（诉讼法学专业论文）律师执业中的利益冲突及其规制.pdf

内容摘要 内容摘要 律师作为受托人，有义务代表委托人的利益行事。当律师履行代理义务的能 力受到或可能受到不当影响时，便容易产生律师与委托人之间的利益冲突，作为 受托人的律师极易利用自身的优势地位损害委托人利益。利益冲突不仅可能给委 托人带来巨大的损失，而且会导致律师执业诚信的丧失，甚至危及律师业的生存 和司法制度的有效运作，因而它成为了法律服务市场关注的重点。本文主张律师 应对委托人承担完整的忠诚义务，主要分析律师执业环境中有哪些因素，以及这 些因素如何影响律师提供独立的职业判断，进而从管理的角度阐述律师执业利益 冲突的规制，分析各种规制方式所具有的优点和缺点，最后探讨我国利益冲突问 题的现状和对策。 全文除前言和结语外，共分为四章： 第一章：利益冲突的一般分析。本章首先从律师的角色和义务分析着手，正 是在这一分析中利益冲突问题的讨论才得以展开。接着界定利益冲突的概念，并 分析其主要特征。 第二章：利益冲突的形态与原因。根据引发利益冲突的关系背景的不同类型， 本章将利益冲突划分为三种形态，分别是：基于律师利益而产生的单一委托关系 中的利益冲突，基于律师关联代理而产生的多重委托关系中的利益冲突，其他因 素介入引起的涉他复合关系中的利益冲突。 第三章：利益冲突的规制。本章将利益冲突的规制分为内部制衡和外部控制 两类。内部制衡机制包括委托人的监督与豁免、律师执业机构的内部自律等方式， 外部控制包括法律禁止、行业自治、司法救济等方式，各方式都有其优点和缺点， 采取混合机制可以有效规制利益冲突。 第四章：我国律师执业利益冲突问题的现状与对策。本章首先从整体上勾画 我国利益冲突问题的现状及发展趋势，接着分析我国利益冲突控制机制的弊端并 提出相关的克服之策。 关键词：律师执业；利益冲突；规制 a b s t r a c t t h er o l eo fl a w y e rm e a n sl a w y e rh a sd u t yt oa c ti nb e h a l fo fc l i e n t v i l l e nt h e l a w y e r sr e p r e s e n t a t i o no ft h ec l i e n ti sa d v e r s e l ya f f e c t e do rm a yb ea d v e r s e l y a f f e c t e d , t h ec o n f l i c t so fi n t e r e s tm a ye a s i l ya p p e a r , a n da sat r u s t e e ，t h el a w y e rm a y m a k eu s eo fh i sa d v a n t a g ep o s i t i o nt od a m a g et h ec l i e n t t h ec o n f l i c t so fi n t e r e s tn o t o n l ym a ym a k eg r e a td a m a g et oc l i e n t , b u ta l s ow i l lb r e a kf 越mo ft h el a w y e ri nl e g a l p r a c t i c e ，e v e ne n d a n g e rt h ee x i s t e n c eo fl a w y e r sp r o f e s s i o na n dt h ev a l i do p e r a t i o no f t h ej u d i c i a r y t h e r e f o r e , t h ec o n f l i c t so fi n t e r e s tb e c o m eaf o c u si nt h el a ws e r v i c e m a r k e t t h i sa r t i c l ea s s e r t st h a tt h el a w y e rs h o u l dt a k eo ni n t e g r a t i v el o y a l t yt oc l i e n t i nt h ep r a c t i c eo fl a w ，m a i n l ya n a l y s e sw h a tf a c t o r sa n dh o wm e yt h r e a t e nt h el a w y e r t oo f f e ri n d e p e n d e n tp r o f e s s i o n a lj u d g m e n ta n ds e l f - g i v i n gl o y a l t yi nl e g a lp r a c t i c e , t h e nd i s c u s s e sh o wt oc o n t r o lt h ec o n f l i c t so fi n t e r e s ti nt h ev i e wo f m a n a g e , i n c l u d e s t h ea d v a n t a g e sa n dd i s a d v a n t a g e so fe v e r yc o n t r o lm e c h a n i s m ，p o i n t so u tt h a tw e s h o u l dm i xd i f f e r e n tc o n t r o lm e c h a n i s m si no r d e rt oc o n t r o lt h ec o n f l i c t s ，a f t e rt h a t , t h ew r i t e rw i l ls t u d yt h ea c t u a l i t yo fc o n f l i c t so fi n t e r e s ti n0 1 1 1 c o u n t r ya n dt h e m e a 翻h e s b e s i d e sp r e f a c ea n dc o n c l u s i o n , t h i sa r t i c l ei sd i v i d e di n t of o u rp a r t s ： c h a p t e ri ：g e n e r a la n a l y s i so fc o n f l i c t so fi n t e r e s t t h i sc h a p t e rb e g i n sf r o m t h ea n a l y s i so fl a w y e r sr o l ea n dd u t y , t h i sa n a l y s i si st h eb a s eo ft h ed i s c u s s i o no f c o n f l i c t so fi n t e r e s t t h e nt h ew r i t e rd e f i n e st h em e a n i n go fc o n f l i c t so fi n t e r e s t , a n d a n a l y z e si t sm a i nc h a r a c t e r s c h a p t e r2 ：c o n f o r m a t i o na n dr e a s o no fc o n f l i c t so fi n t e r e s t a c c o r d i n gt ot h e d i f f e r e n tt y p e so fr e l a t i o nt h a ta r o s ec o n f l i c t s ，t h i sc h a p t e rd i v i d e st h ec o n f l i c t so f i n t e r e s ti n t ot h r e ek i n d so fc o n f o r m a t i o n , m e ya r e ：c o n f l i c t so fi n t e r e s ti ns i n g l e c l i e n t a g eb a s e do nt h el a w y e r si n t e r e s t , c o n f l i c t so fi n t e r e s ti nm u l t i p l ec l i e n t a g e b a s e do nt h er e l a t e di n t e r e s tb e t w e e nc l i e n t s ，c o n f l i c t so fi n t e r e s tt a k i n gp l a c ef o r m o u t s i d ei n t e r f e r e n c e c h a p t e r3 ：c o n t r o lc o n f l i c t so fi n t e r e s t t h i sc h a p t e rd i v i d e st h ec o n t r o l m e c h a n i s m si n t ot w ot y p e s t h ei n t e r n a lc o n t r o li n c l u d e ss u p e r v i s ea n dw a i v e ro f c l i e n ta n ds e l f - d i s c i p l i n eo fl a wf i n n ，t h ee x t e r n a lr e g u l a t i o ni n v o l v e sl a wp r o h i b i t i o n , a u t o n o m yo fi n d u s t r ya n dt h ej u d i c a t o r yr e m e d y e v e r yc o n t r o lm e c h a n i s mh a si t s 律师执业中的利益冲突及其规制 a d v a n t a g e sa n dd i s a d v a n t a g e s ，s ow es h o u l dm i xd i f f e r e n tc o n t r o lm e c h a n i s m si n o r d e rt oc o n t r o lt h ec o n f l i c t s c h a p t e r4 ：a c t u a l i t yo fc o n f l i c t so fi n t e r e s ti nl a w y e r s p r a c t i c ei nc h i n aa n d t h em e a s u r e s t i l i sc h a p t e rf i r s t l yd e s c r i b e st h ea c t u a l i t ya n dd e v e l o p m e n t a lt r e n do f c o n f l i c t so fi n t e r e s ti no u rc o u n t r y t h e na n a l y z e st h el i m i t a t i o no fr e g u l a t i o ns y s t e ma n d o f f e r ss o n i cm e a s u r e s k e yw o r d s ：l a w y e r s p r a c t i c e ；c o n f l i c t so fi n t e r e s t ；c o n t r o l 厦门大学学位论文原创性声明 兹呈交的学位论文，是本人在导师指导下独立完成的研究成果。 本人在论文写作中参考的其他个人或集体的研究成果，均在文中以明 确方式标明。本人依法享有和承担由此论文产生的权利和责任。 厦门大学学位论文著作权使用声明 本人完全了解厦门大学有关保留、使用学位论文的规定。厦门大 学有权保留并向国家主管部门或其他指定机构送交论文的纸质版和 电子版，有权将学位论文用于非营利目的的少量复制并允许论文进入 学校图书馆被查阅，有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检 索，有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在解密 后适用本规定。 本学位论文属于 1 、保密() ，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密( ) 作者签名： 导师签名： 日期：厶7 年中月7 日 日期守吵 夕日 前言 前言 在律师执业的法律景致之中，冲突随处可见，俯拾皆是。这不仅仅是因为律 师在业务活动中要帮助委托人预防和消除争端，而且律师本身也会卷入某种形式 的冲突。而其中最引人注目的就是律师与委托人之间的利益冲突，即律师因各种 利害关系不能或可能无法最大限度地服务委托人，从而形成律师与委托人利益上 的紧张或困窘状态。 利益冲突从根本上涉及到律师是否会按照公众所期待的那样来促进委托人 利益，它是律师体验伦理困境的典型方式。然而，利益冲突不仅仅是个伦理问题， 同时也是个实践问题。它是律师在执业过程中面临的一个具有普遍意义的重大问 题。如何有效地识别和规避利益冲突，已经成为律师职业生活的固有部分，也是 律师事务所日常管理的重要事项之一。甚至在笔者看来，有效地规制利益冲突对 于保证律师代理的有效性，维护司法制度的公正性也至关重要。因此，就极有必 要全面深入地研究律师执业利益冲突。但对此研究，在我国学界尚属起步，从既 有的研究文献来看，要么偏重于翻译和介绍外国相关利益冲突规则，要么着力于 探讨我国现有冲突规则的不足及其完善之策，对利益冲突理论缺乏进一步的挖 掘，对冲突的控制机制尚未进行系统化的梳理。如此一来，不仅不利于从整体上 把握利益冲突的特点及表现，也不利于为监管者规范法律服务市场提供具有实质 意义的参考。 有鉴于此，笔者试图运用法学、经济学的理论，采用比较分析、实证分析等 研究方法来考察律师与委托人之间的利益冲突，较为系统地勾画一个多元的利益 冲突控制机制，立足于我国利益冲突的发展现状，分析我国冲突控制机制所存在 的弊端并提出相关的对策，以期为这一领域的学术研究添砖加瓦，对我国相关实 践的发展有所裨益。 律师执业中的利益冲突及其规制 第一章利益冲突的一般分析 第一节律师的角色与义务 律师和委托人是律师执业中不可或缺的两个主体，二者之间存在两个层面的 关系：首先是一般交易关系。当法律体系发展到一定程度时，人们无法通过简单 的学习而掌握相关的法律，因而，对法律知识和技能就产生一定的需求。此时， 律师将自己的法律知识和技能转化为商品进行出售，以便获取自己生存的物质所 需。因而，律师的执业行为在某种程度上是一种市场交易行为。 其次，律师与委托人之间的信赖关系。相对于委托人而言，律师因特殊的专 业背景而拥有更多的信息，形成了明显的信息不对称。当委托人与律师缔约后， 有信息优势的律师可能利用信息不对称，故意采取有利于自己而损害委托人利益 的行为，即律师与委托人关系中存在着道德风险问题。并且律师与委托人之间的 信息不对称程度比一般商品交易更为严重。一般的商品交易有现货实物作为保 证，而在律师执业中，委托人购买的其实是律师的专业服务，委托人必须依赖律 师的专业知识来维护自己的利益。律师独立的职业判断和专业知识影响着委托人 的利益，或者说委托人不得不为律师的服务承担风险。而由于信息的不对称，委 托人不能评估法律服务的质量，他必须相信律师能够在合理耗费的基础上为其提 供称职的服务。 同时，在服务过程中，为提供有效的代理，律师往往需要与委托人进行充分 的交流，以获取一定的信息。据此，律师可能获得令委托人尴尬或在法律上不利 的信息，进而形成其在委托关系中的优势地位。可见，委托人对律师的信任、律 师获取秘密信息的特权，足以使委托人有权期待律师作出忠诚的服务。而基于委 托人的弱势地位，法律亦禁止律师滥用其在信赖关系中的优势地位。美国最高法 院早在1 8 5 0 年就指出：“没有什么商业关系能够比律师和委托人的关系涉及到如 此多的信任也没有什么商业关系会受到法律如此谨慎的保护，或者受到如此 。法律服务在绝大多数情况下是通过市场机制进行供应，少数情形下可能会实行配给制，如在刑事诉讼中 为犯罪嫌疑人指定辩护律师。之所以免费地提供这些服务，不仅是因为它们符合公众利益，还因为受惠者 拥有应当拥有这些服务的权利。【美】肯尼斯基普尼斯职责与公义美国的司法制度与律师职业道德 【l 哪徐文俊译，南京：东南大学出版社，2 0 0 0 1 6 2 2 第一章利益冲突的一般分析 严厉的道德、法律原则的调整一国 可见，律师与委托人之间的信赖关系与一般商业关系存在显著的区别。在普 通的商业关系中，任何一方以维护自己的私利为主要目的，尽管他们之间相互承 担着一定的义务( 如不得违约) ，但彼此之间都没有责任保护另一方的利益。然而， 在律师与委托人的信赖关系中，律师有义务来注意和保护委托人利益。对于代理 律师而言，委托人的利益始终是律师执业最根本的出发点和落脚点。在事实发现 领域，律师必须在程序规则所允许的范围内，竭尽全力地建构出最有利于当事人 的主张和证明。在法律论证领域，他必须提供一套能够从逻辑上抵销和战胜对方 观点的论证：他必须站在当事人的立场上，尽可能地提出具有相当智识分量的论 辩，哪怕他本人并不相信这些论式构成对法律的最佳解释，哪怕这些论式的提出 会使案件变得更加复杂并推迟决策的时间。 可以说，律师在信赖关系中的角色 是积极地促进委托人的利益。尽管律师执业行为在某种程度上是市场交易行为， 律师可以通过提供有益的劳动而获取自己的报酬，但律师的利益绝非是信赖关系 所追求的目标。 当然，所有这些并不意味着律师可以采取任何行动来促进委托人的利益。实 质上，律师与委托人之间的法律服务交易并不是普通的商品交换。法律服务除了 满足委托人独自的利益需求之外，还攸关能否公正合理地解决社会矛盾冲突。因 此，律师为委托人所能做的一切将受限于他们在整个法律制度中所扮的角色，他 们必须在一定程度上独立于当事人， 必须奉守法律职业传统和价值，实事求是 地运用法律为委托人提供独立的职业判断，在维护委托人利益之外，还需兼顾司 法公正，遵守职业道德。 通过律师角色的判断，期待与义务得以结合。事实上，人们总是在各种角色 。c o r e l l o s a r a 八i n - h o u s ec o u a 船l sr i g h tt os u ef o rr e t a l i a t o o yd i s c h a r g e j c o l u m b i al a wr e v i e w , 19 9 2 ，( 9 2 ) ：3 8 9 - 4 2 5 宙【美】米尔伊安r 达玛什卡司法和国家权力的多种面孔比较视野中的法律程序【m 】郑戈译。北 京：中国政法大学出版社，2 0 0 4 2 1 3 o 律师虽然是向委托人服务，但并不成为委托人的附庸。律师执业的独立性要求律师不能轻信委托人陈述 的每一件事情，不能盲目地听从他们的意见，以防止受骗或执业能力受损。这种独立性不仅仅是为保证代 理的有效性，保持职业形象，同时也揭示了这样一个观念，即“尽管律师提供的服务和技能可以有偿，但 他们的人格和政治信念则不然”【美】罗伯特戈登律师独立论律师独立于当事人【m 】周潞嘉等 译，北京：中国政法大学出版社，1 9 8 9 1 5 回律师是在法律规则的框架内来提供法律服务，其在维护委托人利益的同时，不能以牺牲司法制度的公正 性为代价，如律师不得贿赂法官，不得假造证据等换而言之，在维护委托人利益时。律师应加以必要的 克制，力求不违反公正这种必要的克制同时也造成了执业中律师维护委托人利益与维护司法正义之闻的 冲突 3 律师执业中的利益冲突及其规制 的名义之下承担着义务基于律师与委托人之间的信赖关系，律师的角色要求律 师对委托人承担忠诚义务关于忠诚义务，在m e i n h a r dv s a l m o n 一案中，法官 提供了典型的叙述：“那是最崇高的忠诚。他所应遵守的准则比商业道德还 要严格，不单要诚实，还要具有良好的道德行为，其所处的位置要求他放弃自我， 无论这种放弃何等艰难，对他及其他相似的人来说，忠诚不二是不懈的最高原 则。 忠诚义务包括两个部分：其一，律师必须确保委托人利益的至上性。律师必 须竭尽所能保护委托人利益，同时又不得为委托人以外的利益而使用信赖关系所 给予的优势地位，不得因为委托人之外的利益而影响律师作出独立的职业判断。 独立的职业判断是法律职业的本质要求，也是律师执业行为与其他市场行为的不 同之处。其二，律师应让别人，尤其是委托人“相信其承诺的忠诚 。 律师执业 在某种程度上是建立在信任基础上的代理行为。鉴于律师对委托人未公示情况。 甚至是隐私的了解，律师执业活动所涉及的信任也是其他行业难以比拟的。当律 师在信赖关系中享有特定的优势和权力，同时又在委托事项中存有一定的利害关 系时，人们总是容易假定律师会自觉或不自觉地从自己的利益出发来履行代理义 务。即使一名律师相当自信、理性地认为其独立的职业判断不会受到影响，但这 种自信并不足以消除人们对律师执业行为正当性的怀疑。因此，律师应当格外努 力地向委托人表明其忠诚，消除其在委托事项中的利害关系，避免委托人对其执 业正当性产生怀疑。如果律师没有做到这点，那么律师履行的忠诚义务将是不完 整的。 同时，鉴于律师在信赖关系中的特殊地位，律师对其在执业中知悉的委托人 信息也负有当然的保密义务。所谓当然的保密义务，是指无论委托人是否提出了 明确的保密要求，律师都应当尽责保守有关秘密，特定情形除外。 保密义务禁 止律师公开披露任何相关信息，也“不允许事务律师在不利于当事人的情况下， o 【美】肯尼斯基普尼斯职责与公义美国的司法制度与律师职业道德【m 】徐文俊译，南京：东南大 学出版社，2 0 0 0 6 1 国同上，第8 7 页 律师保密的范围存在很多争议，但一般认为以下情形，律师可以公开相关信息：( 1 ) 委托人授权同意披 露；( 2 ) 律师的自我保护，即律师在代理过程中可能无辜地被牵涉到委托人的犯罪行为时，律师可以为保 护自己的合法权益而公开委托人的相关信息：( 3 ) 防止未来伤害，当律师认为保密可能会导致无法及时阻 止发生人身伤亡等严重犯罪及可能导致国家利益受到严重损害时，律师可以不受保密义务的约束。王少锋， 主编国家司法考试辅导用书( 第l 卷) 【m 】北京：法律出版社，2 0 0 4 7 4 5 4 第一章利益冲突的一般分析 利用任何的保密信息来为他本人或第三方取得利益一此外，因为有关事项的秘 密性并不因法律事务的完结而消失，所以保密义务并不随着委托关系的结束而终 止。保密义务不仅是基于信赖关系而作出的一种道德要求，其具有更为直接的功 利性目标，即鼓励委托人信任律师，使律师能够获得其代理所需要的信息。正如 证据法专家所言：“可能导致诉讼的纠纷可以由经验丰富的律师得到公正而迅速 的解决，而律师只有在完全彻底了解委托人的实情之后，才能有效地采取行动。 如果委托人知道他告知律师的事情不会被律师在法庭上泄露，他们就会毫无保留 地把实情告诉律师。 更进一步而言，保密义务不仅是为维护委托入的利益，同时也是为了保护律 师业本身的利益。如果律师没有受到保密义务的约束，人们便会对信赖关系的目 的产生怀疑：律师获取信息是为了委托人利益还是为了其他人利益? 当泄密在律 师执业中成为惯例时，人们最终会丧失对律师的信任，并对律师的服务避而远之。 一、利益冲突的概念 第二节利益冲突的界定 律师与委托人之间两层关系的差异，帮助我们将注意力集中在律师执业行为 的特定问题上。律师代理活动不仅是为了促进委托人利益，同时也是为了实现律 师的个人利益。二者之间的差异暗示着委托人利益与律师利益将会发生冲突。一 方面，律师作为个人，是一系列价值观、欲望、动机和利益的综合体，其追求自 己的利益可以被视为是合乎情理的行为。但另一方面，律师所扮演的角色是促进 委托人利益，这种角色要求律师必须忠诚地代表委托人利益行动。因此，在律师 执业中，不可避免的就会出现利益与义务之间、私人生活禀性与代理角色义务之 间的紧张关系。 明确问题的关注点，我们就可以具体地界定利益冲突。根据中国大百科全 书( 哲学卷) 中的解释：“利益是人们通过社会关系表现出来的不同需要。囝从 回许世芬，主编香港律师执业行为规范【m 】北京：法律出版社，1 9 9 9 1 7 4 口【美】爱德华w 克利里麦克考密克证据法手册【m 】圣保罗；西方出版公司，1 9 7 2 1 7 5 转引自朱霆 平律师执业中的利益冲突问题研究 e b o l ) h 逝：蛐型：幽i 鲢= l 垦幽毽五硅竣塾丛珏虹蠲砂2 0 0 6 - 聊- 1 2 回中国大百科全书总编辑委员会哲学) 编辑委员会，中国大百科全书出版社编辑部，主编中国大百科 全书( 哲学i 卷) z 1 北京：中国大百科全书出版社，1 9 8 7 4 8 3 5 律师执业中的利益冲突及其规制 中可以看出，利益起源于人们的不同需要，并借助一定的社会关系表现出来，对 利益的界定有着非常宽泛的内容。然而，并非所有的利益都构成本文研究的利益 冲突。律师执业利益冲突之利益必须满足以下条件： 首先，利益必须是与律师执业相关联，而非事实上为一般情形所享有之利益。 此种利益的存在，可能表现为一种趋势或倾向，使在利益冲突情境下的律师做出 不那么可靠的职业判断，或无法充分履行其所承担的代理义务，进而影响到委托 人利益例如，作为法律争端起源的当事人之间的利益冲突就不是本文的研究对 象。只有当相冲突的当事人向同一律师寻求法律帮助，并使得律师难以向双方都 提供称职的服务时，当事人之间的利益冲突才进入我们的研究视野。此时，我们 不能把利益冲突的背景条件视为我们研究的冲突本身。 其次，利益必须是法律上的利益。仅仅对与律师执业相关联的利益的事实 上期待，仍不足以构成本文利益冲突之利益。之所以要把利益从诸种利益现象中 提炼出来，并加以限定的理由在于：( 1 ) 使人们建立起确定的“利益冲突”概念， 准确把握律师与委托人之间的冲突状态。如果不作这样的限定，将会有很多的需 要或利益需求被赋予冲突的属性。例如，委托人期待律师帮助其打赢官司，而律 师尽了最大努力，在法律制度之下仍然不能满足委托人之期待时，委托人可能心 存不满。此种要求得不到满足而形成的冲突是被允许的，并不构成律师执业利益 冲突。( 2 ) 认知律师执业利益冲突的目的，主要是为了抑制冲突的负面效应，防 止利益冲突的发生，进而实际地解决冲突。泛化的利益或需求发生冲突并没有实 际意义或解决之策。因为正是法律上的利益发生了冲突，才使得我们有必要对其 进行规制，也使得冲突本身获得运用各种力量加以解决的可能。 同时，利益冲突问题还包括律师对他人负有的义务与其对委托人负有的义务 之间的冲突。义务之间的冲突，同样也能影响到律师的代理能力，使其不能最大 限度地服务委托人，进而形成律师与委托人利益上的对抗。从研究报告、法律规 范和学术论文对“律师执业利益冲突 这一术语的使用来看，也都将义务冲突包 括在利益冲突的界定之中。如美国律师执业法重述规定，如果律师对委托人 。法律以人的行为为对象和法律以人的利益为对象的判断指明的是同一事物的不同方面，实质上是统一的。 李琦作为法律行为的判决一判决的法理分析之一川法律科学，1 9 9 9 ，( 1 ) ：4 7 巧3 尽管法律以人的 利益为对象，但并非所有的人的利益都进入法的调整范围什么样的利益可以或者应当作为法律的调整对 象，首先取决于利益本身的重要性。法律通常只选择和确认利益体系中基本的和重要的并且与社会生活具 有关联性的利益作为调整对象。另外，社会文明和法律的完备程度也影响着法律的调整范围 6 第一章利益冲突的一般分析 的代理受到律师自身利益或律师对其他现行委托人、前委托人或第三人的义务的 严重不利影响时，利益冲突就存在。事实上，利益冲突的这种界定范围也是延续 了代理法领域的学术传统。利益冲突原本是英美衡平法上的一个重要概念，是指 受托人基于对第三人的义务或个人利益，不能为了自身所代表的委托人的最大利 益服务时所处于的状态，表现为个人义务或利益与委托人利益的抵触与碰撞。圆显 然，这一概念包括了受托人对第三人的义务与其对委托人的义务之间的冲突。 基于上述分析，我们认为利益冲突是指律师的个人利益或对他人的义务，足 以影响或看上去会影响他客观行使自己的代理义务，从而造成律师与委托人利益 上的紧张或困窘的一种状态。 利益冲突的界定，符合律师执业中的关系背景，即律师的角色与义务是为 了促进委托人利益，同时也表现出律师执业中的道德问题：当委托人对律师执业 行为有失信任时，律师与委托人之间的信赖关系可能会受到损害。如果一些隐蔽 的个人利益或相互冲突的义务会影响律师的推理和行为，律师就会为个人利益着 想，不能最大限度为委托人服务，或者至少被觉察到正在这样做。律师独立的职 业判断以此种方式受到侵害，或者看上去会受到侵害，这两种情况都会使律师所 扮演角色的正当性受到质疑。 利益冲突的界定也反映了律师职业的特点律师职业必须服务于超越其 自身利益的利益，不能滥用其手中所享有的特权。 正如美国学者海泽德所指出 的那样：引利益冲突的概念就是这样一个界定，它反映了这一基本特点，因为 它明确了那些法律职业人员必须认可的其他利益。因此，分析法律职业的利益冲 突问题，就是在探讨法律职业自身的本质。 二、利益冲突的特征 从以上对律师执业利益冲突的分析中，我们可以隐约感觉到利益冲突本身有 1 1 1 ea m e r i c a nl a wi n s t i t u t e r e s t a t e m e n to f t h el a w g o v e r r l i n gl a w y e r z h t t p s ：w w w 1 e x i s n e x i s c o m a p a u t h 2 0 0 6 - 0 8 3 0 我国学者陈宜、张晓维也采用这个界定，见王少锋，主编国家司法考试辅导用书( 第l 卷) 【m 】北 京：法律出版社，2 0 0 4 7 4 5 o 朱霆平律师执业中的利益冲突问题研究 e b o l h t t p ：w w w c h i n a - l a w v e r i n 2 c o m i n d c x a s p ，2 0 0 6 - - 0 7 - 1 2 o 法律赋予律师很多普通人所不拥有的执业权利，其目的是为保证律师更好地为公众利益服务正如，救 护车司机享有红灯下不停车的权利，是为救助病人律师应确保其因代理义务而享有的特权只用于促进委 托人利益 回s h a p i r o ，s u s a np t i m g l e dl o y a l t i e s ：c o n f l i c to fi n t e r e 毗i nl e g a lp r a c t i c e m 。m i c h i g a n ：m i c h i g a n u n i v e r s i t yp r e 蹁2 0 0 2 3 7 律师执业中的利益冲突及其规制 着明确的特征，这些特征虽然不是其质的规定性，但它蕴涵于其中，对我们全面 认识和把握利益冲突有重要的帮助作用。 首先，利益冲突是一种状态或情景，是一种单纯的事实描述，并不局限于某 种特定的行为。因此，利益冲突中我们关注的并不是律师的某一具体代理行为是 否符合专业上的要求，是否超出委托人的授权，而是律师对委托人不忠诚的倾向、 律师的代理能力是否因为各种原因而受到不利影响，从而使委托人处于不利的处 境之中。 其次，利益冲突的存在不以各方主观上有过错为前提。只要律师对委托人的 代理处于风险状态，冲突就成立。因此，律师主观是否有故意或过失并不重要， 哪怕他没有背信的意图，甚至认为自己已竭尽全力去维护委托人的利益，也不影 响利益冲突的成立。 再次，利益冲突不以损害结果的发生为条件，更强调的是可能性。只要委托 人的利益可能受到损失，即使律师没有给委托人造成实际的损害，甚至有可能带 来利益，仍有可能构成利益冲突。因此，规制利益冲突不仅要依靠事后惩罚，更 重要的是要依靠事前阻止，即不造成利益冲突的可能性。正是基于这种考虑，很 多国家的律师执业行为规则不惜笔墨对规避利益冲突进行周全而细致的规定。而 如果把冲突界定为一种利益受损的实质状态，那么这些内容将是多余的。 最后，利益冲突中律师的责任可因委托人同意而免除。如果律师于受托之前 或其后将可能产生的利益冲突现象充分告知委托人，并得到委托人的认可，那么， 将不被视为处于利益冲突的状态，可以豁免律师法律上的责任。 8 第二章利益冲突的形态与原因 第二章利益冲突的形态与原因 第一节单一委托关系中的利益冲突 由于律师执业行为在某种程度上是一种市场交易行为，因而，律师就委托人 的案件有自身的经济利益是不证自明的。而律师在信赖关系中的角色，决定了律 师的利益必须受到合理的规范。因此，当律师按照公众所期望的去做其份内之事， 如果按照柏拉图所说的“各司其职 就是正义的话，那么，律师在职业要求内去 逐利还是非常符合正义之鹄的。然而，如果律师的获利超出了正当的限度，就 可能涉及冲突问题。 单一委托关系中的利益冲突所关注的，就是律师利用优势地位在应得的报酬 之外不当获利。信息的不对称，为律师的不当获利提供了可能性。在执业中，律 师可能滥用委托人对其的信任，利用其在知识上的优势和所获取的秘密信息，获 取不当利益，使委托人处于不利的风险状态中。事实上，人们也正是基于律师在 委托关系中的强势地位，加之以各种事实，而容易对律师的忠诚产生怀疑。 根据美国律师协会职业行为示范规则的规定，这一冲突形态的表现情形 主要有：律师收费上的利益冲突、律师与委托人的商业交易、律师接受委托人的 重大礼品、律师就代理行为获得著述权或传播权、律师为委托人提供经济帮助、 不当执业责任的限制与和解等。 从相关规定来看，我国仅对这一冲突形态的三 种表现情形进行调整，即律师收费问题、律师谋取当事人争议的权益、律师免除 或限制因不当执业行为所应承担的责任。 因篇幅所限，本文此处只讨论收费问题、不当执业引起的赔偿问题和商业交 易三种冲突情形。选择讨论这三种冲突情形的原因是：它们在实践中频繁出现， 颇具有普遍意义。对这些冲突情形的规制，也因此构成了各国律师执业利益冲突 监管法律的重要内容。甚至对于前两种冲突情形，更是在逻辑上与律师执业行为 紧密相联。因为在正常情况下，任何委托关系的建立都必然要涉及到律师费的问 。孙笑侠等法律人之治法律职业的中国思考【m 】北京：中国政法大学出版社，2 0 0 5 3 0 5 国关于这些冲突情形及详细的规则条文，可参见【美】美国律师协会美国律师协会职业行为示范规则( 2 0 0 4 ) 【z 】王进喜译，北京：中国人民公安大学出版社，2 0 0 5 3 l - 3 7 9 律师执业中的利益冲突及其规制 题，即律师与委托人在收费上的经济利益冲突与此类似的另外一个问题是律师 不当执业而引起的赔偿问题。只要存在律师职业，就肯定存在发生不当执业行为 的可能性。不当执业行为一旦发生，律师和委托人就纠纷的解决就存在着利益冲 突。这两类冲突深深地植根于律师业之中，是每个律师都有可能碰到的冲突情形。 l 、收费问题 由于多收费少干活的自利动机，律师可能利用其在信息上的优势，不正当地 收取费用。这类利益冲突的关键属性是：律师有不正当多收取律师费的明显意图， 以及律师不能按照公众所期望的来提供称职的服务。如此一来，律师面临着个人 利益与委托人利益之间的冲突。当委托人以小时为计算单位支付律师费时，律师 可能会超时准备，或拖延服务。如果律师的收费方式是事先估算一定费用，律师 可能会推卸责任。而当约定按照诉讼赔偿额的百分比来确定律师费时，律师则会 倾向于采取能获得最大或最直接酬劳的诉讼战略，忽视案件本身的特点及委托人 利益的最大化需求。如果案件是免费代理的话，尽管不存在收费上的利益，但冲 突可能更为严重。由于案件是没有收费的，律师很有可能偷懒、敷衍了事。即使 是一位较有职业道德的律师来接手这类免费案件，并为此做了充分准备，但是由 于其思维热情，他也有可能会忽略委托人的利益，比如想通过此案件展示自己的 法律技能，推销自己的诉讼策略，拒绝任何和解，从而增加委托人败诉或一无所 获的诉讼风险。 律师收费上的利益冲突，根源于律师与委托人之间的信息不对称。委托人在 法律知识上的弱势，使得他们不能判断律师所提供服务是不是他们所需要的，不 能判断律师的代理是不是他们以最小的支出而获得的最好服务。基于忠诚义务的 要求，律师应当自觉地避免此类冲突，并尽力地让委托人确信其所提供的服务是 最大限度符合委托人利益。 2 、不当执业引起的赔偿问题 律师不当执业的范围很广，包括律师违反职业义务的行为，以执业为幌子故 意从事欺诈的行为等等。律师因自己的过失致使委托人受到损害时，无论这种损 害是经济性的还是非经济性的，律师都有义务向委托人作出赔偿。当不当执业行 为发生时，委托人有追究律师不当执业责任的利益需求。与之相反，律师则有动 机免除或者减小因违法执业所应承担的责任。如此，律师与委托人之间必然存在 1 0 第二章利益冲突的形态与原因 利益冲突而这种冲突处于委托关系之中，则进一步加大了委托人的不利风险 在解决因不当执业引起的纠纷的过程中，律师与委托人之间存在着双重关系，一 方面，二者基于委托协议存在律师与委托人关系；另一方面，二者又存在因不当 执业形成赔偿责任的当事人与当事人关系。前者是一种特殊的信赖关系。委托 人将依赖律师来保护其利益，而律师可能了解委托人的秘密信息，处于优势地位。 这种优势地位在后一关系中极可能被律师滥用，从而危及委托人利益。 由于这种风险状态的存在，各国普遍都对这类利益冲突进行规制，同时要求 律师在缔结委托契约的过程中，不得同委托人达成事先限制不当执业责任的协 议。因为这不符合律师在信赖关系中的角色要求，违背了律师促进委托人利益的 忠诚义务。这种限制律师责任的协议，可能会破坏律师进行勤勉代理的工作态度， 这样的协议似乎是在促进律师的利益，而不是促进委托人的利益。圆 3 、商业交易 律师除提供法律服务之外，还可以就其他事项与委托人进行商业交易。在商 业交易中，委托人对律师的信任可能会持续存在，并从代理关系扩展到他们之间 的商业关系。 而律师也可能不当使用其因信赖关系而享有的优势地位，以牟取 自身的利益。正如美国律师协会指出：“律师的法律技能和所受训练，加上律师 与委托人之间的信赖关系，使得律师在和委托人形成商业关系的时候，存在弄巧 欺人的可能性。一固可见，在这种情况下，律师独立的职业判断可能受到不利的影 响，委托人的利益处于可能受损的危险处境。 基于上述的观念，为防止律师不当使用其优势地位，为排除律师履行代理义 务与个人利益发生冲突的可能性，长期以来，委托人与律师的交易都受到一定的 限制，以确保委托人在交易中知悉了全部的信息， 并且委托人没有受到欺诈或 律师权力的不当影响。 当然，上述的分析并不等于可以得出这样一个结论：所有委托人与律师之间 的交易都会引起利益冲突，都应该禁止。在g r e e n ev g r e e n e 一案中，美国法庭 在判决书中说过：“律师并不被禁止与委托人达成交易。当然，与律师提供法律 。陈宜，李本森，主编律师职业行为规则论【m 】北京：北京大学出版社，2 0 0 6 7 3 o 王进喜美国律师职业行为规则理论与实践【m 】北京：中国人民公安大学出版社，2 0 0 5 1 0 4 o 同上，第9 3 页 。【美】美国律师协会美国律师协会职业行为示范规尉( 2 0 0 4 ) 【z 1 王进喜译，北京。中国人民公安大学 出版社，2 0 0 5 3 3 。通常，为了保证委托人知悉有关交易的信息和自身的处境，律师需要履行信息披露义务 律师执业中的利益冲突及其规制 服务相关联的交易，应该受到禁止。同时，尽管是不明智的，律师也可以就与法 律服务无关的事项达成交易。 具体而言，判断律师与委托人之间的交易是否存 在冲突，必须先追问：委托人在有关事项上是否期待律师提供独立的职业判断， 或者律师在有关事项上有没有享有信赖关系中的优势地位。如果答案是否定的 话，那么二者之间的交易就不应当被认为存在利益冲突。比如，作为委托人的银 行、医疗单位，可以就他们日常格式化的服务与律师达成交易。在这种交易中， 委托人有能力并也确实承担了保护自身利益的义务。 第二节多重委托关系中的利益冲突 多重委托关系中的利益冲突具有两大特征：其一，委托人之间存在关联性。 关联性具体表现形态纷繁复杂，但在利益冲突的研究视野中，其最终的指向是一 方委托人利益的满足可能会损害另一方委托人利益。这一最终指向的规定性具有 重要意义，因为它排除了这样一种情形：委托人尽管具有一定的联系，但却拥有 一致的利益或相互之间不存在利益冲突。此种情形并不构成律师执业利益冲突， 律师仍然可以代理这些关联当事人。因为在这种情况下，律师的独立职业判断并 没有受到影响，其仍然可以为每个委托人提供忠诚的服务。其二，委托人利益的 损益不是或主要不是法律适用的结果，也不是对方的直接侵害所致，而是基于律 师不能提供称职的代理所引起。进一步而言，这种冲突情形的产生，是因为律师 试图在委托人相互冲突的利益中作选择或调和。而这直接背离了信赖关系的目 的，违反了律师对委托人的忠诚义务。 可见，委托人的关联属性，以及律师对委托人的忠诚和保密义务是这类利益 冲突产生的原因。这和律师执业的开放性有关。当关联当事人向同一律师寻求法 律帮助时，律师对不同当事人的代理义务可能就相互冲突。此时，律师陷入了两 难的困境：其恪尽职守为一方当事入服务会损害到另一方当事人的利益；而由于 担心损害另一方当事人的利益，律师对原先一方的代理能力也可能受到减损。这 一形态的利益冲突，表面上是委托人之间的利益对抗，但实质却是律师不能为委 托人提供称职代理而产生的律师与委托