（经济法学专业论文）计算机软件知识产权的国际保护研究.pdf

哈尔滨下程大学硕士学位论文 摘要 计算机软件产业的快速发展和软件开发技术的变迁必然要求为其提供保 护的法律制度做出回应，并相应调整其保护模式。虽然在世界上大多数国家 和有关国际条约中，对计算机软件均已采用以版权法为主体的法律保护体系， 但是现在越来越倾向于对软件产品的设计技术思想进行仿制，而非直接拷贝 复制，以版权法为主的保护模式已经不能为软件相关发明提供充分的保护。 为此，许多国家的产业界和法律界不得不寻求更有效的保护计算机软件的法 律途径。 当今，软件的法律保护所采取的版权模式面临着新的挑战，本文从法律 角度分析软件的定义入手，以维护我国利益、寻求权利人利益与公众利益的 平衡为基础，研究计算机软件的知识产权保护方式问题。在评述软件各种保 护方式的同时，着重分析了软件版权和专利权保护中的利益平衡，从而得出 软件版权专利权混合保护模式能够满足我国软件产业发展的需要，又能适应 软件业发展的国际往来。最后，本文提出了构建我国计算机软件知识产权保 护制度应遵守的基本原则，并进行立法、司法思考。 关键词：计算机软件；知识产权；国际法律保护 哈尔滨工程大学硕士学位论文 a b s t r a c t t e c h n o l o g yo fc o m p u t e rs o f t w a r eh a sb e e nd e v e l o p i n gr a p i d l ys i n c et h ep a s t m e d i ac e n t u r y ，a n dt h el e g a lp r o t e c t i o nm o d eo fc o m p u t e rs o f t w a r es h o u l db e a d j u s t e da c c o r d i n gt ot h i sk i n do fr a p i dd e v e l o p m e n t t h o u g ht h el e g a lp r o t e c t i o n s y s t e mo fc o p y r i g h th a sb e e ns e tu pi nt h em o s to fc o u n t r i e si nt h ew o r l da n di n t h er e l a t i v ei n t e r n a t i o n a lt r e a t i e s ，w es h o u l dc h a n g et h et r a d i t i o n a lm o d eb e c a u s e t h et o r t e r st e n dt oi m i t a t et h es o f t w a r e sd e s i g n a t i o nt h o u g h t si n s t e a do fc o p y i n g t h e md i r e c t l y ，a n dt h ec o p y r i g h tl a wi sn o ta b l et op r o v i d ee n o u g hp r o t e c t i o nf o r c o m p u t e rs o f t w a r e m o r ea n dm o r ec o u n t r i e sa r et r y i n gt of m dan e ww a y ，a n d t h e nt h ep a t e n tp r o t e c t i o ni sn e e d e d w h i l en a r r a t e sa n dc o m m e n t st h es o t h v a r ee a c hp r o t e c t i o nw a y ，h a sa n a l y z e d i nt h es o f t w a r ec o p y r i g h ta n dt h ep a t e n tp r o t e c t i o nb e n e f i tb a l a n c ee m p h a t i c a l l y ， t h u so b t a i n st h es o f t w a r ec o p y r i g h tp a t e n tm i xp r o t e c t e dm o d et ob ea b l et os a t i s f y o u rc o u n t r ys o f t w a r ei n d u s t r yt h en e e dt od e v e l o p ，a l s oc a na d a p tt h es o f t w a r e i n d u s t r yd e v e l o p m e n ti n t e r n a t i o n a li n t e r c o u r s e f i n a l l y ，p r o p o s e dc o n s t r u c t sb a s i c p r i n c i p l e w h i c ho u rc o u n t r y c o m p u t e rs o f t w a r e i n t e l l e c t u a l p r o p e r t yn g h t s p r o t e c t i o ns y s t e mo b s e r v e s ，a n dc a r r i e so nt h el e g i s l a t i o n ，t h ej u d i c i a lp o n d e l k e y w o r d s ：c o m p u t e r s o f t w a r e ；i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t ； i n t e r n a t i o n a ll e g a lp r o t e c t i o n 哈尔滨工程大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：本论文的所有工作，是在导师的指导 下，由作者本人独立完成的。有关观点、方法、数据和文 献的引用己在文中指出，并与参考文献相对应。除文中已 注明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或集体已 经公开发表的作品成果。对本文的研究做出重要贡献的个 人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到 本声明的法律结果由本人承担。 作者( 签字) ：型! 塞生 日期：7 诵年牛月2 日 哈尔滨_ 程大学硕士学位论文 1 1 研究背景 第1 章绪论 随着计算机行业的迅猛发展，计算机技术的不断进步，计算机已经深入 到各行各业中。软件，作为计算机的组成部分，已经越来越显得重要。但是 就在计算机软件业迅速发展的情况下，软件的开发者以及软件的合法拥有者 们有了越来越多的困惑：如何制止异常猖獗的盗版? 如何规范已司空见惯的 软件免费下载? 网络游戏软件“私服 、“外挂”问题为何如此严重? 如何减 少软件著作权和专利纠纷? 怎样保护我国软件产品在国际市场的权益? 面对 这样的软件发展环境，如何更好的为我国软件产业的发展提供法律保护，是 现在亟待解决的问题。 1 1 1 计算机软件版权立法保护的历史发展及现状 自七十年代以来，世界各国普遍加强了计算机软件的立法保护。1 9 7 2 年， 菲律宾在其版权法中规定“计算机程序”是其保护对象，成为了世界上第一 个用版权法保护计算机的软件的国家。在美国，美国版权局于1 9 6 4 年就已开 始接受程序的登记，国会于1 9 7 4 年设立了专门委员会，研究同计算机有关的 作品生成、复制、使用等问题，并于1 9 7 6 年和1 9 8 0 年两次修改版权法，明 确了由版权法保护计算机软件。随后，匈牙利于1 9 8 3 年，澳大利亚及印度于 1 9 8 4 年先后把计算机软件列为版权法的保护客体。世界知识产权组织曾于 1 9 7 8 年公布了称为保护计算机软件示范条款的建议性文件，作为对各国 保护立法的一种建议和参考，但在公布后的实践中，该示范条款并未发生多 大影响。1 9 8 3 年世界知识产权组织提出了计算机软件保护条约草案，要 求参加条约的国家使之国内法律能达到一定的“最低要求”，以防止和制裁 侵犯软件权利人权利的行为。但是各国专家普遍认为，缔结新条约的难度较 大，且在目前情况下，大部分国家都以版权法保护计算机软件，只要能将计 算机软件纳入版权法的国际公约中，就能达到保护的目的。1 9 9 4 年4 月1 5 日，关贸总协定乌拉圭回合各缔约方在马拉签署了与贸易有关的知识产权 包括假冒商品贸易协议( t r i p s ) ，其第1 0 条规定“计算机程序，无论是原 始资料还是实物代码，应根据伯尔尼公约( 1 9 7 1 ) 作为文学作品来保护。 另一方面，世界知识产权组织于1 9 9 6 年1 2 月2 0 日通过了世界知识产权组 哈尔滨工程大学硕士学位论文 织版权条约，其第四条明确规定不论计算机程序表达方式或表达形式如何， 均作为佰尔尼公约第2 条意义上的文学作品受到保护。这两个协议 和条约为国际间计算机软件版权保护提供了统一的标准和依据。 1 1 2 计算机软件专利保护的立法 在大多数国家，都没有直接把计算机软件纳入专利法的保护范围，因为 一开始计算机软件被认作是一种思维步骤。根据各国的专利法，不能成为专 利法的保护客体。但在实践中，人们认识到当计算机软件同硬件设备结合为 一个整体，软件运行对硬件设备带来影响时，不能因该整体中含有计算机软 件而将该整体排除在专利法保护客体范围之外，计算机软件自然而然地应当 作为整体的一部分可得到专利法的保护。固在日本1 9 7 6 年公布的有关计算机 程序发明审查标准第一部分、英国1 9 7 7 年公布的对计算机软件的审查方针， 及美国1 9 7 8 年对计算机软件发明初步形成的f r e e m a n 两步分析法审查法 则及它们的后续修改中普遍规定：单独的计算机软件是一种思维步骤，不能 得到专利法的保护；和硬件设备或方法结合为一个整体的软件，若它对硬件 设备起到改进或控制的作用或对技术方法作改进，这类软件和设备、方法作 为一个整体具有专利性。t l j 在国际上，涉及计算机软件专利保护的国际性公约有两个，一个是1 9 7 3 年1 0 月5 日签署，1 9 7 7 年1 0 月7 日生效，1 9 7 9 年6 月开始实施的欧洲专利 公约，它规定对软件专利的审查标准要注重实质，一项同软件有关的发明如 果具有技术性就可能获得专利。另一个是1 9 7 6 年6 月1 9 日签署，1 9 7 8 年1 月2 4 日生效的专利合作条约，它规定了软件专利的地域性限制：一个软件在 他国获得专利的前提是进行专利申请。 1 1 - 3 计算机软件商业秘密保护的立法 在未采用版权法保护计算机软件之前，人们一直使用商业秘密法对软件 进行保护，当现在国际上大多数国家纷纷将软件纳入版权法保护范围时，与 计算机有关的某些数据和信息仍受商业秘密法的保护。但绝大多数国家都没 有专门的商业秘密法( 除美国等个别国家外) 。在这些国家商业秘密法的内容 散见于合同法、反不正当竞争法、刑法及侵权法中。但是国际上对计算机软 件采取何种方法保护并未达成共识，各国法学家在版权法、专利法、商业秘 密法、专门立法中冥思苦想，比来较去日本、韩国和巴西都曾试图不用版 2 哈尔滨工程大学硕士学位论文 权法，而采用另行制订新法的方法来保护计算机软件。他们指出无论采用专 利法还是版权法来保护计算机软件，都是不合适的，力主制定专门的法律来 保护。但由于美国强烈反对，迫于压力，日本、韩国和巴西最终仍通过修改 版权法，把计算机软件列为保护对象。 1 1 4 中国对计算机软件的法律保护 为了应对盗版，促进软件行业的有序发展，我国寻求利用法律手段来对 计算机软件加以保护，其中最为人们所熟知的是2 0 0 2 年实施的修订后的计 算机软件保护条例。在中华人民共和国著作权法第三条中明确了将计算 机软件作为“作品”而予以保护，与该法配套制定的计算机软件保护条例 则具体规定了计算机软件著作权人享有的权利以及对于软件侵权行为的惩处 等。在计算机软件保护条例第二章第八条中规定了软件著作权人享有修 改权、复制权等等，其中修改权是指“对软件进行增补、删节，或者改 变指令、语句顺序的权利”：复制权是拧将软件制作一份或者多份的权利 。 未经软件著作权人许可而将软件进行非法复制和销售显然侵害了软件著作权 人的复制权，但是对于他人延用原软件的设计思想和原理而开发出新的软件 产品的情况，则难于界定其是否构成对原软件著作权人的修改权的侵权行为， 这是由于在计算机软件保护条例第六条中指明该条例对软件著作权的保 护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等，而仅 仅保护软件的表达形式具体的代码化指令序列或是可以被自动转换成代 码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列( 见该条例第三条) 。通 常在软件开发体系中，占据重头的是软件系统的总体设计，包括原则设计和 详细设计，其中涉及到程序流程，系统输入输出设计，数据处理方法，程序 的设计说明等等，亦即软件的设计思想。在完成软件的总体设计之后，根据 程序流程图使用某种编程语言来编制源程序，即将程序流程图变为一种有着 具体表现形式的版权意义下的“作品 相对来说已经不需要花费过多的投入。 换句话说，只要得到流程图及相关的设计说明，那么就能容易地编写出源程 序。由于版权保护的仅仅是将软件设计思想具体化了的代码化指令序列，或 是可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序 列，这就造成在版权保护体系下。体现了软件开发者创造性劳动的设计思想 反而无法得到保护的缺陷，而能够弥补这一缺陷的正是被人们所忽略的专利 保护。 哈尔滨丁程大学硕士学位论文 1 2 文献综述 对于计算机软件知识产权法律保护理论的研究，自从问题一产生，国际 上就有人提出针对计算机软件这一新兴技术的特点而设立独立的保护模式， 但是遭到许多人的反对，最主要的反对理由在于：新兴事物都带有和其他不 同的特点，若每出现新兴事物都带有和其他事物不同的特点，若每出现一件 新兴事物都设立独立的保护模式是不可能的。同时，当时美国出于急于保护 软件的心理，认为设立独立的保护模式耗时过长，不能对国内迅速发展的软 件产业立即保驾护航。因此，人们竭力将软件纳入已有的法律体系中，但无 论将软件纳入何种法律体系都出现难以克服的弊端，继而，大多数国家针对 计算机软件的特点修订了原有的版权法体系，专利法体系，虽然取得了一定 的成效，但是在一定程度上也破坏了原有的体系。随着软件技术的发展，有 关软件的新问题也不断出现，软件和现有保护方法的不适应处处可见，使得 人们不重新考虑独立的保护模式。 支持采用版权法保护模式的人们也承认了版权法中有些条款不适合软件 作品，但他们认为因某些地方不合适便采用独立保护模式的方式来解决问题 的做法过于草率，因为每一种新客体的出现，和原有的法律体系必然有某些 不适合之处，每次都采用独立的保护模式加以解决是不切实际的。对有些人 所持的“程序作品与传统的版权法保护客体一文字作品大相径庭 的反对 理由，支持者的观点是：电影、录像等作品与文字作品也有不少不同之处， 为何电影录像出现后，能对传统版权法进行修订，使之保护范围扩充到这些 作品，而对软件作品就以它与传统版权作品有所区别为由去否定它的版权性 呢? 支持者坚持认为解决这一问题的途径是要从计算机的本身特点出发，对 版权法的法律规范作必要的调整，使之符合软件作品这一客体。 在计算机软件独立保护模式方面，我国学者们研究不多。其中，李温先 生和马治国、孙可舟二位学者的观点具有代表性。马治国、孙可舟二位学者 从计算机软件的类型出发，认为计算机软件种类繁多，各种软件相互之间差 异很大，因此，对计算机软件的立法保护应该按照不同的种类区别对待，包 括算法在内的许多智力成果，单独依赖于版权法或专利法予以保护都是不合 适的，对软件的保护应该是版权法、专利法以及专门法律综合保护的体系化。 李温先生在也论保护计算机软件的法律模式及其选择一文中讨论了 保护软件的两种主要法律模式版权法和专利法的利弊，提出了今后的发 展方向应该是制定独立的法律保护模式，并通过介绍国际上有关软件独立保 4 哈尔滨工程大学硕士学位论文 护模式的先例，阐述了作者对于计算机软件的独立法律保护模式的思考。李 温先生认为，依照版权法和专利法体系对计算机软件进行保护的实践并不十 分成功，都会因为版权法和专利法各自的局限而遇到相应的问题。随着我国 计算机软件产业的不断发展，有必要制定一部专门的法律，使软件与专利、 商标、版权作品、商业秘密等并列成为知识产权的保护对象。这对于我国软 件行业的发展无疑有着巨大的推动意义。 有的学者认为，软件兼有“思想 和“表达的双重性，是区别于版权 法其他保护客体的显著特征。“思想表达二分法”是版权法的基石与遵循的核 心原则。二分法原则要求版权法只保护软件“创作思想的表达形式”，不保 护软件“表达形式的创作思想 ，但是计算机软件的精华正是“创作思想 ， 单纯依靠版权法保护软件会使软件最有价值的部分得不到保护。同时，也有 学者指出，软件是一种复合型知识产权，兼有版权法和专利法的属性，因此 单纯采用专利法或版权法保护软件都不是最佳途径。【2 l 纵观世界各国的做法和各位学者的观点，虽然在采用何种保护模式上看 法不一，但是都有这一共识：采用版权法模式保护计算机软件有着各种弊端， 这在版权法的基本原则之内是难以克服的困难。 1 3 本文的写作思路及创新之处 1 3 1 写作思路 本文的写作思路是首先总结了世界上对计算机软件最主要的几种保护方 式，又简述了世界主要国家和国际组织或地区对软件的法律保护实践，然后 采用比较研究的方法，理论联系实际，对国际上现有计算机软件知识产权法 律保护模式的利弊进行了分析，从国际上对计算机软件的保护措施的比较谈 我国对计算机软件知识产权的国际保护。 本文拟分三部分：绪论、正文、结论。绪论，介绍了本论文的写作背景、 研究目的、意义及写作思路；正文部分共四章：第二章论述了计算机软件的 法律概念、分类及特征，第三章论述了计算机软件知识产权国际保护的法律 模式及各国或地区的法律保护实践，第四章对国际上现有计算机软件知识产 权法律保护模式的利弊进行了深入分析；第五章论述我国应如何从法律角度 保护计算机软件。 哈尔滨工程大学硕士学位论文 1 3 2 本文的创新之处 自2 0 世纪6 0 年代以来，伴随计算机软件产业的形成和壮大，计算机软 件法律保护也逐步得到世界各国的普遍重视。而且，随着计算机技术的发展， 特别是数字技术和互联网技术的发展，对计算机软件的法律保护又提出了许 多新的问题和挑战。世界有关组织和各主要国家关于计算机软件法律立法保 护的发展脉络，以及有关立法的现状，特别是各国发展和争论中提出的各种 观点，对进一步研究我国计算机软件的立法保护有着重要的指导意义。 应该说，软件的知识产权保护既是个热点，也是个难点，学术界观点众多， 资料浩繁。笔者在写作本文过程中没有简单的重复此前的学说观点，在对软 件知识产权保护的全貌进行了系统的反思与回顾后，本文的研究范围选择了 在软件版权保护技术、软件反向工程、软件版权保护期限等此前探讨较少但 实践性又比较强的问题上着力。同时，与很多学者有所不同在是，笔者在分 析软件版权保护的先天不足后并不主张放弃版权保护，丽是提出要在坚持中 改进，并在改进中坚持。 近几年来，我国关于计算机软件知识产权法律保护制度研究取得了一定 的成果，与现有研究成果相比，本文有以下创新之处： l 、作为探索，笔者认为计算机软件应当实现可专利化，但专利保护本身 也许并非最佳选择，但不失为现阶段的一个次优选择。专利保护如果成为中 国现阶段的立法选择，其构建方式和原则必须慎之又慎，授权门槛、保护期 限等机制都需要进一步的调整。 2 、结合计算机软件产业的特点，笔者认为应当肯定反向工程的合法性。 但是同时，反向工程的实施要控制在一定的限度之内。为此，在我国今后的 立法中，应当注意以下几点：第一，考虑反向工程的使用目的合法，应当是 为了实现新软件与其他软件的兼容；第二，反向工程的主体合法，应当是计 算机软件的合法持有人：第三，实施反向工程的对象限于为实现兼容所必需 的部分：第四，以用于开发自己的新产品的反向工程研究，在获利后必须向源 软件支付一定的专利使用费。 6 哈尔滨工程大学硕士学位论文 第2 章计算机软件的界定 2 1 计算机软件的法律概念及分类 2 1 1 计算机软件的法律概念 计算机软件简称软件，该术语最早使用是在1 9 5 9 年。在法律概念上，世 界上多数国家和国际组织的立法对计算机软件的规定较为一致。 世界知识产权组织( w i a o ) 在1 9 7 8 年发表了保护计算机软件示范法条， 该示范法条将计算机软件阐述为“计算机程序、程序说明和程序使用辅助材 料 。其中“程序 指能够使计算机具有信息处理能力，以标志一定功能， 完成一定任务或产生一定结果的指令集合。“程序说明 指用文字，图解或其 他方式，对计算机程序中的指令所作的足够详细、足够完整的说明和解释。 “程序使用指导 是指除了程序和程序说明以外的，用以帮助理解和实施有 关程序的其他辅助材料。之后世界知识产权组织的这一定义为世界许多国家 所采用。美国在1 9 8 0 年修订的版权法中，对计算机软件的定义为：“一组旨 在直接或间接用于计算机以取得一定结果的语句或指令 。在美国的判例中， 程序码的文字部分、程序码非文字部分、程序操作部分、屏幕显示、用户界 面等逐步被纳入了版权法的保护范围。日本在1 9 8 5 年的著作权修改草案中， 也将计算机软件列入了著作权的保护范围。它将计算机软件定义为“能使计 算机完成某种功能的一组指令 ，但它将“为完成程序作品而使用的程序语 言、规则和方法”排除在保护对象之外。英国、法国等一些欧洲国家则是直 接把计算机程序视为程序文字作品，用版权法加以保护。不过他们并未对计 算机软件作出明确定义，他们认为计算机技术在未来发展之中可能会改变计 算机软件的性质，在目前，计算机软件应包括以任何方式、语言、符号或代 码表现的一系列指令，用以使计算机执行定的任务或功能。【3 】 我国对计算机软件的定义与世界知识产权组织基本一致。根据我国计 算机软件保护条例的规定，计算机软件是指计算机程序及其有关文档。计 算机软件保护条例对计算机软件的具体解释是：( 1 ) 计算机程序，是指为 了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指 令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号 7 哈尔滨工程大学硕士学位论文 化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。( 2 ) 文档， 是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及 使用方法的文字资料和图表等，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。 2 1 2 计算机软件的分类 由于计算机软件是包括程序、数据及相关文档的完整集合，可见计算机 软件由两部分组成：一是机器可执行的程序和数据；二是机器不可执行的，与 软件开发、运行、维护、使用等有关的文档。 l 、根据使用目的不同，一般可以把计算机软件分为三类：( 1 ) 系统软件： 指为专门的( 处理器、内存、输入输出设备及各种程序和资料等) 使用效率和 使用的方便程度的软件。它包括操作系统、计算机语言及其处理程序、数据 库管理系统、网络系统和实用程序。操作系统是用于管理、操纵和维护计算 机使其正常高效运行的软件，它是计算机软硬件资源的管理者和软件系统的 核心。任何其他程序的运行都必须依赖操作系统。计算机语言是人机对话、 进行信息交换所使用的语言，如目前使用高级语言，有b a s i c 语言、c 语言、 j a v a 语言、v b 语言等。数据库管理系统是用于存储、利用和管理大量的数 据的，它可以使多个用户共享同一数据资源。网络系统软件主要是指网络操 作系统，其主要功能是支持计算机与计算机、计算机与网络之间的通信，提 供各种网络服务，保证实现网络上的资源共享与信息通信。实用程序则是一 些工具性的服务程序，如编辑程序、打印管理程序、测试程序、诊断程序等。 ( 2 ) 支持软件：指为专门的或一类计算机系统而设计的、旨在提高软件生存 周期的分析、开发、管理、维护和培训的效率和质量所用的软件。( 3 ) 应用 软件j 指使一台计算机系统实现某种操作能力( 控制、计算或数据处理) 、一 般能直接产生经济效益或社会效益而专门生产的软件。应用软件中有用户自 己开发的软件系统，也有，在市场上购买的软件系统。市场上销售的应用软 件一般有以下几种：程序库，主要用于数值计算和统计分析；软件包，针对 某中应用而设计的应用程序，如我国的w p s 文字处理软件；套装软件，这种 软件的各个组成程序可在运行中方便地互相切换，共享数据，操作连贯，功 能互补，如微软公司的办公软件m i c r o s o f to f f i c e 。 2 、根据计算机软件的核心部分( h p 计算机程序) 的存在形式可分为：( 1 ) 源程序：指用某种高级语言或汇编语言编写的程序，是面向用户的程序。( 2 ) 目标程序：指能在某台计算机系统上直接运行的机器指令的组合，是面向 计算机的程序。( 3 ) 微程序：用于将机器指令分解为若干更为基本的微操作 8 哈尔滨工程大学硕士学位论文 序列，以完成机器指令所代表的一项基本功能的一系列微操作码的组合。( 4 ) 固件：即把程序以某种特定方式固化在硬件中( 如r o m ，e p r o m ，e e p r o m 等) ，成为硬件的一部分，不能由计算机系统本身改变。 3 、在法律层面上，计算机软件主要可划分为自由软件、公共软件、共享 软件、商业软件和免费软件。自由软件( f l e es o f t w a r e ) 是指允许任何人使用、 拷贝、修改、分发( 免费或少许收费) 的软件。尤其是这种软件的源代码必须 是可得到的。“自由软件”是指用户运行、拷贝、研究、改进软件的自由，更 准确地说，是指三种层次的自由：研究程序运行机制，并根据你自己的需要 修改它的自由；重新分发拷贝，以使其他人能够共享软件的自由；改进程序，为 使他人受益而散发它的自由。自由软件有两大特征：一是可以免费使用，二 是公布源代码，用户可以自己修改、发行。我们还经常注意到“开源软件 这个概念。“开源软件的英文为o p e ns o u r c es o , w a r e ，简称为o s s ，直接 的字面意思是公开源代码的软件。软件既然连源代码都公开，那么使用自然 是自由的，因为用户可以利用公开的源代码自己编译为可运行的程序。因此， 开源软件和自由软件一样，具备可以免费使用和公布源代码的主要特征，所 以在不刻意追究微小差异的情况下，我们可以认为开源软件和自由软件是两 个等价的概念。公共软件( p u b l i cd o m a i ns o f t w a r e ) 就是没有版权的软件，任 何人都不能就公共软件主张权利。在这里，“公共( p u b l i ed o m a i n ) 即指“无 版权( n o te o p y r i g h t e d ) 。它是非e o p y l e f l 自由软件( n o n e o p y l e r e df r e es o f t w a r e ) 的一种特殊情况。共享软件( s h a r e w a r e ) 是以“先使用后付费 的方式销售的 享有版权的软件。根据共享软件作者的授权，用户可以从各种渠道免费得到 它的拷贝，也可以自由传播它。用户总是可以先使用或试用共享软件，认为 满意后再向作者付费；如果用户认为它不值得花钱买，可以停止使用。共享软 件在购买之前通常会有一定的功能限制，如使用时间限制、次数限制、功能 不完全等。商业软件( c o m m e r c i a ls o f t w a r e ) 是由商业公司开发，通过收取使 用费而牟利的软件。用户如果要使用商业软件，必须得到权利人的许可。免 费软件( f r e e w a r e ) ，不过“f r e e w a r e ”没有一个清晰的定义，它通常指那些允 许分发不允许修改的软件包( 不提供源代码) 。这些包不是自由软件，因此不 能用“f f e e w a r e 来指自由软件( 自由软件) 。【4 】 9 哈尔滨工程大学硕士学位论文 2 2 计算机软件的特征 2 2 1 计算机软件的一般特征 计算机软件具有非常复杂的法律特征。计算机软件具有传统版权法中的 作品属性，然而，它又极具个体特色而使其有别于传统的作品，这也是目前 有关软件保护模式始终不能真正确立的原因所在。具体说来，计算机软件具 有如下特征： l 、软件具有智力创造性。计算机软件是人类智力创作的产物。从软件的 开发过程来看，它的产生需要开发人员具备专业技术知识，花费大量的实践 和投入大量的人力、物力，更是一个极其复杂的脑力劳动过程。计算机软件 开发工作量的单位是“人年”，即一个专业技术人员工作一年，由此可见软 件中所凝集的人类劳动，软件的价值就在于此，而与其载体( 如磁盘、光盘等) 无关。 2 、软件具有实用性。与一般文字作品相比，计算机软件渗透到经济领域 和社会生活的方方面面，具有广泛的使用价值，能够产生巨大的经济效益和 社会效益。人们利用计算机软件处理信息、协助工作，大大提高了生产效率。 计算机软件的应用程度已经成为显示一国综合实力和社会进步程度的重要标 d o 一 j i ! p o o 3 、软件的思想与表现具有不可分割性。计算机软件的特殊性质使得它除 了具有明显的思想与表现之外，还有一个模糊的中间区域，在这个区域，思 想与表现之间没有明显的范围界限，它们相互渗透，相互交叉，难以区分， 这是软件和传统版权作品的重要区别。 4 、软件具有“作品性 和“功能性 双重属性。软件是由数字、符号和 文字等特定的计算机语言进行表达，并固定在一定的介质上，如纸、磁盘、 光盘等，是版权法中的作品；同时它又可以驱动计算机硬件或其它设备装置 实现一定的逻辑步骤、完成某一特定任务，实质又是一种实用技术工具。所 以软件不同于仅供人们欣赏和学习的传统作品，而是一种功能性作品。它的 价值不仅体现在它的表现形式上，更体现于开发软件所用的方法、技巧、算 法等。 5 、易侵权性。计算机软件的复制很方便，其内容可以原封不动地复制到 其他计算机、磁盘等载体中，对使用效果也不会产生任何影响。因此，非法 复制或出售其复制软件的成本非常低。计算机软件的改编也很容易，将他人 的源程序改编成形式截然不同，实质内容完全一样的新程序是非常简单的。 l o 哈尔滨工程大学硕士学1 1 i ) = 论文 同时，由于计算机软件的技术特征只体现在计算机程序的运行过程中，而不 表现在运行的结果上，再加上许多算法、设计方法是软件人员共享的知识， 因此计算机软件的侵权有隐蔽性，要提供侵权的证据较为困难。 6 、软件更新换代快，经济寿命较短。计算机软件的寿命一般来说，大致 是3 5 年，较短的只有l - 2 年，甚至有些软件上市几个月就被该软件的高级 版本所取代。同样，当有新的同类软件产生，原有软件的实际效用也就大大 降低，很快就会被市场淘汰。随着计算机软件产业的迅速发展，软件的技术 生命周期将会越来越短。哆j 2 2 2 计算机软件的知识产权特征 l 、软件的无形性。知识产权的客体是无形的智力创作性成果，它是一种 可以脱离其所有者而存在无形的信息，可以同时为多个主体所使用，在一定 条件下也不会因多个主体的使用而使该项知识财产自身遭受损耗或者灭失。 这个特点是其与有形财产的不同之处。 2 、与软件有关的权利具有财产权和人身权的双重性，对软件采用法律保 护，其财产权属性主要体现在所有人享有的独占权或者排他权以及许可他人 使用而获得报酬的权利，其所有人可以通过自己独家实施获得收益，也可以 通过有偿许可他人实施获得收益，还可以像有形财产那样进行买卖或抵押其 人身权属性主要是指署名权等。当然也有的知识产权权利具有单一的属性， 例如，发现权只具有名誉权属性，不具有财产权属性；商业秘密只具有财产权 属性，不具有人身权属性。专利权、商标权主要体现为财产权，其人身权的 属性是什么就颇有争议。 3 、依法审查确认性。由于软件的法律保护客体是无形的智力成果，它不 像有形财产那样直观可见，因此，确认这类智力成果的财产权及其法律保护 需要依法审查确认。例如，对软件采用专利法保护国的发明人所完成的发明， 实用新型或者外观设计，虽然已经具有和使用价值，但是，其完成人尚不能 自动获得专利权，完成人必须依照专利法的有关规定，向国家专利局提出专 利申请，专利局依照法定程序进行审查，申请符合专利法规定条件的，由专 利局做出授予专利权的决定，颁发专利证书，只有当专利局发布授权公告后， 其完成人才享有该项知识产权。对于商标权的获得，我国和大多数国家实行 注册制，只有向国家商标局提出注册申请，经审查核准注册后，才能获得商 标权。文学艺术作品和计算机软件等的著作权虽然是自作品完成其权利即自 动产生，但有些国家也要实行登记或标注版权标记后才能得到保护；法院在 哈尔滨丁程大学硕士学位论文 保护作品著作权时，也要首先依法审查该作品是否具有独创性，不具备独创 性的作品是不予保护的。从这个意义上说，对著作权的客体保护也要依法审 查。法院对商业秘密的保护，也要首先审查其是否具备法律规定的受保护的 条件，缺少其中一个法定条件，法院即不予保护。所以，不少学者认为知识 产权是法院授予的一种权利，需要依法确认。【6 j 4 、独占性或者排他性，由于智力成果具有可以同时被多个主体所使用的 特点，因此，大多数的知识产权是法律授予的一种独占权，具有排他性，未 经其权利人许可，任何单位或个人不得使用，否则就构成侵权，承担相应的 法律责任。当然，法律对各种知识产权都规定了一定的限制，但这些限制不 影响其独占权特征。也有少数知识产权不具有独占权特征，例如技术秘密的 所有人不能禁止第三人使用其独立开发完成的或者合法取得的相同技术秘 密，因此，商业秘密不具备完全的财产权属性。 5 、地域性。知识产权具有严格的地域性特点，即各国主管机关依照其本 国法律授予的知识产权，只能在其本国领域内受法律保护，例如中国专利局 授予的专利权或中国商标局核准的商标专用权，只能在中国领域内受保护， 其它国家则不给予保护。外国人在我国领域外使用中国专利局授权的发明专 利，不侵犯我国专利权。所以，我国公民、法人完成的发明创造要想在外国 受保护，必须在外国申请专利，反之亦然。这是保护工业产权巴黎公约 规定的原则之一。著作权虽然自动产生，但它也受地域限制，我国法律对外 国人的作品并不是都给予保护，只是因为我国加入了“保护文学艺术作品伯 尔尼公约 和“世界版权公约 等国际公约，履行这两个国际公约规定的义 务，保护这些公约成员国的国民作品：公约的其它成员国也按照公约规定， 对我国公民和法人的作品给予保护。 6 、时间性。知识产权都有法定的保护期限，一旦保护期限届满，权利即 自行终止，成为社会公众可以自由使用的知识。至于期限的长短，依各国的 法律确定。例如，我国发明专利的保护期为2 0 年，实用新型专利权和外观设 计专利权的期限为1 0 年，均自专利申请之日起计算：我国公民的作品著作权 的保护期为作者终生及其死亡后5 0 年。【7 】这两个权利期限届满后，该发明和 作品即成为公有领域财产。我国商标权的保护期限自核准注册之日起1 0 年， 但可以在期限届满前6 个月内申请续展注册，每次续展注册的有效期l o 年， 续展的次数不限，由此可见，商标权的期限有其特殊性，可以根据其所有人 的需要无限地续展权利期限。如果商标权人愈期不办理续展注册，其商标权 也将终止。商业秘密受法律保护的期限是不确定的，该秘密一旦为公众所知 1 2 哈尔滨t 程大学硕士学位论文 悉，即成为公众可以自由使用的知识。 2 3 本章小结 在法律概念上，世界上多数国家和国际组织的立法对计算机软件的规定 较为一致。基本上采用世界知识产权组织的定义，既将其阐述为“计算机程 序、程序说明和程序使用辅助材料 。其中“程序 指能够使计算机具有信 息处理能力，以标志一定功能，完成一定任务或产生一定结果的指令集合。 “程序说明 指用文字，图解或其他方式，对计算机程序中的指令所作的足 够详细、足够完整的说明和解释。“程序使用指导”是指除了程序和程序说明 以外的，用以帮助理解和实施有关程序的其他辅助材料。计算机软件按不同 的标准可以分为不同类别，较常见的分类如根据使用目的不同，可以把计算 机软件分为系统软件、支持软件、应用软件三类。计算机软件具有智力创造 性、实用性、思想与表现不可分割性、易侵权性等一般特征，还具有无形性、 依法审查确认性、独占性、地域性、时间性等知识产权的特征。 1 3 哈尔滨工程大学硕十学位论文 第3 章计算机软件知识产权国际保护的法律模式 及实践 3 1 计算机软件知识产权国际保护的法律模式 3 1 1 版权法保护模式 这是目前世界上对计算机软件最主要的保护方式。版权法所保护的客体 是文学、艺术和科学领域的作品，计算机软件自受到法律关注以来，就以其 “作品性”极易满足而受到版权法的青睐。作品必须具有法律所要求的独创 性。独创性又称为原创性，有两方面的含义：在形成作品的过程中，作品必 须是作者独立创作而产生的；其次，作品中必须体现作者的智慧，体现出作 者的个性。所以只要不是抄袭的软件，就可以归于版权法的客体范围。1 9 6 2 年美国版权局正式接受计算机软件的版权登记，但此时的美国版权法并没有 做出回应。在1 9 7 2 年菲律宾率先在其版权法中明文规定计算机软件享有版 权，美国于1 9 8 0 年在其版权法修正案中承认软件是版权法保护的客体。此后 因为美国的压力，日本、加拿大、德国、新加坡、中国等2 0 多个国家和地区 先后将软件纳入版权法保护体系。 s i t r i p s 协议第八条第一款也明确为软件 提供版权保护。从版权法保护的客体和计算机软件的作品特性来看，用版权 法来保护软件是偶然中的必然选择。在现有的知识产权法律体系之下，以版 权法保护软件有以下几个优点： 1 、版权法的自动保护原则，使得软件几乎无需任何特别的法律程序就可 以得到保护，手续简便，最多不过是进行注册。 2 、软件版权的取得无需创造性，而只需有“独创性”。即便是同一种构 思，相同的算法也可以用不同的表达方式实现。只要符合独创性，就可以有 版权，获得法律保护的门槛较低。 3 、版权法赋予权利人最实质性的复制权。而软件侵权最主要的表现形式 是复制，虽然在互联网上复制的形式有多种，对网络环境下“复制 的解释 尚无定论，但是软件权利人有权禁止他人未经允许进行任何形式的复制。 但是以上优点并不能掩盖以版权法来保护计算机软件的先天不足，这主 要是因为软件的功能性特征。与传统的文字作品相比，计算机软件是解决特 定问题的具体处理过程，可以直接驱动计算机硬件工作，以获得某种结果和 实现一定的功能的工具。软件开发商开发软件的目的是为了应用，而不是为 哈尔滨工程大学硕士学位论文 了满足人们精神上的享受。从这个角度看，传统版权法的保护范围对于软件 所有人来说显得过于狭窄，使得软件所有人在本应享有的专有权中出现了大 片的空白地段。为了获得或者独占更多的市场份额，开发商当然希望其软件 的独特构思和技巧方案能够获得一种具有独占性、排他性的权利。但是因为 版权法不保护作品的内在技术构思，所以软件的逻辑框图和构思无法在版权 法保护的羽翼之下找到一席之地。在非实际性接触的情况下，利用他人的独 特构思开发具有相似功能但表现形式不同的软件在技术上并非难事，况且还 有“睁室技术”合理规避了“实质接触+ 相似 的判定软件版权侵权的原则。 当发生软件版权侵权纠纷时，不易认定软件版权的保护范围，思想表达二分 法对计算机软件不易适用。在采用软件工程开发软件的条件下，计算机软件 的创作开发是一个瀑布式的复合创作过程，高一层次的创作结果( 即表达) ， 构成低一层次的创作依据( h p 思想) ，每个层次也都有相应于该层次的创作依 据和结果，这种混合性特点给区分思想和表达带来了困难。 因此，从长远来看对软件采用专门立法保护即颁布一个具有版权法和专 利法双重特性的单行法来保护计算机软件是最佳选择。但是从现实出发，软 件保护已形成比较成熟的国际保护体系，专门保护短期内难以实现。因此世 界各国一般采取比较现实的做法，即一方面以版权法作为软件保护的主流， 另一方面也在立法和司法实践中采用其它方法( 主要是专利法) 来保护软件。 3 1 2 专利法保护模式 从世界范围来看，计算机软件的专利保护经历了一个否定之否定的辨证 过程：当软件未与硬件分开计价之前，软件作为硬件的附属品当然受到专利 的保护，这是一次肯定的过程：当软件的工业价值独立于硬件价值之外更大 的发挥作用之后，使用版权法保护软件成为国际保护的主流，专利法保护的 途径由于软件通常包含数学公式、算法和逻辑推理等而被认为属于人类智力 活动规则而被暂时关闭，这是一次否定的过程；当版权法保护的缺陷依靠其 自身无法弥补时，专利保护的优势再次表现出来，专利法的严格性恰恰弥补 了版权法的不足，同时也满足了软件产业要求更为完善，更为合理的方式保 护软件的要求，这是再一次的肯定过程。目前，美国、日本等国与软件有关 的专利的申请量、授权量不断上升，与软件专利有关的纠纷也不断涌现，这 使得软件专利保护的理论和实践得到了极大的丰富，同时也反映在实践中国 际上正在形成一种对软件加强专利保护的潮流。之所以软件的专利保护有日 渐增强之势，主要是因为与版权法相比，软件的专利保护有其独到之优点： 1 5 哈尔滨工程大学硕士学位论文 - - 一- - | 一一一 一i 暑宣昌；i ； l 、专利法可以保护软件产品最核心的技术构思，弥补了版权法只保护表 达，不保护思想创意的不足。现代软件开发中用于实现代码的工作量只占整 个开发工作量的一小部分，一般来讲，软件开发总投入的8 0 左右要用于软 件的功能限定和逻辑设计中。 2 、专利权的保护范围比较明确，以权利要求书为准，较易于进行侵权判 定，避免了软件版权侵权判定中思想和表达分界的模糊性。 3 、软件的功能性特征决定了使用权在软件权利人的权利体系中的重要地 位，而对使用权的保护主要规定于专利法中。互联网的飞速发展为软件的在 线使用创造了条件，但是版权法在非法的