（经济法学专业论文）论行政垄断及其立法规则.pdf

内容摘要 目前，在我国建立与完善社会主义市场经济的过程中，也出现了市场经济 所带来的必然产物垄断。一般来说，垄断是指经济垄断，即指经营者利用 自己在市场竞争中所获得的优势地位，限制或排斥市场竞争的行为。但现在危 害我国公平竞争的市场秩序的最大障碍并不是经济垄断，而是另一种形式的垄 断行政垄断。因此，建立与完善对行政垄断的立法规制体系迫在眉睫。 对于行政垄断的认识，理论界还存在着一定的分歧，特别是对于行政垄断 概念的认识。笔者认为：行政垄断是指对行政权、公共事务管理权的滥用或超 越，限制或排斥合法竞争的行为。这是由于我国现阶段经济体制改革和政治体 制改革尚未完成；立法部门、相关政府部门所作出的旨在规制各种垄断的立法 及规定本身还存有一些问题，诸如：立法形式散乱、内容存有缺陷；反垄断执 法机关不具有统一性，且缺乏应有的权威性和独立性等；以及行为人在主观意 识上存在的问题等方面的原因所造成的。对于一个行政垄断行为的认定，笔者 认为应当具备四个方面的构成要件，即主观方面要件、客观方面要件、主体要 件和客体要件。当前，行政垄断的主要表现形式包括：地区封锁、部门垄断、 强制交易、行政性强制联合限制竞争、一定范围内的政府定价以及其他一些表 现形式等。行政垄断危害性非常之大，不仅危害着公平竞争的市场秩序和社会 主义市场经济体制的建立与完善，而且还损害了消费者的权益以及容易滋生腐 败、损害政府形象等。 由于行政垄断产生原因的多样性和复杂性，因此规制行政垄断不能仅仅依 靠某一部法律，必须运用多种法律手段，综合治理。其中，反垄断法不仅应规 制行政垄断，而且还应当是规制行政垄断的重要法律。反垄断法在规制行政垄 断时，应在总结现有立法经验的基础上，不仅要完善立法内容，加大对行政垄 断的打击力度，而且还应确定具有高度的权威性和独立性的反垄断执法机构。 当然，行政法也应在规制行政垄断方面发挥重要作用，其应侧重于规范和控制 行政权的依法行使，实现“依法行政”的目标。 关键词：行政垄断；反垄断法；行政法；立法；规制 a b s t r a c t n o w , i nt h ec o u r s eo fo u rc o u n t r ys e t t i n gu pa n dp e r f e c t i n gt h es o c i a l i s tm a r k e t e c o n o m y , t h em o n o p o l r _ t h ei n e v i t a b l ec o n s e q u e n c eo f t h em a r k e te c o n o m y e m e r g e s g e n e r a l l y , t h em o n o p o l i z a t i o nr e f e r st ot h ee c o n o m i cm o n o p o l i z a t i o n i ti s a na c t i o nt h a tt h em a n a g e r su s et h ed o m i n a n tp o s i t i o mw h i c h t h e yh a da t t e n d e di nt h e m a r k e tc o m p e t i t i o nt oc o n s t r a i no rr e p e lt h em a r k e tc o m p e t i t i o n b u tt h em o s t o b s t r u c t i o nt h a th a r m st h ef a i rc o m p e t i t i o no fo t l rm a r k e to r d e ri sn o tt h ee c o n o m i c m o n o p o l i z a t i o nb u tt h ea d m i n i s t r a t i v em o n o p o l i z a t i o n s o ，i ti se x t r e m e l yu r g e n tt o s e tu pa n dp e r f 鳅t h e s y s t e mo ft h el e g i s l a t i o nt oc o n t r o l t h ea d m i n i s t r a t i v e m o n o p o l i z a t i o n t h e r ea r es o m ed i f f e r e n c e sa b o u tt h ea d m i n i s t r a t i v em o n o p o l i z a t i o n ，e s p e c i a l l y a b o u tt h ec o n c e p to ft h ea d m i n i s t r a t i v em o n o p o l i z a t i o n t h ew r i t e ra r g u e s ：t h e m o n o p o l i z a t i o ni sa l la c t i o nw h i c ha b u s e so ro v e r s t e p sh i sa d m i n i s t r a t i o na u t h o r i t y 、 t h ep u b l i cw o r km a n a g ea u t h o r i t yt oc o n s t r a i no rr e p e lt h el e g a lc o m p e t i t i o n w h a t r e s u l t si nt h ea d m i n i s t r a t i v em o n o p o l i z a t i o ni n c l u d e st h es 仉i c t u r er e f o r mo ft h e e c o n o m ya n dt h es t r u c t u r er e f o r mo ft h ep o l i t i c a lh a v en o tf i n i s h e d ；t h el a w sa n d r e g u l a t i o n st h a tt h el e g i s l a t i v ea n dt h ei n t e r r e l a t e dg o v e r n m e n th a dm a d et oc o n t r o l t h em o n o p o l i z a t i o nh a v es o m ep r o b l e m s ，s u c ha s t h ef o r mo ft h el e g i s l a t i o ni si n d i s o r d e r 、t h ec o n t e n t so ft h el e g i s l a t i o nh a v es o m ed e f e c t s ；t h el a we n f o r c e m e n t a g e n c ya g a i n s tm o n o p o l i z a t i o nh a sn o ta n i t y , a n dl a c k sa u t h o r i t ya n di n d e p e n d e n c e t h em o n o p o l i z a t i o nm u s th a v ef o u rc o n s t i t u t i v e r e q u i r e m e n t s ，t h e ya r es u b j e c t i v ea n d o b j e c t i v ei m p o r t a n tc o n d i t i o n s 、s u b j e c ta n do b j e c t n o w , t h ef o r m so ft h e a d m i n i s t r a t i v e m o n o p o l i z a t i o n i n c l u d e ：b a r r i e r s b e t w e e nl o c a l i t i e s 、t h e m o n o p o l i z a t i o no fs o m eg o v e r n m e n td e p a r t m e n t s 、f o r c e ds a l ea n ds oo n t h e a d m i n i s t r a t i v em o n o p o l i z a t i o nn o to n l yh a r m st h ef a i rc o m p e t i t i o no ft h em a r k e t o r d e r , b u ta l s oe n d a n g e r st h er i g h t so f t h ec o n s u l n e r ，l e a d st oc o r r u p t i o n 、d a m a g e st h e g o v e r n m e mi m a g e t h ec a u s eo ft h ea d m i n i s t r a t i v em o n o p o l i z a t i o ni sd i v e r s ea n dc o m p l i c a t e d ，s o 1 c o n t r o l l i n gt h ea d m i n i s t r a t i v em o n o p o l i z a t i o nc a n tr e l yo no n el a w w em u s tu s e v a r i e dl e g a lw a y s ，i n t e g r a t e dm a n a g e m e n t a m o n gt h o s el e g a lw a y s ，t h ea n t i t r u s tl a w s s h o u l db et h ci m p o r t a n tl a w w es h o u l dp e r f e c ti t sc o n t e n t s ；e n h a n c ei t sc o n t r o l p o w e r ；s e tu pam o r ea u t h o r i t a t i v ea n di n d e p e n d e n tl a we n f o r c e m e n ta g e n c ya g a i n s t m o n o p o l i z a t i o n a n dt h ea d m i n i s t r a t i v el a ws h o u l db eu s e df o rc o n t r o l l i n gt h e a d m i n i s t r a t i v em o n o p o l i z a t i o n p a r t i c u l a re m p h a s i ss h o u l db el a i do nc o n t r o l l i n gt h e a d m i n i s t r a t i v ea u t h o r i t i e s ，t oa c h i e v et h et a r g e t ：a d m i n i s t r a t i o nb yl a w k e yw o r d s ：a d m i n i s t r a t i v em o n o p o l i z a t i o n ；t h ea n t i t r u s tl a w ；t h ea d m i n i s t r a t i v el a w ； l e g i s l a t i o n ；c o n t r o l 2 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其 他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得留级由童或其他教育机构 的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均 已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者豁杏百霉 签字帆伽占年，a 月2 3 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解缓 宅( 卞学有关保留、使用学在论文的规定 有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和 借阕本人授权密醅蛋群可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行 检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名：琏商军 签字日期：砂埘年卜月2 ) 日 学位论文作者毕业去向： 工作单位：浮弘，i ) 弘吐毡贰詈瞳 通讯地址：霉i 堋豫世蝴善p 艺 导师签名：蔓号乡晕譬一 签字日期：撕8年e 。月以日 ， 电话：孵钉一彩1 9 螺 邮编：2 鲐胛。 一、行政垄断的一般理论分析 论行政垄断及其立法规制 市场经济是指市场在资源配置中起基础性作用的一种经济体制，其本质是 一种竞争经济，客观上需要一种能展开自由、开放、公平竞争的环境。但有市 场就是竞争，有竞争就会出现与其相对应的垄断。对于市场经济中所出现的各 种垄断现象，学者们根据其产生的原因将垄断分为三种类型：一是经济垄断； 这也是最普遍意义上的垄断，是指经营者利用自己的经济优势或者通过联合组 织等方式，限制、排斥或阻碍市场竞争的行为。它是市场经济发展到一定阶段 的必然产物，并伴随着社会生产力的发展而不断变化。二是自然垄断；是指单 个企业由于生产技术上的规模经济，因而，比多个企业更有效的提供某种产品 而形成的垄断。如民航、铁路运输、电信、电力、邮政等基础性产业，以及城 市供水、供热、供气、公共交通、排水、污水处理、道路与桥梁、市政设施等 在内的公用事业都属于典型的自然垄断行业。自然垄断行业的特点之一就是其 提供的产品具有公益性，所以，自然垄断行业的组织也被称为“公用企业”或 “公用事业”。三是行政垄断。 目前，在我国建立社会主义经济体制的过程中也出现了垄断，而且这时的 垄断既有自然垄断，也有竞争所带来的当然产物经济垄断，还有基于各种 主客观方面的原因而形成的另一种垄断行政垄断。对于经济垄断和自然垄 断的认识，理论界并没有太大的分歧甚至没有分歧。而对于行政垄断的认识， 理论界却是观点不一、意见相左，而目前又恰恰是这种形式的垄断成为建立与 完善社会主义市场经济的最大障碍，理论界对此意见不一又极大的影响了人们 对行政垄断的认识，并影响到对其立法规制。因此，为了更彻底地认识行政垄 断，本文在前人对行政垄断研究的基础上，试从行政垄断的概念、构成要件、 表现形式、成因以及危害性等方面对其作全面、系统的分析及研究，并据此提 出相关的立法建议。 论行政垄断及其市法规制 一、行政垄断的一般理论分析 对于行政垄断，目前学术界还没有达成一个统一认识，学者们从不同的角 度、用不同的方式来认识和理解行政垄断。虽然有些见解和观点还存在着一些 不够科学和不合理的地方，但从这些观点中可以得出行政垄断的一个共性，即 行政权力与经济、行政权力与市场的结合，是行政权的变异，这可以说是理论 界的一个共识。 但仅此而已是远远不够的，特别是当我们要用立法的方式来规制行政垄断 时，就必须科学、全面地认识行政垄断。而对此国外又没有多少成熟理论可以 借鉴，因为，虽然从世界各国的市场经济发展历史来看，都曾经出现过行政垄 断，但“在西方传统垄断理论中所提到的垄断一般都是指经济垄断。”。如被视 为开反垄断立法之先河及西方反垄断立法之典范的美国的谢尔曼法在规定垄断 时，将垄断表述为：“任何契约以托拉斯形式或其它的形式的联合、共谋，用来 限制州际间或与外国之间的贸易或商业的”行为。而且，东方许多国家和地区 的反垄断法中的所称的垄断，也仅指经济垄断，如日本关于禁止私人垄断及 确保公正交易的法律所调整的行为，以及我国台湾地区公平交易法中所 调整的对象都是指经济垄断。 在我国，自从确定建立社会主义市场经济以来，传统的经济垄断也初见端 倪，而目前阻碍或妨害建立社会主义市场经济体制的最大障碍的却是行政垄断。 正如有学者所说的那样：“由于体制的原因，我国经济生活中的垄断主要是行政 垄断”，。而且，行政垄断已经成为制约中国经济增长的最大的制度瓶颈。所以， 该学者又进一步提出：“反垄断法既要规制经济垄断，又要规制行政垄断，而且 在当前特别应当以反对行政性限制竞争为主要内容。”o 因此，要用立法的方式 来规制行政垄断，就必须全面、科学地认识和了解行政垄断。 ( 一) 行政垄断的概念分析 在我国目前的法律、法规尚未对行政垄断这一概念作出明确的、权威的界 。种明钊主编：竞争法，法律h ；版社1 9 9 7 年第1 版，第2 9 0 页。 。王晓晔；社会主义市场经济条件下的反垄断法，中国社会科学，1 9 9 6 年第l 期。 o 王晓晔：依法规范行政性限制竞争行为，法学研究，1 9 9 8 年第3 期。 2 二：堡堕垄堑堕二墼里堡坌堑 定。虽然中华人民共和国反不正当竞争法第7 条对政府滥用行政权力限制 竞争行为进行了限制，但这还算不上是对行政垄断这一概念的界定。也正因为 如此，理论界对于现阶段我国存不存在行政垄断仍然有争议。概括起来大体有 两种观点：一种观点是否认说，即不承认在中国有行政垄断的存在。应该说这 种观点不符合中国的客观实际情况，同时也不具有广泛的代表性；一种观点是 与否认说相对的肯定说，即承认在现阶段的中国存有行政垄断。目前绝大部分 学者还是坚持肯定说，即承认行政垄断的存在，只是在对其理解上还存在一定 的差异。综合理论界的观点，王保树教授曾列举出五种具有代表性的观点，并 对它们进行了比较分析，最后概括出行政垄断的概念，即：“行政垄断是指政府 和政府部门滥用行政职权限制竞争”。回 既然绝大多数学者都承认行政垄断的存在，而且都坚持用法律的方式加以规 制，首先要弄清楚行政垄断的概念。理论界关于行政垄断的概念，如：“行政垄 断是通过行政手段和具有严格等级制的行政组织维持的垄断”、o “行政垄断是 指国家经济主管部门和地方政府滥用行政权，排除、限制或妨碍企业之间的合 法竞争”，行政垄断是指政府及其所属部门滥用行政权力限制正当竞争”。等， 包括王保树先生的行政垄断概念在内，都揭示了行政垄断这一现象的本质属性 是行政权力与经济、行政权力与市场的结合。但这些行政垄断概念之间的差距 较大，不利于人们对行政垄断的认识，更不利于对行政垄断的规制。 因此，从法律规制的角度出发，笔者认为对行政垄断概念的理解应注意从以 下几个方面入手： 第一，行政垄断是一种行为。行政垄断是一种行为? 还是一种状态? 对于 这问题的认识，学者的观点见仁见智、各有所侧重。概括起来有以下几种： 一是认为行政垄断是一种行为，如：“行政垄断是政府及其所属部门为使某些企 业得以处于垄断地位和限制竞争，而滥用行政权力干涉、限制或者排除其它企 业合法竞争的行为”； 二是认为行政垄断是因行政权力而形成的一种垄断状态， 。王保树：论反垄断泫对行政垄断的规制，中国社会科学院研究生院学报，1 9 9 8 年第5 期。 。胡汝银著：竞争与垄断：社会主义微观经济分析，上海三联出版社1 9 9 8 年6 月第1 版，第4 3 页。 。1 三保树：企业联合与制止垄断，法学研究，1 9 9 5 年第3 期。 o 国家t 商行政管理局条法司：不正当竞争法释义，河北人民出版社1 9 9 3 年版，第5 l 页。 。王庆湘：试论我国反垄断立法所应规制的垄断，法学，1 9 9 9 年第l l 期。 丝堑堕垄墅墨些皇鲨堡型 如：“行政垄断是指由于政府行政机关的行政权力的作用而形成的垄断”；9 三是 认为行政垄断是一种状态和行为，如：“行政垄断是指凭借政府行政机关或其授 权的单位所拥有的行政权力，滥施行政行为，而使某些企业得以实现垄断和竞 争的一种状态和行为”。 笔者认为，从法律规制的角度来看，行政垄断只能是一种行为。因为人的意 志或意思只有外化为行动并对身外之世界( 对象) 产生影响，它才能成为法律 调整的对象。马克思曾说过：“我只是由于表现自己，只是由于踏入现实的领域， 我才进入受立法者支配的范围。对于法律来说，除了我的行为以外，就根本不 存在的，我根本不是法律的对象。” 而且现实中每一种行政垄断的出现都是与 人( 广义) 所实施的某种带有垄断意图的行为分不开。由此可见，行政垄断是 而且只能是一种行为。当然，此处的“行为”亦应当作广义理解，即：既包括 “具体的行为”，也包括“抽象的行为”。 第二，行政垄断是一种违法行为。这涉及到对行政垄断的法律性质的认定， 目前绝大多数学者专家都认为行政垄断是一种违法行为，如认为：“行政垄断因 政府支持而妨碍企业自由的非法垄断”、 “行政垄断是一种兼具经济违法与行 政违法双重违法属性的竞合违法行为”。 但也有一些学者在界定行政垄断的概 念时，回避了行政垄断非法的法律性质，淡化了行政垄断与其他垄断的区别， 如认为：“行政垄断是对政府凭借公共权力来排除或限制竞争的一种表述，它并 不以违法为前提”、 有的学者甚至认为“要在中国真正地、更好地反行政性垄 断的话，就应该赶紧放弃行政垄断的提法，别再区分什么经济垄断与行政 垄断了，因为这些都是不科学、不合实践要求的”。o 理论界之所以在这一问题 上出现分歧，一个根本原因是因为对行政垄断的观察角度不一：有的意识到行 政垄断对竞争的妨碍，因此认定其为违法行为；有的只是注意到行政垄断主体 及其产生原因的特殊性，因而不认为行政垄断是违法行为。当我们从法律角度 去分析行政垄断，并用法律的形式规制行政垄断时，这时的行政垄断当然也只 。李昌麟著：绎济法学，中国政法大学出版社1 9 9 9 年第1 版，第3 6 2 页。 o 漆多俊：中国反垄断立法问题研究，法学评论，1 9 9 7 年第4 期。 o 马克思恩格斯全集第1 卷，人民出版社1 9 7 2 年版，第1 6 8 页。 o 曹士兵著：反垄断法研究，法律出版社t 9 9 6 年第1 版，第1 6 页。 o 郑鹏程著：行政垄断的法律拧制研究，北京大学出版社2 0 0 2 年版，第5 页。 o 张瑞萍著：反垄断法理论与实践探索。吉林大学出版社1 9 9 8 年版，第6 7 页。 o 史际春；反垄断要确立平等观，人大复印资料( 经济法学、劳动法学) ，2 0 0 1 年第1 2 期。 4 二：堑堕垄堑塑二墼堡丝坌堑 能是一种违法行为。而且，强调行政垄断的违法性有助于人们对行政垄断非法 本质的认识，也有利于对其进行立法规制，这比较符合中国人的思维定势和处 理问题的习惯。 另外，从法价值和法的作用角度出发，亦应对行政垄断作此界定。所谓法 价值是法律的内在机制在实践中对人的法律需要的某种适合，接近或一致；。而 法的作用则是指法对人的行为以及最终对社会关系和社会生活所产生的影响。 其实质是统治阶级( 或人民) 意志、国家权力对社会关系和社会生活的影响， 是社会生产方式回力的体现。这就要求法的概念应该与人的需要、社会的需要 以及现实的实际情况相结合，才能体现法的价值，实现法的作用。如果达不到 这一要求则该法律没有实际价值，失去存在的意义。 第三，行政垄断的违法性表现为对权力( 包括行政权力和其它公共事务管 理权力以及其他依法享有的公共权力) 的滥用或超越。行政垄断的违法性已是 学术界的共识，但在其表现形式的认识上还存有分歧。绝大多数学者认为行政 垄断是相关主体对其享有的行政权力的一种滥用，如有学者认为：“行政垄断是 指政府及其所属机构滥用行政权力限制竞争的行为”； “行政性垄断是指凭籍 政府行政机关或其授权的单位所拥有的行政权力，滥用行政行为，而使某些企 业得以实现垄断和限制竞争的一种状态和行为”。 只有少数学者认为行政垄断 是一种滥用或超越行政权力的行为，如有学者认为；“行政垄断是指行政主体滥 用或超越行政职权，限制、妨碍或排斥经济竞争的行为”。 之所以要对行政垄 断违法表现的确定，一方面是为了更好地、更准确地打击行政垄断；另一方面 也是从反面促使相关主体对行政权及公共事务管理权的正确行使。 究竟是滥用职权? 还是滥用或超越职权? 通过对现实中行政垄断产生的具 体情形的分析我们便可以得出一个结论。现实中行政垄断的产生一般有以下两 种情形： 一种情形是：享有某种权力的主体在行使职权时，只注意到其是一种权力， 而没有意识到同时它也是一种职责，并在此情形下实施了行政垄断。也就是说， o 吕世伦，文正邦主编：法哲学论玑中国人民大学出版社1 9 9 9 年第1 版，第3 6 3 页。 。张史显主编；法理学，高等教育出版社北京大学出版社1 9 9 9 年第l 版，第1 9 7 页。 o 王晓哗：依法规范行政性限制竞争行为，法学研究，1 9 9 8 年第8 期。 o 漆多俊：中国反垄断立法问题研究，法学评论，1 9 9 7 年第4 期。 。胡光忐：行政垄断及其法律规制机理的再认识，云南大学学撤法学版，2 0 0 2 年第1 5 卷第1 期。 论行政垄断及廷立法赫! 制 违背了法律、法规所规定的范围、内容、形式、程序，或者是违背了法律、法 规授予该职权的目的、精神和原则而行使该职权，如：某些享有某种职权的主 体在行使职权时，出现了“区别对待、内外有别”的情形，在法律规定的方式、 幅度和期限等范围内，选择对自己有利地而对他方不利的方式，即以不平等、 不公平的方式对待同一现象的不同主体。例如：工商行政管理机关在对本区域 内某一种商品实施监督和管理时，对本地生产者( 或经营者) 和外地生产者( 或 经营者) 的同一种违法行为采取不同地处理方式和处罚标准，从而达到对本区 域内该商品生产者或经营者的保护。在这种情况下，工商行政管理机关的行为 虽然在从主体，权限、程序、内容上均符合法律规定，但是却违背了法律、法 规授予其职权的目的、精神和原则，属于滥用职权。 另一种情形是：没有这种职权的主体利用其依法享有的公共事务管理权而 实施的行政垄断，如：在“非典”期间，某地卫生防疫站就要求机关、院校及 各企业事业单位，在给内部员工发放口罩时，应用本市棉纺厂生产的口罩，而 不能随便在劳保用品商店购买。按理说，机关、院校、企事业单位购买哪儿生 产的口罩应该由其自己决定，即享有自由选择权。同样，卫生防疫站的职责范 围应该只涉及到对当地公共卫生事务的管理，而不能干涉别人自由选择商品的 权利。因此，卫生防疫站的这种行为已明显的超越其职权范围。 对以上两种情形的分析，我们可以看出：第一种情形的特征是：有相应的 职权，但是对职权的滥用，是“对职权不规范或超常规的使用”；。而第二种情 形的特征则是：在没有相应的职权的情形下却超越其职权范围而实施行政垄断。 因此，笔者认为：行政垄断的产生情形应该是对行政权力及公共事务管理权的 滥用或超越，而不仅仅是种滥用。 综上所述，笔者认为行政垄断的概念应该是：依法享有行政权、公共事务 管理权的国家行政机关( 国务院除外) 、事业单位或其他社会组织对其权力的滥 用或超越，限制、排斥竞争的违法行为。 ( - - ) 行政垄断的构成要件 1 行政垄断的主体要件分析 。关保英：论行政滥用职权，中国法学，2 0 0 5 年第2 期。 6 一、行政垄断的一般理论分析 对于行政垄断概念的认识首先是行政垄断主体要件的分析，即对其主体范 围的界定。根据现行的反不正当竞争法的规定来说，行政垄断行为的主体 是政府及其所属部门。这里的政府既可以从广义上理解，即包括上至国务院下 至乡镇政府在内的所有行政机关；也可以理解为狭义上的政府，即专指地方各 级人民政府。同样，政府所属部门的理解也存在广义与狭义之分，狭义上的政 府所属部门即指政府所属的行政机关，而广义上的政府所属部门则还应包括享 有行政管理权的事业单位和公共管理权的组织。因此，反不正当竞争法对行 政垄断主体的界定存在不清楚、不明确，让人难以把握的问题。由此也导致了 理论界对行政垄断主体范围认识的分歧，如：有学者认为行政垄断的实施主体是 “地方政府和国家经济主管部门”；有学者认为行政垄断的主体是行政机关( 包 括享有行政权的组织) ”：。有认为是“地方政府和国家行业经济主管部门”；。还有 学者认为是“市场管理部门”。 社会主义法的创制有一条基本原则，即实事求是、从实际出发。因此，对于 行政垄断主体范围的界定，应该从现实出发，以发展的眼光去分析。尽管现实 中大量的行政垄断是由地方各级政府及其所属部门实施的，如地区封锁。但是 现实中还存在着由一些行使行政管理权的事业单位和公共事务管理权的组织实 施的排除、限制或妨碍竞争的行为，如：某地城管委要求经营者在悬挂户外广 告时，必须到x x x 广告公司办理此项业务。这些现实中存在的客观情况也就要 求我们在以后的立法中不能含糊不清，否则不利于对行政垄断的规制。 根据对现实中所发生的行政垄断分析，笔者认为行政垄断的主体范围包括 以下几类： 一是中央政府部门。由于中央政府作为国家最高行政机关，其所作出的决 定虽然在客观上造成对竞争的排斥、限制或妨碍，但其决策是从国民经济和社 会发展的角度作出的，是从宏观上调整社会经济的运行，是国家对经济运行的 一种正常干预和保护，属于国家垄断行为，具有政治性和合法性的特点。因此， 国务院应被排除在行政垄断的主体范围之外。但不应当将国务院所属部门也排 。邓保同，论行政性垄断，法学评论，1 9 9 8 年第4 期。 o 孔祥俊著：反垄断法原理，中国法制出版社2 0 0 1 年第1 版，第8 2 4 页。 o 杨俊锋：行政公益诉讼之理论整合与制度构造，河南社会科学，2 0 0 2 年第3 期。 o 曾建明主编：( w t o 与中国法律制度问题的研究，人民法院出版社2 0 0 1 年第1 版，第3 8 8 页。 7 丝堑堕垄堑墨壁兰垄塑塑 除在行政垄断的主体范围之外，因为中央政府所属部门实施行政垄断行为者并 不少见。有学者认为：不应当排除国务院作为行政垄断的主体之一，“因为一方 面国务院下属各部门依职实施的行政行为，实质上应归属于国务院实施的行 为”。笔者认为这种观点值得商榷，因为中央政府所属部门也是独立的行政机 关法人，其能够也应该独立承担因行政垄断行为而产生的法律后果。 二是地方各级政府及其所属部门。现实中大量的行政垄断都是由此类主体所 为，其危害性也是最大的，不仅对正常的市场秩序造成损害，而且也损害了政 府形象。现实中之所以出现地方各级政府及其所属部门实施行政垄断行为的一 个重要原因，是由于许多地方政府及其部门缺乏“行政活动尽量不妨碍竞争” 的理念。所以，当现实中的竞争涉及到地方利益、部门利益以及影响到个人的 “政治前途”时，便忘了、甚至不顾这一原则和理念。而当行政权力与经济利 益一旦融合在一起时，公平、公正执法所必需要的执法者在利益上与所有市场 主体的等距离关系也就无法形成，政府的权力行为与企业的盈利行为链接为行 政垄断便是顺理成章的事了。 三是事业单位，特别是享有行政管理权的事业单位。由于这些事业单位对 于自己所行使的行政管理权的违法使用或不当使用，也极易产生行政垄断，现 实中很多行政性垄断就是由这类主体实施的。所以有学者认为：对反不正当 竞争法中的“政府及其所属部门”应当作广义理解，即除政府所属的行政机 关外，还包括政府所属的行使行政管理权的事业单位。 而且，有些地方性法规 已明确作出规定，即将事业单位作为行政垄断的主体看待，如深圳经济特区 实施 规定第8 条规定：“具有行政职能的事 业单位不得滥用权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营 者。”再如江苏省实施 办法第十条规定： “事业单位不得强制或限定用户、消费者购买其提供的或者其指定的经营者提 供的商品。”其他在地方性法规中虽然没有明确规定或没有地方性法规的地方， 但行政执法机关一般也是将事业单位作为政府所属部门对待的。这些地方性法 规的规定和没有地方性法规的实际做法，无疑都有在证明一个事实，即行使公 。邵建东编著：竞争法教程，知识产权出版社2 0 0 3 年第1 版，第1 8 5 页。 。资料来源参见孔祥俊著：反垄断法原理，中国法制出版社2 0 0 1 年第1 版，第8 2 4 页。 一，行政垄断的一般理论分析 共权的事业单位也是限定交易行为的主体，是行政垄断的主体之一。 四是行政性公司。行政性公司是指因法律、法规授权企业或组织行使某种 行政管理权或是政府及政府部门设立的并赋予其某种行政管理职能的公司。现 实中，许多行政垄断就是因为一些行政性公司为了自己的局部利益或区域利益， 滥用或超越职权实施的。由于这种公司的优势不是在竞争中形成的，而是因为 体制的原因形成的，是对其所享有的某种行政管理权力的滥用或超越。因而， 其实质也不是经济垄断，应当属于行政垄断，其本身也是行政垄断的主体之。 而且，由于行政性公司的特殊性决定了对行政性公司及其所实施的限制竞争的 行为“只能由反垄断法加以规制”。回 鉴于此，笔者认为行政垄断的主体范围应该界定为：行使行政管理权或公共 事务管理权的行政机关( 除国务院外) 及其所属部门、事业单位以及其他社会 组织。 2 行政垄断的客体要件分析 行政垄断的客体是指行政垄断所侵犯的社会关系。对行政垄断客体要件的分 析有助于我们对行政垄断本质、危害性的了解和认识，为反行政垄断提供科学 的依据。根据对现实中所出现的行政垄断的分析，我们可以看出：行政垄断的 客体是一个复杂客体。它不仅包括对市场秩序的扰乱，还包括经营者竞争权和 消费者自主选择权的侵犯。 首先，行政垄断的一般客体是市场秩序。党的十四大决定在中国建立社会主 义市场经济体制，并于1 9 9 3 年第八届全国人大以宪法修正案的形式明确规定： 国家实行社会主义市场经济体制。在中华人民共和国的范围内，任何公民和法 人都有义务维护、培育健康市场秩序。而作为享有行政管理权和公共管理权的 行政机关和相关社会组织更应该是首当其冲、责无旁贷。而当它们滥用或超越 其职权排斥、限制竞争时，恰恰是违背其应该承担的责任和义务，不仅是对已 有的市场秩序的侵害，而且也妨害了健康、良好的市场秩序的建立。 其次，行政垄断对经营者竞争权的侵害，这是行政垄断的直接客体。在市场 经济体制下，强调的就是公开、公平的展开自由竞争，而行政垄断的主体通过 滥用或超越其手中掌握的行政权力及公共管理权，排斥、限制竞争，使同类经 。王保树；论反垄断法对行政垄断的规制，中国社会科学院研究生院学报，1 9 9 8 年第5 期。 9 丝堡堕垄堑墨茎兰垡塑塑 营者的竞争权被侵犯。以笔者当地发生过的事为例：九十年代初，笔者根据要 求去办理居民身份证时，对于上交的身份证照片，派出所宣称：根据上级公安 部门的指示必须到x x x 照相馆去拍摄，否则不予办理。笔者也在该照相馆旁发 现一块牌子，上写：居民身份证照片指定照相馆。正是由于公安部门的指定行 为，使得其他照相馆参与该项业务的竞争权受到侵害，这是所有行政垄断的一 个最明显的特征，也是行政垄断的必备要件。 再次，行政垄断的另一直接客体就是对消费权的影响和侵害。由于行政垄断 所造成的结果是在一定范围和一定期间内，排除、限制和妨碍了竞争关系，使 得一定范围内的消费者在一定期间内只能或必须接受某一或几个经营者的服 务。而根据中华人民共和国消费者权益保护法第9 条规定：“消费者享有自 主选择商品或者服务的权利。”“消费者有权自主选择提供商品或者服务的经营 者，自主选择商品品种或者服务方式，自主决定购买或者不购买任何一种商品、 接受或者不接受任何一项服务”。很显然，行政垄断的出现与存在必然会影响到 消费者自主选择经营者两与其建立消费关系的权利。以上文提到的例子来分析， 如果没有公安局部门作出的行政命令，作为要办理身份证的居民可以任意选择 一家能提供该项服务的经营者并与其建立消费关系。由于公安部门的这一命令， 则需要办理身份证的居民只能到其指定的照相馆去照相。一般来说，行政垄断 侵害了竞争权就必然会侵犯消费者的自主消费权。 此外，行政垄断另一客体是国家机关的正常管理活动。所谓国家机关的正常 管理活动是指地方各级国家机关依法行使国家管理职权的正常活动。而行政垄 断，特别是各级地方政府及其所属部门实施的行政垄断，显然是对国家机关正 常管理活动的严重侵害。 3 行政垄断的主观要件分析 行政垄断的主观要件，是指行政主体对行政垄断及其后果所持的主观心理态 度，主要指行政主体是否有追求行政垄断的主观过错。由于行政垄断是对行政 权或公共事务管理权的违法行使，因而其主观方面只能是出于故意。因为，作 为地方行政管理机关或公共事务管理部门，行使其权力是有宪法或法律依据的， 但也应该依法行使，这也是社会主义法治的根本要求之一。而且这些机关或部 。郑鹏程著：行政垄断的法律控制研究。北京大学出版社2 0 0 2 年第1 版，第3 6 页。 1 0 一，行政垄断的一般理论分析 门对于自己享有的权力范围、权力行使方式及行使程序负有知晓并严格遵从的 义务，更何况行政垄断行为一般是以抽象( 行政) 行为的方式表现出来的，所 以其主观方面只能是故意。 行政垄断主体滥用或超越其掌握的行政权力或公共管理权，其背后的目的和 动机又是什么? 对于这一问题的分析，有助于我们认识行政垄断屡禁不止的内 在根源，也有利于对行政垄断的规制。一般来说，行为目的是指行为人希望通 过实施某种行为达到某种结果的心理态度，因而行政垄断的目的是指行政垄断 的主体希望通过实施行政垄断行为以达到某种结果的心理状态。应该说，所有 行政垄断的最基本的1 7 1 的是：排斥或限制他方经营者的进入某一市场领域，或 者说确立本方经营者在一定市场范围内的支配地位，实现其利益最大化。本方 经营者借助行政权及公共管理权的作用而确立了自己的垄断地位，从而可以获 得垄断利润。由此，现实生活中就出现了这样的现象：出于获得某种垄断地位 的目的，有些地方企业不是把精力放在提高劳动者素质和经营管理水平上，而 是花大量时间与政府官员拉关系，甚至用行贿手段引诱、拉拢某些官员，以使 企业从政府那里获取到更多的优惠政策，或某种垄断经营权。这也是一种典型 的“权钱交易”，现实中大量的腐败现象即与此相关。而行为动机是刺激行为人 实施某种行为以达到某种目的的内心冲动或起因。行政垄断的主观动机是意图 维护局部利益和谋取私人利益，一些行政机关之所以实施行政垄断，从动机来 看无非是出于维护地方利益、部门利益和满足个人私利。 行为动机和目的是有区别的，但二者又是密切联系的，表现在：目的源于动 机，动机是目的的前提。同样，在行政垄断中这两者也是不可分割的两个方面， 正是由于存在着对非法利益追求的内心欲望，才推动着行政垄断的不断发生。 两者的区别是：所有行政垄断的目的都是相同的，即通过排斥、限制竞争，达 到某一对己有利的结果或状态产生；而其背后的动机却不尽相同，有的是出于 维护地方利益，有的是出于维护部门利益，有的是出于追求个人私利。但行政 垄断的动机不会影响行政垄断的性质，一般只会对行政垄断责任人法律责任程 度产生影响。所以，当我们分析某一行政垄断产生的动机和目的，其意义就是 在于追究行为人的法律责任。 行政垄断的产生是出于主观上的故意，但其外部表现却是多样的。有的是以 堡堑塑垩堑墨基皇鎏塑型 书面形式表达出来，有的是以口头的通知、命令或决定来表现，应该肯定的是 行政垄断的主观故意必然都有一定的客观外在表现。 4 行政垄断的客观方面分析 行政垄断是对行政权力及公共管理权力的滥用或超越，其客观方面表现为对 竞争的现实性妨碍或者是对竞争的妨碍有现实的可能性。所谓对竞争的现实性 侵害，即对一定市场范围的竞争关系的正常发生和顺利进行产生了实实在在的 阻碍。这一客观表现也是认定行政垄断非常明显的种表现，但为了更好地打 击与遏制行政垄断，彻底地将行政垄断消灭在萌芽状态，保护市场经济体制的 健康发展，对另一种表现的行政垄断也不能放弃，即对竞争的妨碍有现实可能 性的行政垄断。这种行政垄断的特点是在主观上有实施行政垄断的故意，在客 观上也以一定的形式表现出来( 口头的或书面的通知、命令、要求等) ，但在实 际后果上并没有按其主观意愿而发生。现实中有许多可能造成行政垄断的通知、 命令、决定、规定等，都已出台或都已下达到各部门，但还未来得及实施便被 上级有关部门制止，即并没有给一定范围内的市场竞争关系造成损害。如果对 这种情况我们仅以制止、废除其行政垄断性文件的方式加以解决，还不足以给 行政垄断的实施主体及其主要负责人产生一种威慑力，还不足以遏制行政垄断。 所以，对此类情形我们亦应把它当作行政垄断来看待，并以行政垄断的处理原 则和方式对其加以处理，以达到行政垄断的根治。 以上四个方面的要件是认定行政垄断的根本标准，缺一不可。 二、行政垄断的成因、表现及危害性分析 ( 一) 行政垄断的成因分析 首先应明确一点，即行政垄断并不是我国特有的一种垄断。我国经济学家 胡汝银教授早在2 0 世纪8 0 年代，从研究社会主义微观经济学的角度就提出了 行政垄断的概念，并指出：垄断除了正常所说的市场垄断，在传统的高度集权 的社会主义经济体制中还存在一种特殊的垄断行政垄断。实际上，无论是 社会主义，还是资本主义国家；无论在过去、现在，还在将来，行政垄断都将 以这种或那种表现出来，只不过在不同的国家和不同时期其表现程度和形式不 三：堑堕垄堕堕堕塑：耋墨垄垄童堡坌堑 同而已。而且许多国家的反垄断中都有对行政垄断的规制，也就足以说明这一 问题，如保加利亚1 9 9 1 年保护竞争法第4 条规定：“凡国家行政机关和地方机 构明示或默示作出了可产生某种垄断地位的决定，或者该决定事实上可导致这 种地位，从而严重损害自由竞争或自由定价，得予以禁止”；欧共体条约第8 7 条规定：“成员国不得利用国家财源优待个别企业或者个别生产部门，损害共同 体市场上的公平竞争”；而美国在上个世纪7 0 年代在反垄断法实践中确立了“同 等对待”原则，即政府行政机关实施垄断限制竞争与企业实施垄断限制竞争处 于同等法律地位，同样受到反垄断法的调整。 但行政垄断在我国存在的范围之广、表现形式之多、造成后果之严重，却是 鲜有