 条对于“经营者集中 的概念及其具体表现 形态作了明确的规定。该条例的第3 条第1 款规定“由于以下原因，公司的控制发 生持久变化时，视为出现了集中：( a ) 两个或两个以上原先各自独立的企业全部 或部分的合并，或者( b ) 一个或者多个已经控制至少一个企业的自然人，或者一 个或者多个企业，通过购买股票或资产、签订合同或者任何其他手段，对另外一 1 3 1 尚明：主要国家( 地区) 反垄断法律汇编，法律出版社2 0 0 2 年版，第1 8 6 页。 1 4 卫新江：欧盟、美国企业合并反垄断规制比较研究，北京大学出版社2 0 0 5 年版，第1 3 页。 【5 lc o u n c i lr e g u l a t i o ne e c o i lt h ec o n t r o lo f c o n c e n w a t i o nb e t w e e nu n d e r t a k i n gn o 4 0 6 4 8 9 。 3 浙江工商大学硕士学位论文经营者集中反垄断规制的程序性问题研究 个或者多个企业的全部或部分，获得直接或者间接的控制。 拍1 从以上欧盟关于经营者集中概念的规定和其他相关规定可知，欧盟的“经营 者集中 是指：两个或两个以上的从前独立的企业实施的合并行为；或者至少已 经支配了一个企业的一个或一个以上的个人或企业，通过有价证券或资产的购 入、契约或其他任何方式，获得对其他的一个或一个以上企业的全部或部分的直 接或间接的支配权的行为。由此我们可以看出，欧盟经营者集中规制规则所说的 “经营者集中 ，实际上是一个包括了独立的企业之间发生的合并、获得了对其 他企业的直接或间接地“支配权 的行为、以及企业实施的“集中型合营行为 和“协调型的合营行为 在内的，范围相当广泛的概念。m ( 三) 日本的相关规定 日本对于经营者集中的反垄断规制制度始于1 9 4 7 年的禁止垄断法，其 具体规定在该法的第四章。关于“经营者集中 的概念，日本的法律和美国一样， 并没有给其一个明确的定义。但是，与美国和欧盟所不同的是，日本的法律采用 了列举的方式对“经营者集中的表现形态作了规定。根据这些规定，在日本发 生的公司保有股份、公司以外者保有股份、兼任管理职务，合并以及转让营业等 行为，当其结果将实质性地限制一定的交易领域内的竞争、以及行为人所采取的 方法被认为是不正当的交易方法时，该集中行为将被禁止。由此可见，日本的禁 止垄断法所规制的经营者集中，实际上是由股份保有、管理人员的兼任、合并 以及营业转让等构成的一组行为。鲫 二、我国有关“经营者集中 概念的规定 2 0 0 7 年8 月3 0 日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过了 中国第一部反垄断法一 ，中国经济出版社2 0 0 7 年版，第2 6 - 3 0 页 7 浙江工商大学硕士学位论文经营者集中反垄断规制的程序性问题研究 产成本，减少交易费用，提高经济效率，从而产生规模效应，实现规模经济。特 别是二十世纪以来，一些新兴的产业部门如化工业、航空业、汽车制造业等迅速 崛起，成为主导产业或者支柱产业。这些资金和技术密集型的产业，一般都要求 规模经营，并存在一个最佳效应规模。经营者集中能促成资金、人力、技术、管 理的集中，产生规模效应，正符合新兴产业的发展要求。 第二，经营者集中可以优化资源配置，促进产业结构调整。在市场经济体制 下，企业之间相互竞争，优胜劣汰，资源应该不断地通过市场机制配置到效率较 高的产业部门和企业。经营者集中为资金存量流动提供了一条有效途径，为资源 配置和产业结构调整提供了一种较好的方式。 第三，经营者集中可以减轻因企业过度破产而给社会带来的压力，消除竞争 的不利后果。竞争能有效配置社会资源，是市场经济的精髓。但是，竞争亦有非 效率的一面。当一个企业因“优胜劣汰 的竞争法则而退出市场时，至少会产生 两个消极后果：一是破产企业的职工失业，会给社会保障和社会治安带来很大的 压力：二是由于信息不完全、交易费用的存在，其原来的投资，不可能无损耗地 转移到其它市场，甚至无法转移。这些损耗或无法转移的投资，成为“沉没成本 ， 而通过集中，破产企业的资产仍然可以留在市场中，其效率会因经营管理权的变 化而不同以往，破产所造成的消极后果，亦不复存在。n 幻 第四，经营者集中有利于提高企业的国际竞争力，增强国家的综合实力。国 与国之间的经济竞争乃至综合国力的竞争，归根结底是企业之间在国际市场上的 竞争。这样激烈的市场竞争中，大企业因为具有明显的规模经济效率、较高的组 织效率和强大的技术创新能力，往往比中小企业更有能力开发新产品，采用新技 术并降低交易成本，从而也就具有更强的竞争力。因此，扩大企业规模是提高企 业国际竞争力的一条迅速而有效的途径。而集中能使企业规模迅速扩大，从而增 强企业的国际竞争力。 二、经营者集中的消极影响 就经营者集中的负面影响而言，笔者认为可以总结出以下几点： 第一，过度集中将限制经营者之间的公平竞争，破坏市场竞争秩序。因为横 1 1 2 | 刘爱民：论我国经营者集中反垄断审查程序的完善一从中美比较的角度出发，对外经济贸易大学 2 0 0 7 年硕士论文 8 浙江工商人学硕士学位论文经营者集中反垄断规制的程序性问题研究 向集中使原来相互竞争的企业归于同一，不可避免的会永久性消灭原有市场参与 者之间固有的竞争关系，从而导致垄断。市场竞争本应在经营者之间公平地展开， 经营者通过商品的价格、质量、数量等方面广泛开展竞争，从而使得经营者在竞 争中优胜劣汰。如果经营者通过集中导致垄断，那么就破坏了公平竞争的秩序， 也妨碍了市场竞争机制作用的发挥。 第二，经营者集中很可能会形成或者巩固企业的市场支配地位，甚至导致这 一支配地位在排斥、限制竞争方面的滥用。经营者集中之后，伴随着企业规模的 扩大，企业的市场占有率必然会提高。原本没有市场支配力的企业，可能会因此 而取得市场支配地位；原本已有市场支配地位的企业，其地位会更加稳固。而追 求最大利润的本能，很可能会促使企业滥用这一地位操纵市场，排斥、限制竞争。 第三，经营者集中可能会提高市场集中度，破坏有效竞争的市场结构。市场 集中度“是一个市场中的厂商数量与这些厂商所代表的市场份额的函数 。【1 3 1 市场结构则是指一国范围内市场上经营者的集中与分散程度，以及产品差别水平 和进出市场的难度。市场集中度与企业规模成正比，与企业数量成反比。企业集 中必然扩大企业规模、减少企业数量，从而提高市场集中度。一般认为，在高集 中度的市场结构中，由于企业数量较少，大企业之间容易达成限制竞争协议，或 者滥用市场支配地位，捧斥、限制竞争，从而破坏有效竞争的正常进行。 第四，经营者集中可能会造成市场进入壁垒。在纵向集中情况下，原本处在 不同环节的企业结成一体，会加长参与集中企业的产业链；在混合集中情况下， 集中企业跨越不同的市场乃至产业部门，会扩大其市场覆盖面。这样，就增加了 潜在的进入者进入市场的难度。 第五，经营者集中过程可能会伴随着严重的破坏竞争的行为。实践中一些具 有市场支配地位的企业，往往采用掠夺性定价、捆绑销售、诋毁商誉等限制竞争 或者不正当竞争的手段，挤垮竞争对手，进而将其强行吞并。 第六，经营者集中可能造成集中方在集中后大量裁员，从而导致严重失业。 虽然说这一方面的问题并不是各国反垄断法所要规范的内容，但却是各国政府在 法律的制定和实施过程中不得不加以考虑的因素。 通过以上的分析可以看出，经营者集中虽然具有巨大的积极意义，但是如果 【1 3 1 各国反垄断法汇编编写组：各国反垄断法汇编 ，人民法院出版社2 0 0 1 年版，第1 2 4 页 9 浙江工商大学硕士学位论文经营者集中反垄断规制的程序性问题研究 任其自由发展，将对竞争产生巨大的不利影响。同反垄断法规制的其他经济性垄 断行为相比，因为经营者集中直接消灭竞争对手，其对竞争的影响更具有长期性。 所以，对经营者集中进行反垄断法规制，应该成为提高效率，维护公平竞争的市 场秩序，促进经济发展的首要问题。 第三节西方市场经济主要竞争理论的沿革 通过对经营者集中的利弊分析可见，规制经营者集中并不是禁止经营者集 中，而是以维护自由平等的竞争机制，防止市场失灵为目的排除一些对竞争有特 别的负面影响的集中。对经营者集中进行反垄断规制既要有利于经营者实现合理 的规模经济和范围经济，又要防止集中破坏有效的市场竞争。究竟应如何掌握规 制经营者集中的“度 ，才能保证竞争发挥其最大作用推动经济和社会的发展， 仍然是各国理论界和立法界争论的问题。 经营者集中反垄断规制的目标是维护竞争，有关竞争的理论也就奠定了经营 者集中反垄断规制的理论基础。西方资本主义国家经历了几百年的历史，其竞争 理论也几经沿革。本文将通过介绍西方资本主义国家的主要竞争理论及其沿革， 从理论上分析国家对经营者集中规制的“度 。 一、西方主要竞争理论简介 ( 一) 古典经济学派的自由竞争理论 以亚当斯密为代表的古典经济学派最早提出了以自由竞争反对封建的重商 主义。古典经济学派的自由竞争理论指出，竞争是经济发展的动力。竞争象一只 “看不见的手 将经营者的个人利益引导至有利于整个国民经济发展的轨道上， 使整个国民经济处于协调状态。他们认为竞争的前提条件是减少国家的干预，消 除政府的影响，竞争的最大敌人是国家而非企业。但是，自由竞争理论并未能指 出竞争能够协调个人利益与社会利益的条件。而随着1 9 世纪末2 0 世纪初垄断的形 成、发展及其所引发的一系列社会矛盾的凸显，该理论受到了严峻的挑战。如果 不对企业合并进行规制，那么随着竞争的发展，必将出现垄断性的合并企业，企 业存在的目的是实现企业价值最大化，同时，根据西方经济学中的经济人假设， 垄断企业必定利用其自身的垄断地位追求垄断利益，这种结果必然妨碍自由竞 l o 浙江工商大学硕士学位论文经营者集中反垄断规制的程序性问题研究 争，进而损害经济的健康发展，因此，对企业合并进行规制是必要的。n 町 ( 二) 完善竞争理论 最早对自由竞争理论提出修改的是完善竞争理论。它是基于法国经济学家库 尔诺的静止的价格理论发展而来的。完善竞争理论是建立在一种静止的市场状态 下，不考虑各种市场的特点及市场随时间变化的可能。依据市场上卖方的情况， 完善竞争理论将市场分为原子型市场、多个企业存在的市场、少寡头集体垄断市 场和独占市场等几类。在仅考虑市场卖方情况的条件下，完善竞争理论提出原子 型市场的市场结构可以实现最优的市场供应和资源配置。原子型市场模式被称为 完善的竞争或全面的竞争。它们是在现实中并不存在完善竞争的市场模式所要求 的前提条件，故完善的竞争的现实中不可能存在。n 目 ( 三) 垄断竞争理论 垄断竞争理论由美国经济学家张伯伦于二十世纪三十年代提出的。他一改以 往的经济理论将竞争与垄断割裂的传统，指出现实的社会中不存在完善的竞争。 由于产品差异的存在，各生产者对各自的产品可以在一定程度上实现垄断，但这 样的生产者之间仍然存在竞争。垄断和竞争看似矛盾，但只有把垄断和竞争结合 起来才能更好的解释价格决定理论。英国剑桥学派的经济学家罗宾逊几乎与张伯 伦同时提出了不完全竞争理论，即以符合实践情况的垄断因素普遍存在的价值理 论，替代以完全竞争为前提的价值理论。垄断竞争理论或不完全竞争理论虽然指 出了市场上的真实情况，说明现实中并不存在完善的市场竞争，但是并没有进一 步说明现实的竞争过程和竞争效果，直到有效竞争理论的提出。 ( 四) 哈佛学派的理论 2 0 世纪3 0 年代n 6 0 年代，哈佛学派的“结构一行为一绩效 研究思路一直成 为美国反托拉斯法的主流经济学基础。该学派的核心观点是：市场结构决定企业 的行为，企业的行为又决定了企业的绩效，一个企业的绩效主要表现为企业的盈 利水平、效率、技术进步和成长性等方面。因此，反托拉斯政策就是要注重对市 场结构的分析，根据市场集中度，强调政府对市场的干预，对那些可能导致市场 f 1 4 】吕明瑜：竞争法，法律出版社2 0 0 4 年版，第3 9 页。 【习朱家贤：反垄断立法与政府管制 ，知识产权出版社2 0 0 7 年版，第5 页 浙江工商大学硕士学位论文经营者集中反垄断规制的程序性问题研究 集中的横向经营者集中坚决禁止。n 明美国司法部1 9 6 8 年的合并指南就是在这 种经济思想的导向下制定的， ( 五) 芝加哥学派的理论 二十世纪七十年代美国以博克、波斯纳、斯狄格勒等为代表的芝加哥学派对 哈佛学派的理论提出了质疑，他们认为，市场集中是由于企业的效率的提高，从 而逐渐扩大市场份额的结果。他们最基本的观点是：效率是反垄断法唯一目标， 效率分为配置效率和生产效率，并认为效率等同于消费者福利，效率最大化也就 是消费者福利最大利化。他们建议对横向经营者集中的评价应当在经营者集中对 限制产量产生的福利减少与经营者集中所带来的成本节约之间进行权衡。n 力芝加 哥学派认为提高企业的经济效益是建立在扩大企业规模的基础上的。在没有法定 的进入市场障碍的条件下，一个产业的组织结构能够最好地反映其产品的成本要 求。如果一个市场上长期存在着集中，说明由于规模经济的存在市场上只需要存 在少数企业进行生产。这种情况下，即便市场上进入新的企业，新企业也不会象 现有的大企业那样降低生产成本。市场的高度集中是大企业有高效率的结果。由 此，芝加哥学派反对将反垄断法和企业合并规制不断加强。芝加哥学派的观点被 美国1 9 8 2 年和1 9 8 4 年的合并指南所吸收。 ( 六) 新产业组织理论 虽然芝加哥学派的理论和思想对美国反托拉斯法的实施有着巨大的影响，但 是该理论的弊端也是显而易见的。因为该学派过分的信赖市场的自我调节能力， 认为没有政府干预的自由竞争能够产生最好的经济效益，这是不符合现实的。芝 加哥学派所谈的效率只是少数大企业的效率，是个别企业的效率，而不是整体经 济的效率。该学派并没有说明如何协调个别经济利益和整体经济利益。2 0 世纪9 0 年代以来，新产业组织理论对芝加哥学派提出了挑战，驳斥了下级法院判案时所 采用的芝加哥学派的观点，认为用简单的经济学理论来代替对“市场现实 的细 致分析是危险的。该学派主张在研究方向上，应该强调市场行为而非市场结构， 并将市场结构视为内生变量，突破了传统产业组织理论单向、静态的研究框架， 建立了双向的、动态的研究框架；在研究方法上，该学派主要运用数学方法以及 【1 6 】吴振国：( 中华人民共和国反垄断法) 解读 ，人民法院出版社2 0 0 7 年版，第3 7 9 页。 【l 刀吴振国：( 中华人民共和国反垄断法 解读 ，人民法院出版社2 0 0 7 年版，第3 7 9 页 1 2 浙江工商人学硕士学位论文 经营者集中反垄断规制的程序性问题研究 博弈论建立一系列的理论模型，以此来研究企业行为。 二、西方竞争理论对我国反垄断规制的启示 纵观西方资本主义国家竞争理论的沿革，我们可以发现西方理论与实践中对 经营者集中的态度经历了由无条件的放松到严厉的控制再到有条件地放松的历 程。社会经济发展的事实也表明，市场有合理的调节生产和资源配置的能力，但 市场也有其缺陷，如果完全不对竞争进行规制，其结果必然导致垄断。经营者集 中的反垄断规制可以使政府事先对经营者集中可能引起的市场结构变化有一个 确定性分析，以限制那些可能对市场竞争构成严重危害的集中。通过经济分析， 政府审查可以权衡经营者集中的利弊得失，比较集中对市场的作用和对整体效率 的影响，更准确地把握集中对整个社会经济福利的影响，作出符合社会、经济发 展的合理判断。因此，对于经营者的集中行为进行反垄断审查是市场经济国家对 经济进行规制必不可少的内容。 自改革开放以来，我国经济得到了迅速发展，政府也明确提出了建议社会主 义市场经济国家的目标。作为一个市场经济国家，我们有必要而且必须吸收和借 鉴西方市场经济国家的先进理论和经验教训，对于经营者的集中行为纳入法律规 制的范畴，对其进行反垄断法上的审查。总体而言，我国目前经营者规模偏小， 因此不宜采用过于严厉的规制制度，应当借鉴国外的相关立法和实践经验、教训， 建立相对温和的反垄断规制体系。在实际运用中也要注意与我国经济发展的现实 相结合，在对经营者集中的规制过程过中，要做到松紧有度。反垄断执法机构在 对经营者集中进行审查时，既要考虑市场结构，又要考虑整体的经济效益，努力 把握好发挥规模效应和维护市场公平竞争之间的“度，从而发挥经营者集中的 积极作用，同时又避免其消极影响。 1 3 浙江工商大学硕士学位论文经营者集中反垄断规制的程序性问题研究 第二章经营者集中的申报制度 第一节经营者集中申报制度概述 一、经营者集中申报制度的概念 在对经营者集中进行反垄断规制的早期，为了严格控制经营者的集中行为， 很多国家对于经营者集中实行许可制。经营者集中的许可制，也称为认可制，是 指经营者实施集中行为之前，必须向反垄断执法机构提出申请，在得到反垄断执 法机构的明确同意之后才可以实施集中。但随着时代的发展，政府越来越认