（法学理论专业论文）析法官刑事自由裁量权的正确行使.pdf

摘要 摘要 为了追求司法公f ，刑事裁判力求说服有力，即裁判必须能够为其受众所接 纳。然而，由于司法过程不是一个像古典法学家们所期望的那样“将事实付诸于 法律”的客观过程，而是一个充斥着法官本人主观意志的过程，而这一主观意志 多大程度上能够忠实的体现司法的客观公f 性，则是公众在面对裁判结论时最大 的疑问。而且，法官行使刑事自由裁量权这一掺入法官主观意志的活动，往往会 受到民意、舆论等一些不合理因素的干扰甚至主导。 笔者旨在通过国内外学界对法官刑事自由裁量权概念、表现形式的分析界 定，找出主线脉络，借鉴国外法治国家的先进理念，立足本土司法实际情况，为 笔者在本土语境下探讨法官刑事自由裁量权构建坚实的理论基础。其次，本文从 立法空白或漏洞、法律概念的模糊性与法律条文的抽象性、社会发展变化的复杂 性与法律规则的滞后性三个方面出发，论述分析法官刑事自由裁量权根植于中国 的现实土壤，即法官刑事自由裁量权于中国司法制度中存在的价值基础。此外， 分析法官刑事自由裁量权的负面效应，找出其内在和外在成因，并针对这些成因， 从立法、司法、及事前事后监督几个方面尝试设计出一套消减法官刑事自由裁量 权负面效应的制度模式，以求合理规范刑事裁量权的行使，进而增加裁判的可接 受性，最终达致社会和谐。 关键词：刑事自由裁量权；法官：价值基础；负面效应 a b s t r a c t a b s t r a c t i no r d e rt op u r s u ej u d i c i a lj u s t i c e ，c r i m i n a lt r i a l ss t r i v et ob es t r o n g l yc o g e n t ， w h i c hm e a n s ，aj u d g m e n tm u s tb ea c c e p t e db yi t sa u d i e n c e h o w e v e r , s i n c et h e j u d i c i a lp r o c e s si sn o ta l lo b j e c t i v ep r o c e s s ，j u s ta st h ec l a s s i c a lj u r i s t s e x p e c t 一“t o p u tt h ef a c t si n t ol a wi v , b u tap r o c e s sw h i c h i sf i l l e dw i t ht h ej u d g e ss u b j e c t i v ew i l l t h e r e f o r e ，t h eb i g g e s tq u e s t i o no ft h ep u b l i c ，w h i l et h e yw e r ef a c i n g t h ej u d g e s c o n c l u s i o n s ，w a st h a tt ow h i c he x t e n t ，c o u l dt h ej u d g e sw i l l r e f l e c tt h eo b je c t i v i t ya n d f a i m e s so ft h ej u s t i c e m o r e o v e r , w h e naj u d g ee x e r c i s e dh i sr i g h t so fd i s c r e t i o n w h i c ht h ej u d g e sw i l lt o o kp a r ti n ，h e ，a so f t e nh a p p e n s ，m i g h tb ei n f l u e n c e d ，e v e n d o m i n a t e d ，b yo t h e ru n r e a s o n a b l ef a c t o r s ，l i k ep o p u l a rw i l l ，p u b l i co p i n i o ne t c t h ew r i t e ra i m sd e f i n e db yd o m e s t i ca n df o r e i g na c a d e m i ca n a l y s i st oj u d g et h e c r i m i n a lc o n c e p to fd i s c r e t i o n ，m a n i f e s t a t i o n s ，a n dt oi d e n t i f yt h em a i nl i n eo fc o n t e x t ， d r a w i n go na d v a n c e dc o n c e p t so ft h ef o r e i g nc o u n t r y u n d e rt h er u l eo fl a w , b a s e do n t h ea c t u a ls i t u a t i o no ft h el o c a lj u d i c i a lj u d g ec r i m i n a l ，a sie x p l o r ei nt h el o c a l c o n t e x td i s c r e t i o nt ob u i l das o l i dt h e o r e t i c a lf o u n d a t i o n s e c o n d l y , s t a r t i n gf r o mt h e l a go ft h r e ea s p e c t so ft h el e g a lp r o v i s i o n sa n dl e g i s l a t i v eg a p so rl o o p h o l e si n t h e l e g a lc o n c e p to ff u z z ya b s t r a c t ，s o c i a ld e v e l o p m e n ta n dc h a n g e s i nt h ec o m p l e x i t yo f t h er u l eo fl a w , d i s c o u r s ea n a l y s i st oj u d g et h er e a l i t yo fc r i m i n a ld i s c r e t i o nr o o t e di n c h i n e s es o i l ，t h a tt h ej u d g ec r i m i n a ld i s c r e t i o no nt h eb a s i so ft h ev a l u eo fc h i n a s j u d i c i a ls y s t e m i na d d i t i o n ，a n a l y s i so ft h en e g a t i v ee f f e c t o ft h ej u d g ec r i m i n a l d i s c r e t i o nt oi d e n t i f yt h e i ri n t e m a la n de x t e r n a lc a u s e s ，a n df o rt h e s ec a u s e s ，f r o mt h e l e g i s l a t i v e ，j u d i c i a l ，a n dp r e p o s t s u p e r v i s i o ns e v e r a la s p e c t so fa t t e m p t st od e s i g na s e to fa b a t e m e n tj u d g ec r i m i n a ld i s c r e t i o nn e g a t i v es y s t e mm o d e lo ft h ee f f e c t ，f o r r e a s o n a b l ed i s c r e t i o ni nc r i m i n a lm a t t e r st oe x e r c i s e ，t h e r e b yi n c r e a s i n g t h e a c c e p t a b i l i t yo ft h er e f e r e e ，a n du l t i m a t e l ya c h i e v es o c i a lh a r m o n y k e y w o r d s ：c r i m i n a ld i s c r e t i o n ；j u d g e s ；v a l u eb a s i s ；n e g a t i v e e f f e c t s 引言 析法官刑事自由裁量权的正确行使 引言 关于法官的刑事自由裁量权这一问题，在理论和实践领域中都有一定的研 究价值。理论研究上，法官的自由裁量权是法官主观能动性的内在要求。法官自 由裁量权具有弥补法律的普遍性与事实的个别性之间的矛盾、法律的滞后性与行 为的变动性之间的矛盾、语言的局限性与事物的复杂性之间的矛盾、法律的稳定 性与法律适用的不确定性之间矛盾的功能。而刑事自由裁量权作为法官自由裁量 权的一种，直接关系着公民的生命、自由和权利，而我国尚未建立完善的刑事审 判自由裁量权运行机制，导致有时对同一案件事实，不同的法官会选择适用不同 的刑事法律，对同一刑事法律，不同的法官又会持有不同的解释，特别是刑事裁 量中的量刑问题因时间、地域、法官的不同而产生较大的差异，出现同案不同判、 量刑失衡等现象，严重影响了刑事司法公正和司法权威。为此规范刑事审判自由 裁量权的行使已成为理论界普遍关注的焦点。 在刑事司法审判实践中，由于刑法自身的局限性和法律适用的不确定性，以 及公众对个案审理结果的公平正义的要求，法官在审理案件的过程中，不可避免 的要使用到自由裁量权，然而法官如何运用自由裁量权审理案件，发挥多大程度 的自由裁量权，都是比较难界定的。太过拘泥于现存的刑事法律，则会出现案件 审理的僵硬化，很难做到案件审理结果的公正合理。但如果过分张扬法官自身的 自由裁量作用，则会打破法律的权威、稳定性，也会出现同案不同判的局面。这 样看来，法官的刑事自由裁量权问题，直接关系到司法的公正性，同时也会影响 公正对司法过程和结果的评价。从这点出发，研究法官自由裁量权这一问题，有 助于推动法律所追求的个案价值和普遍价值的实现，进而达到法律效果和社会效 果的统一。此外，对这一问题进行研究，还可以加固公众对法律自身的信仰，提 高司法部门的权威性，加快司法改革的进程。同时也符合构建以“民主法治、公 平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处”为基本特征的社 会主义和谐社会这一新主题。 目前，国内外对法官自由裁量权问题的研究很丰富，但大多是以理论分析为 引言 基准对法官自由裁量权的定义、分类、价值等进行探讨，亦或是将研究焦点集中 于法官刑事自由裁量权的规制方面，进而从多角度展开理论性探讨。本文将从实 证的角度对该问题进行分析界定，结合具体案件，对影响法官行使刑事自由裁量 权的不合理因素进行归类总结，并分析提出具体的解决方案。这样一方面可以从 一定程度上避免纯理论研究的空泛化，另一方面也可为刑事自由裁量权运行机制 的构建提出些新的理念。 第一章法官刑事自由裁量权概述 第一章法官刑事自由裁量权概述 第一节法官刑事自由裁量权的界定 一、法官刑事自由裁量权的概念 谈到法官的刑事自由裁量权，首先要明确法官的自由裁量权。关于法官的自 由裁量权，国内外学术界，对其概念的表述并不一致。就国外学术界的表述来讲， 典型的表述是英国法学家戴维m 沃克在牛津法律大辞典中对法官的自由裁 量权的表述，他认为，法官自由裁量权是指( 法官) 酌情作出决定的权力，并且 这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确、公平和合理的。法律常常授予法 官以权力或责任，使其在某种情况下可以行使自由裁量权，有时是根据形势所需， 有时则仅仅是在法规定的限度内行使这种权力。1 此外，布莱克法律辞典同样 解释了法官自由裁量权，其表述为法官自由裁量权是指法官或法庭自由斟酌的行 为，意味着法官或法庭对法律规则或原则的界限予以厘定。这些表述明显突出了 英美法系国家法律所规定的法官主导法庭，法官具有造法的权力的特点。国内学 者对自由裁量权的表述多半为在法律没有规定或是规定有缺陷时，法官根据法律 授予的职权，在有限范围内按照公正原则处理案件的权力；或者是当没有法律规 定或法律条文规定得不够明确、又没有直接对应判例可以遵循时，裁判人员可以 根据案件本身的事实和证据，依据职权对案件做出符合法律原则、精神和法理的 公平、正义灵活裁量的权力。这些表述都在很大程度上限制法官的自由裁量权， 明确了只有在万不得已的情况下，爿能启动法官的自由裁量权。 明确了法官自由裁量权之后，再来看法官的刑事自由裁量权。关于这点，一 些法官和学者认为，刑事自由裁量权仅仅是现行刑法规定幅度范围内的量刑权， 也有学者将这种量刑权称为“法官量刑自由裁量权”。欲给其下一个定义，首先 必须根据我国研究现状，分析刑事自由裁量权的构成特征。先看刑事a 由裁量权 的行使主体，在我国是指法官、合议庭及审判委员会。然后是可以行使刑事自由 裁量权的时间应该是刑事司法审判的全过程。其次这种自由当然不是绝对的自 戴维m 沃克牛津法律大辞典，光明出版社，1 9 8 8 年版。 3 第一章法官刑事自由裁量权概述 由，而应该是在不突破法律的明文授权范围的情况下，综合考量法律原则、政治、 经济、伦理等因素之后的一种自由。最后是法官行使刑事自由裁量权的目的是为 了实现个案的公正，这种公正是特定情势下社会公正的要求，也是为了补充法律 的不足，补救个别正义的牺牲。 综上所述，可以将法官刑事自由裁量权的概念表述如下，所谓法官的刑事自 由裁量权是指，在刑事司法审判过程中，为了确保刑事司法公平正义的最大实现， 法官在法律授权的范围内，综合考量法律原则、政治、经济、伦理等因素，酌情 做出判断决定的权力。 二、法官刑事自由裁量权的表现形式 由于法官行使刑事自由裁量权的时间贯穿整个刑事司法审判过程中，因此它 在审判的不同阶段有着不同的表现形式。 首先是证据判断、事实认定阶段法官的刑事自由裁量权。法官在对一个案件 进行审理时，必须先对案件事实予以认定。事实认定从实质上来讲是一个将主观 活动和客观活动统一起来的过程，这主要是因为案件经过审判形成的审判事实是 通过法官主观判断后形成的，换句话说就是案件的客观事实必须经过法官主观判 断后才能做出评价。它与一般意义上的认识过程刚好相反，是一个客观见之于主 观的过程。它是法官借助于证据链条，试图重现案件真相的过程。主要表现为法 官需要通过主观的逻辑思维活动对事实进行筛选，对呈上来的证据的真伪进行辨 别，对证据证明力的有无、大小予以判断，之后进行事实的认定。因为并不是所 有的事实都具有法律意义、都可以成为认定案件事实的依据，只有那些被法官认 为具有证据资格的且符合证据法律规定的证据材料才可以被法官用作证明案件 事实的依据。而且并非所有具有证据资格的证据的证明力都是相同的。况且由于 受到各种因素的制约，当事人所提供的证据有可能是残缺的，法官要运用自己的 知识和逻辑能力将这些残缺的证据联系起来，综合判断这些证据所反映的事实， 尽可能的还原案件事实。由此可见，这种判断证据进而认定事实的过程，是法官 充分展示刑事自由裁量权的过程。 其次是量刑阶段法官的刑事自由裁量权。在法官对事实进行法律评价确定其 是否构成犯罪，构成何种犯罪之后，紧接着面临的是对被告进行量刑的问题。这 第一章法官刑事自由裁量权概述 同样需要法官行使自由裁量权。量刑阶段也是刑法适用的最关键阶段，也是工作 最为复杂的阶段。因为法官要综合前阶段的工作结果，在综合分析、评价案件事 实与刑法规定的一般条款的基础上，完成刑法规范由一般向个别，由抽象向具体 的转变。我国现行的刑法分则条文中规定的法定刑很大一部分都是相对确定的法 定刑。具体表现为：法定刑的最低限度根据刑法总则的规定确定，分则条文仅仅 规定法定刑的最高限度；分则条文既规定法定刑的最高限度又规定法定刑的最低 限度；分则条文规定两种以上主刑，或者规定两种以上主刑以外也一并规定了附 加刑；分则条文规定援引其他法律条款规定的法定刑进行处罚。这样看来，我们 国家法定刑的立法体例与其他国家基本上是相一致的，这种模式的法定刑是当今 世界各国刑罚选择的普遍模式。这种量刑模式，使得法官的刑事自由裁量权在量 刑阶段也有存在的空间。 第二节法官刑事自由裁量权的价值基础 “立法者不是可以预见1 切可能发生的情况并据以为人们设定行为方式的 超人，尽管他们竭尽全力，仍会在法律中写下星罗棋布的缺漏和盲目。”2 这些缺 漏和盲目，具体表现为法律的空白和漏洞，这些空白和漏洞，需要法官在刑事司 法审判过程中，发挥自己的自由裁量作用去填补。此外，法律概念具有模糊性和 不确定性的特点，也使得法官在刑事司法审判过程中，会碰到无法直接运用法条 处理具体案件的情况，同样需要他们运用自由裁量权对法条进行解释，以实现审 判结果的公平和公正。正是这些原因，决定了法官刑事自由裁量权的存在成为必 然。就法官刑事自由裁量权的价值基础而言，笔者将从以下几个方面作具体的阐 述。 一、联系一般正义与个别正义的介质 这种情况往往存在于刑事司法审判过程中法官“找法”也就是适用法律定罪 的阶段。在这个过程中，如果刚好找到适用于事实的法条，那么定罪过程似乎并 不那么复杂。但是，法律一般是立法者针对普遍社会群体的普遍共性行为所制定 的一般规范，刑法也不例外，而作为个体的人的具体行为却是千差万别的，故将 2 徐国栋：法律局限性的处理模式分析，载中国法学1 9 9 1 年第3 期，第5 7 页。 5 第一章法官刑事自由裁量权概述 一般适用于共性的行为规范直接适用于个体的行为时，就不可能刚好使案件发生 的情况完全符合法律所规定的犯罪构成要件，这个时候往往会出现牺牲个别正义 的情况。为此需要一个介质将法律规定的一般正义和具体案件需要实现的个别正 义联系起来，此时，法官的刑事自由裁量权刚好可以充当这个介质。 二、弥补刑事法律滞后性、调和刑事法律僵硬性的必要手段 立法者的预见有限，而自然是无限的。法律一旦被制定出来，就成为特定时 空下的定格物，是一种固有的状态。而社会生活却是在不断发展变化着的，法律 如果彻底的凝固、僵硬，便会失去规范发展着的人的行为的意义。然而，作为规 范社会生活主体的法律必须保持自身的权威性，所以必然不能朝令夕改，否则人 们会无法对自己的行为进行预见，进而失去对法律的信仰。于是就出现了这样一 种矛盾：既要保证法律的权威稳定性，又要打破现存法律的凝固、僵硬性。面对 这种矛盾，既需要法官从社会生活中不断出现的新变化进行及时的观察，运用法 官刑事自由裁量权适当扩大法律涵盖范围，以弥补法律的滞后性，增加法律的适 应性，同时根据时代的需要，运用刑事自由裁量权对法律作灵活的解释，以避免 法律的不合目的性；同时又需要法官运用自身裁量权在权衡利弊之后根据法律的 基本原则作出合理的判决，平衡各种利益之间的冲突，消除各种社会矛盾。 三、平衡法律价值冲突的重要途径 法律之所以会有价值冲突，是因为被规范的社会主体的利益需求是各式各样 的，而立法者在制定法律的时候，不可能穷尽一切社会形态，于是在具体案件发 生的时候，会出现人情、法律等冲突，也就是所谓秩序、自由、效率和正义这几 种法律价值冲突。如果只墨守陈规的遵循法律，很可能会造成公平、正义的折损。 这个时候就需要审判具体案件的法官去平衡这种冲突，寻找到一种平衡点。解决 法律价值冲突时，需要运用三项原则，具体是指；价值位阶原则：不同位阶的价 值发生冲突时，位阶在先的价值优于在后的价值，其为解释：自由 正义 秩序； 个案平衡原则：处于法律价值发生冲突时，如果为了实现个案的正义，可以违背 价值位阶原则；比例原则：为了保护某种较为优越的法律价值，而必须损害另一 法律价值时，不得逾越目的所必要的限度，然后综合分析具体案件情况，是保障 第一章法官刑事自由裁量权概述 人权还是保障社会国家法意。法官结合这三项原则，运用自身裁量权，根据不同 的社会情势的需要，在不同的价值取向之间灵活操作，满足人们在不同时期对社 会公平、正义的需求，进而得出比较公正的审判结果。 第三节法官不正确行使刑事自由裁量权出现的负面效应 刑事自由裁量权确有其存在的必然性和价值基础，但是承认它积极的一面的 同时也要意识到，刑事自由裁量权下的裁量并不都是合理、正当的。它作为一种 影响人们财产、人身自由甚至生命的司法权力，由于受主观性影响比较大，所以 极具扩张性。一旦把握不谨慎，就会出现以下几种负面效应： 一、量刑失衡，同案不同判 这几种情况的发生，一般是法官自身因素造成的。由于不同的法官其所拥有 的法学素养、学识水平、技术经验、人生观、世界观、价值观皆不相同，因此各 个法官对法律的认识和理解方面存在差异，甚至因为受这些自身因素的影响而对 法律规定本身产生误解。比如，对同一个案件，不同的法官因其个人素质的差异， 经常看法各异，即使是同一个法官对同一件事，在不同的时间、地点由于自己情 绪等因素的变化，前后的看法也可能迥然不同。此时，假如法官的刑事自由裁量 权不受任何限制，则他们所理解的法律精神很可能会取决于该法官的逻辑思维的 强或弱，亦或取决于他对法律的理解是融会贯通还是孤立不联；也可能取决于他 感情的冲动，亦或取决于受难者的软弱程度；同样也会取决于法官与被害者之间 的关系，亦或取决于在人们被动的心中改变着事物面目的一切细微的力量。因此， 存在不同的个体差异的法官在行使刑事自由裁量权时，尽管他们主观并非出于恶 意，但因个人素质的各异，客观上同样会导致司法随意。这种情况虽不像法官恶 意滥用刑事自由裁量权那么可恨，但它客观上造成的司法不统一同样令人无法忍 受。在我国，相当一部分法官并未接受过正规的法律教育训练，法律意识较差， 业务素质明显偏低，但他们手中却握有较为宽泛的刑事自由裁量权，面对适用条 件模糊、量刑幅度过宽的刑事法律，不少法官根本就无法理解立法意图，只凭感 觉或多年经验裁量案件，很多时候导致了轻罪与重罪界限不清而量刑失误。同样 是法官自身因素的种种限制，由于受各种内在外在因素的影响，会使得同一个或 第一章法官刑事自由裁量权概述 同样情况的案件经过审判之后得出不同的审判结果。 法官刑事自由裁量权的滥用 相比前一种情况，法官对刑事自由裁量权的滥用则不仅仅是个人自身因素的 局限性，它从某种意义上反映了法官对刑事自由裁量权的恶意行使。这种情况， 法官的主观上就存在着不正当行使的故意。就像孟德斯鸠所说的，一切拥有权力 的人都倾向于滥用权力。法官，这个拥有刑事自由裁量权的群体，同样也有一部 分不安分者会如此。裁量权使用的最基本的原则就是应在法律规定的范围内行 使，但是，由于法律始终有其局限性存在，模糊的法律规定、宽泛的刑罚幅度、 不够严谨的法律程序等等都可以为那些恣意滥用权力的法官提供投机的空隙。这 些不安分的法官或是带有浓厚的个人感情色彩，或是在某种利益的诱惑下怠用刑 事自由裁量权、越位行使自由裁量权甚至异化扩张刑事自由裁量权，对具体的个 案进行毫无限度的自由裁量，无论出于何种目的，这些对裁量权滥用的行为最终 造成的结果只有一种，那就是司法的恣意、不公，进而出现严重的司法腐败。 总之，无论是法官自身因素的限制所造成的善意的不恰当、不合理的行使刑 事自由裁量权，还是法官投机于法律局限性的空隙进行恶意的行使刑事自由裁量 权，都会导致刑事枉法裁判，以及刑事司法的随意性。这种随意性，很容易导致 专断和滥用，可能将刑法法治引向人治，使公民的命运很可能随着法官的改变而 变化，甚至成为法官道德观念、推理逻辑以及情绪变化的牺牲品，最终使人们怀 疑刑事自由裁量权的价值及公正性，进而怀疑法治的正当性，以至于对法治失去 应有的信仰。一旦失去对法治的信仰，将会有更多的人或者出于报复心理，或者 出于抵触情绪和反社会心理来以身试法，扰乱社会。 第二章法官刑事自由裁量权负面效应之成因分析 第二章法官刑事自由裁量权负面效应之成因分析 第一节法官刑事自由裁量权负面效应的内在成因 一、部分法官自身的职业素养依然不够 案例一：2 0 0 9 年7 月1 0r ，云南省玉溪市澄江县人民法院一名法官因不满 律师在庭审笔录上的签字，现场决定把律师用手铐铐在法院里的篮球架上长达四 十几分钟。 具体案情：2 0 0 9 年7 月1 0 日，昆明某律师事务所律师何某到澄江县法院代 理一起土地使用权转让纠纷，澄江县法院民事一庭庭长洪猛单独负责审理此案。 上午8 点4 0 分，原、被告双方当事人到齐后，法官宣布开庭。被告方律师何某 当庭提出：“审判长，本案原告涉及到夫妻共同财产，应当把原告的媳妇追加进 入本案参加诉讼，我们1 5 天前向法庭申请要求追加诉讼当事人，法庭的意见是 什么? ”审判法官说：“不用追加了，我现在口头告诉你。” 事后，何律师转述了他与法官的对话。何律师说：“审判长，不同意追加原 告媳妇为当事人，是不是遗漏了当事人，程序上存在问题。”随即，洪法官说： “你的意见可以在法庭辩论时阐述观点，现在不用说了。”上午1 0 点4 0 分左右， 庭审结束后，法官叫原、被告双方当事人在庭审笔录上签字。“我拿过笔录，首 先在笔录第一页上签了字，翻开笔录第二页，笔录上遗漏了我的辩论观点。”何 律师说，辩论观点遗漏了，把“法官口头不同意追加当事人的观点补在笔录。” 此时，法官说：“不准动笔录，有什么意见可以另外提交书面意见。”何律师说： “笔录是记载整个庭审过程，如果不加上，我就不签字。”“随便你签不签字， 你爱签不签。”法官当即回答。随即，何律师把自己签在第一页上的名字划掉， 并在第二页笔录上补充：“我要求对庭审笔录进行补正，但未获准许，被告代理 人拒绝签字，并写下自己的名字。” 法官拿过笔录一看，大声说：“你有哪样权利在上面随意写字。”何律师回 答：“这是庭审笔录，代理人有权在上面签字，代理意见不完整的，我有权利在 上面写上自己的意见。” 第二章法官刑事自由裁量权负面效应之成因分析 法官说：“我之前就告诉过你，这个事不要扯了。书记员，去把法警叫来， 把他( 何律师) 拘留起来。”书记员走出法庭去叫法警。何律师说：“拘留可以， 必须有完备的拘留手续，比如要法院院长签字同意才可以。” 此时，法庭旁听席上坐有1 5 名旁听群众，目击了何律师和法官的对话。法 官坐在审判席上沉默了3 分钟左右，又向何律师提出：“给你( 何律师) 3 个选择： 一是拘留，二是罚款，三是写检查。”何律师回答：“在笔录上写拒签笔录的原因 是我的权利，所以，检查我是绝对不会写的。”很快，书记员带着两名法警走进 法庭。法官说：“把他( 何律师) 铐起来带走。”法警掏出手铐，把何律师铐了起来 带出法庭，带到法院篮球架上铐起来。何律师回忆：“我被铐时，还特别看了一 下手机，应该是上午1 0 点5 0 分左右。” 上午1 l 点半，澄江县法院副院长洪家敬得知情况后，来到法院法警大队了 解情况，随即叫法警把何律师的手铐打开，并把何律师叫到办公室了解实情经过。 此时，何律师被铐在篮球架上晒太阳已有4 0 分钟左右。 据何律师转述：当洪副院长了解情况后，对何律师说：“这个法官性子急， 案子多，压力大，他( 审判法官) 拘留你没有按程序办理手续，对不起你了，请你 理解。” 何律师离开法庭时，眼角都湿润了。尤其是被告方当事人再次开车到法院接 何律师时，他面部通红，不知说什么好。何律师心想：“我一个律师帮人打官司， 竟然会遭遇如此非法待遇。” 7 月1 1 日云南省高级人民法院获悉此事后责令玉溪市中院展开调查：1 2 日， 玉溪市中院通报，“法官铐律师”事实是存在的，且是错误的。玉溪市中院副院 长、澄江县法院院长和当事法官前往昆明，代表澄江县法院向该律师赔礼道歉。 7 月1 5 日，“铐”律师的法官被撤销庭长职务，同时被清除出法官队伍。3 分析案例背后：先不论该法官因律师拒绝签字而将其用手铐铐在篮球架上这 等行径是否足够恶劣，仅看该法官在审理案件过程中与律师之间的对话，就很难 想象他的法律修养以及道德品行何等低下，不管最后对其处理是否能使受害者满 意，仅就案件本身来看，现如今法院所接收的法官并非都是拥有极高法律素养和 学识水平的专业人士。 3 案例描述引自新浪网：h t t p ：s o c i e t y y u n n a n c n h t m l 2 0 0 90 7 1 1 c o n t e n t 一6 4 9 4 登录时间2 0 1 1 年9 月 1 0 第二章法官刑事自由裁量权负面效应之成因分析 案例二：目前，为解决退伍军人的就业问题，某些省份公检法系统采取优先 录用退伍军人的政策，以此来抚恤这些为国怀抱一腔热血的人们。公检法系统向 来提供的就业指标都比较少，在这些少之又少的指标的大部分提供给了退伍军人 之后，真正需要这些岗位的法学专业的学生进入这些部门的机会又减少了一成。 评析案例背后：公检法优先录用退伍军人是为了安置他们的出发点是好的， 但安置这些退伍军人的方法并不一定必须让公检法这些本该对专业素质有很高 要求的部门去接收。国家可以给他们提供适合他们从事的职业，进而在物质、物 质、政治、教育、住房贷款、就业等各方面保障他们的合法权益。如果一味的让 公检法系统给他们提供就业机会，那么，今后的公检法队伍将被大多数法学素质 不够，专业水准不高的人员占据，而那些真正是法学专业出身，经过专业知识培 训的法学人士将被拒之门外，无法发挥自己所长。 案例三：2 0 0 9 年，北京某法院做了一项“人民群众满意度情况”的调查， 6 8 的受访群众认为个别干警素养不高，认为普遍较低的群众占了1 2 。而影响 群众对审判工作满意度的因素集中在态度强硬、庭审打断发言、廉政问题、效率 低等方面。4 评析案例背后：当前我国法官质量参差不齐，其中虽不乏中流砥柱，然而能 够满足社会需要的高素养法官的数量还远远不够。 结合上述几个案例，可以分析得到目前造成我们国家法官刑事自由裁量权负 面效应的内因之一就是法官自身职业素养不够，虽然只是一部分法官，但由于法 官的业务素质对法官行使刑事自山裁量权有着直接的影响，因此，这个内因不可 忽视。 法官这项职业因其具有的特殊性，要求法官必须具备较高的职业素养。法官 的职业素养包括法官的理论素养主要是指他所具备的法学理论和法律知识体系， 这些都影响法官在解决实际刑事案件时对刑事政策的把握，对立法意图的体会以 及对法律术语含义的理解。在英美法国家，法官被称为“文化界的巨人”，从这 几个字中不难看出法官所具各的文化底蕴带给他的高尚职业形象和公信力。作为 一名优秀的法官，需要拥有深厚的法学功底、广博的社会知识、丰富的社会阅历 等等。除此之外，法官的职业素养还包括法官在处理具体刑事案件中所要具备的 4 案例描述引自中国法院网：h t t p ：h s x f y c h i n a c o u r t o r g p u b l i c d e t a i l p h p ? i d = 1 1 0 登录时问2 0 1 1 年9 月。 1 1 第二章法官刑事自由裁量权负面效应之成因分析 司法智慧和以民为本的职业操守。他们不仅要始终保持孜孜以求的精神去掌握娴 熟的司法技能、准确的判断能力，还必须综合考量并平衡各种社会利益需求。这 些都直接影响着法官刑事自由裁量权的行使和发挥。 一个拥有很高素质的法官，在面对需要自由裁量的情况时，会动用自身所具 备的一切理论知识和司法智慧，将案件审理的结果趋向于最大公平化。然而我们 国家的法官队伍里，真正拥有很高素质的法官并不是太多，因此，当处理具体案 件时，一旦需要动用自身的刑事裁量权的时候，他们将无所适从，最后不恰当甚 至恣意行使裁量权，以致案件处理结果的不公。笔者认为，我国法官队伍现状存 在着三组矛盾： 第一，阅历经验丰富的法官，法学理论知识过于匮乏。英美国家的法宫由于 大多从优秀的律师中产生，在经历了曲折而艰辛的成长过程后，他们具备了很高 的法律素养，办案经验丰富，处理各类问题的能力强，能够得到人们的普遍尊重 和认同。因此并不会存在阅历和理论不能同时兼备的情况。而我国，法院原有的 法官队伍里确实有许多办案经验丰富，沟通协调能力比较强的老法官存在，但是 这些法官多半是没有经过专业培训的专业军人或其他没有通过招录考试就获得 分配的老一辈工作人员。虽然经验丰富，但由于法律理论知识缺乏，难以适应不 断发展的社会形势，办案手段也不够科学、灵活，有些也都面临着退休的情况， 实在无法满足时代发展的需求。相反，拥有丰富法学理论知识的人群多半是毕业 不久的法学专业的学生，他们从学校经过几年的法学知识的学习，毕业后便被各 法院录用。按照法官法的规定，这些年轻人顺利一些的三、四年便会通过各 类考试成为法官。其实他们此时无论是社会经验还是办案经验都还远远不能适应 他们所面临的各种案件，更谈不上使那些形形色色的当事人能胜败皆服了。年轻 的法官在工作中艰行，却常常因为工作方法简单、思路狭隘而碰壁，茫然而无从 下手，与当事人很难建立和谐的沟通环境；他们整日忙于去处理成堆的案件，无 暇思考社会、钻研业务；他们工作数年，艰难地积累了一定经验后，却会因法官 的职级、工资待遇、离退休政策等问题，年富力强时不得不过早的选择离开法官 队伍，这样就出现了具备丰富法学理论的法官却没有积累相当的工作经验的现实 状况。 第二，需要处理的案子很多，但能用于审理案件的法官太少。伴随着社会的 第二章法官刑事自由裁量权负面效应之成因分析 发展，各种利益间冲突加剧，矛盾纠纷大量涌入法院，案件数量逐年攀升，法官 早已承受着超强度的工作负荷。由于法官准入门槛的提高，一些有才学却无法通 过司法考试的人被拒之门外，加之基层法官职级低，工资待遇不高等因素的影响， 一些法官离开了法官队伍，法院办案人员的数量与案件数量相比越显捉襟见肘。 一些法院以办案数量为考核指标，面对成堆的卷宗，没有法官不希望尽快办结案 件，以便多办案或多一些闲暇。这样在日复一日，年复一年的大量、繁杂的案件 中，基层法官难免会有些枯燥、单调、乏味的感觉，这虽然会依法官责任心的不 同而有所差距，但是总的说来，会让法官在过度的工作中失去精益求精的、深入 研究和探询问题的工作作风，影响了法官司法能力的提升，直接导致办案质量不 高。例如，由于案件多，法官在形成法律文书的过程中，经常会“简明扼要”的 分析论证，由于说理性不充分，虽然判决无误，可当事人因为看不懂，不买账， 拿着判决书到处告状。 第三，人情和法理难以取舍。中国是一个人情社会，法官并非生活在“世外 桃源”，他们需要面对各种诱惑和干扰，周旋于各种利益之间。办理一个案件， 有时会承受着来自方方面面的人情、亲情，如果视这些于不顾，招来骂声是小， 有的甚至会直接影响其正常生活。而法院行政化的领导模式，使法官的处境更为 微妙。就法官当前的社会地位和收入水平，他们不得不拿出相当部分的精力去考 虑自己的升迁、住房、子女的教育等等的问题，特别是一些偏远地区的法官，还 在为基本生活的保障而奔忙。这些问题处理不好，很容易出现廉政问题、作风问 题。此外对法官身份的简单认识，还会忽视很多社会因素。有些案件，案情简单， 可一经宣判，却闹得原告不服、被告也不服。相比之下，中国的法官与英美一些 国家的法官社会地位待遇方面确实存在着较大的差异。但这绝不能简单的去比。 法官要将自己置身于整个社会中，深刻的去认识。认识我们的政党、认识国家的 发展阶段、社会主要矛盾，法院的作用等等。中国社会在某种程度上仍是一个传 统文化烙印很深的社会，各种民风、民俗、乡规、，民约相互交织，民间朴素的思 维方式常与法治的价值取向不相统一。有的法官没有认识到这一点，站在高高的 法台上，手拿法律的利器，简单的用法律视角去看问题，脱离社会远离民众，为 办案而办案，这样行使司法权无法得到民众理解和支持。这些都造成了我国法官 两难的境地。 第二章法官刑事自由裁量权负面效应之成因分析 以上三种矛盾的存在，都不利于法官在刑事司法审判过程中科学合理的行使 刑事自由裁量权，这些矛盾亟待克服，这些难题也亟待解决。 二、部分法官自身的道德修养过低 案例四：2 0 1 1 年1 月1 9 日，泗阳县人民法院判决泗洪县人民法院执行局原 副局长刘增洪有期徒刑七年，并处没收财产一万元。刘增洪，先后任泗洪县人民 法院助理审判员、审判员、执行局副局长等职务。自1 9 9 2 年以来，刘增洪在执 行局( 庭) 工作期间，利用职务便利非法多次索取、收受案件当事人贿赂，并为他 人谋取利益。s 分析案例背后：刘某虽是以执行局副局长的身份被判处，但这之前他也曾经 是法官的身份，身为法官却未具备法官应有的道德品行，而是以权谋私，滥用司 法权。道德品行低下的法官，一旦动用自身的刑事裁量权，那后果可想而知。 由此案引出造成法官刑事裁量权负面效应的另一内因，就是一部分法官缺乏 法官应具备的道德素养，而恣意滥用刑事司法裁量权。 我国法官法明确规定了担任法官所应具备的条件之一就是要有良好的品 行。这里所说的品行，首先是指法官作为一个普通人的个人品质和道德操守。法 官作为社会的一员，应当遵守公民的道德规范，作一名国家的好公民。这意味着， 法官只有在r 常生活和处理个人事务以及社会关系中，严格的遵守社会公认的道 德规范，才能先人一步得到公众的尊敬和认可，享有良好的个人声誉之后，在公 众当中树立自己的权威和良好形象。其次，这里的品行，还应当是指法官相较于 一般公民，所必须要拥有高于一般人的品德修养。就像美国耶鲁大学法学院院长 哈罗德h 柯在一次开学典礼上曾说过的，“永远别让你的技巧胜过你的品德。”6 那 样，所有法学专业的人，都不可以仅仅关注法律技艺上的培训，更要锻造法律人 的道德品性。“厚德”才能“载法”，法官道德品质高尚，就会表现出应有的道德 行为水准，产生强烈的事业心和高度的责任感。这既是法官提高自身修养的必经 途径，更是成为“公平、公正化身”的前提条件。如果每个法官在从事审判工作 的过程中，都勇于维护法律，不畏权势，不计个人得失，追求处理案件客观公正， 5 案例描述弓i 白：宿迁日报社数字报刊平台。h t t p ：，印a p e s q d a i l y c o m s q r b h t m l 2 0 1 1 _ 0 5 2 6 c o n t e n t 2 3 7 2 4 1 登录时问2 0 11 年1 0 月 6 时评：别让法官的职业技巧胜过个人品德，新华网 第二章法官刑事自由裁量权负面效应之成因分析 就不会出现类似上述案件所提到的刘某那种徇私枉法，滥用刑事自由裁量权，以 权谋私，损害公平和正义的情况。 除了上述两种主要内因之外，法官的个人经历和生活环境也同样影响着法官 的刑事自由裁量权的行使。比如，法官自身的经历可能会使他在审理案件之前就 对某个案件的审理先入为主，进而影响他公正的裁判。 第二节法官刑事自由裁量权负面效应的外在成因 一、法律本身的局限性和不确定性 案例五：1 9 9 7 年2 月，某国有公司老总刘某因玩忽职守，给该公司造成重 大损失。1 9 9 8 年1 0 月，被公安机关执行逮捕，此后该案件一直拖到2 0 0 0 年3 月，才由检察机关向2 法院起诉。按照1 9 7 9 年刑法1 8 7 条的规定“国家工作人 员玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处五年以下有期 徒刑或者拘役。”据此，刘某的行为无疑应当构成玩忽职守罪。但1 9 9 7 年新刑法 第3 9 7 条将玩忽职守罪的犯罪主体改为“国家机关工作人员”。谁都知道，国有 公司不是国家机关。7 因而按照新刑法，刘某就不能成为玩忽职守罪的主体。如 果问题只到此，只需要依照“从旧兼从轻”的原则，适用新刑法对其无罪宣判即 可。但使问题变得复杂的是1 9 9 9 年1 2 月全国人大常委会对刑法的修正案，该修 正案第2 条对新刑法第1 6 8 条作了修改，把国有公司、企业的工作人员，由于严 重不负责任或者滥用职权，造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利 益遭受重大损失的行为，即“国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪”。而 刘某是在2 0 0 0 年被起诉的，因此他的行为又可构成“国有公司、企业、事业单 位人员失职罪”。这种情况下，法官就面临着如何适用刑法的问题。8 评析案例背后： 由此案引出造成法官刑事自由裁量权负面效应的其中一个外因，是法律自身 的局限性和不确定性，扩张了法官刑事自由裁量权的行使空问，一旦把握不好， 就难以避免出现法官无法正确行使刑事自由裁量权的局面。 7 虽然1 9 8 7 年高检法( 二) 字第1 8 号对玩忽职守罪的司法解释曾将全民所有制企业和事业单位中的t 作 人员不适当地解释为国家机关工作人员，但由于它是针对旧刑法，所以对新刑法并无约束力 8 案例描述引自：h t t p ：w w w i o l a w o r g c n s h o w w a r t i c l e a s p ? i d = 2 0 7 6 中国法院网。登陆时间：2 0 11 年i o 月。 第二章法官刑事自由裁量杈负面效应之成因分析 社会的发展之快总是超出了立法者的预见能力。成文法的局限性使得任何一 部刑法典或刑事法律都不可能绝对完备，这样就将弥补成文法缺陷的重任交到了 裁判者的手中。然而法律的局限性和不确定性都可能扩张法官刑事自由裁量权的 自由度，这就给越界行使自由裁量权或不当行使自由裁量权提供了空间。具体来 讲有以下几种可能： ( ) 模糊的法律规定使得限制法官刑事自由裁量权的依据不够明确 1 法律语言的模糊性。为了能使法律规定尽可能的囊括可能发生的多样化的 案件情况，立法者总是尽量使用一些周延性和概括性比较强的语言。然而这种过 于概括的语言，会使得法律规定过于模糊。比如，我国刑法为了能涵盖所有的犯 罪情形，立法者喜欢在法条中使用“其他情形”或“其他情节”做概括性的补充。 在描述犯罪程度时，用“严重”、“特别严重”“危害性比较大”等等这种无法让 法官据以精确判断的语言。为了能区别实现因人而异的情况，在法条规定中大量 的适用“或者”、“可以”等字眼，而在这些模糊性规定没有再通过司法解释或其 他规定进一步明确的情况下，法官也就只能比较自由的进行刑事自由裁量了。 2 法律原则的规定比较模糊。我国现行刑法中关于原则性的规定中除了罪刑 法定这一总括性原则以外，并没有其他具体条文对法官的刑事自由裁量权做出明 确的规定，