（经济法学专业论文）金融性委托理财合同法律问题研究.pdf

摘要 摘要 随着我国金融体制的改革和社会化发展，委托理财已经是我国资本市场 上新兴的资产经营方式，并且已经成为现代社会中较为重要的金融理财工具。 然而，由于外部法律环境的不健全，导致委托理财的内部机制在司法实践中 产生了一系列的问题和矛盾。主要表现为，委托理财案件纠纷大幅上升，同 案不同判，审判效率低下等问题，而委托理财合同则是这些矛盾产生的基础 和源头。因此，本文以委托理财合同为研究对象，综合运用法学、社会学和 制度经济学的理论，重点运用比较分析的方法，对委托理财合同的性质问题， 风险责任条款( 重点表现为保底条款) 的效力问题，以及当事人之间的责任 承担问题等进行分析研究，对建立和完善我国正在发展中的委托理财相关制 度，起到正本清源的指导作用，为我国委托理财立法工作贡献自己的菲薄之 力，也有利于我国证券市场的快速健康发展。 除导论和结语外，本文正文分为四个部分对委托理财合同的相关法律问 题进行论述。 文章的第一部分是对委托理财合同相关性质学说的分析和评价。由于“委 托理财 并不是一个严格意义上的法学概念，而是金融界的术语，法学理论 上对此概念的认识并不统一。法学学者在对其性质的探讨过程中，仁智各见， 缺乏统一的前提和基点。因此笔者认为有必要对此基础性问题进行阐述，对 其概念进行再认识，以明晰研究的对象和方向。结合前面学者的文献成果和 实践案例，笔者将“委托理财”概念进行界定，得出本文的研究对象为“金 融性委托理财”，即企业单位或者个人将资金、证券等金融性资产委托给金 融、非金融投资机构或者专业投资人员，由其在证券、期货等金融市场上从 事股票、债券等金融工具的组合投资、管理活动，所获收益按约定分配的经 营行为。由此概念的得出，结合对人民法院受理的委托理财合同纠纷案件的 分析，可以将委托理财合同按照不同的标准进行如下分类：1 、根据合同主体 金融性委托理财合同法律问题研究 的不同，可以分为自然人之间相互委托、有限公司之间相互委托、自然人与 有限公司之间相互委托、信托投资公司委托自然人、证券公司委托自然人、 有限公司委托证券公司( 信托投资公司) 、以及证券公司监管下的当事人之 间开展的委托理财行为。2 、根据管理资产交付方式的不同，可以分为资金的 直接交付；资金账户和股票账户的托管。3 、根据受托人从事投资管理名义的 不同，可以分为以委托人名义进行投资管理；以受托人或者受托人借用的其 他人名义进行的情况。4 、根据当事人起诉的案由不同，可以分为代理买卖股 票纠纷、证券( 股票) 交易代理纠纷、委托合同纠纷、委托理财酬金纠纷、 借款合同纠纷、合作炒股纠纷、赔偿纠纷、委托买卖股票合同盈利纠纷、存 款合同纠纷等等。 合理界定委托理财合同的法律性质，是该制度适用相关法律的前提和保 障，同时也是解决相关问题和矛盾的基础。学理上对委托理财合同的性质存 在比较大的分歧，归纳起来，主要有委托、代理、借贷、行纪、合伙、信托、 私募基金等方面的定性。文章逐一剖析了各种性质学说与委托理财合同的实 质性区别，最终，在以“合同自治的法学理念的支撑下，得出“将其视为 一种新型的民事法律行为来看待更为合理，强行将其纳入现行法律规范，冠 以有名合同的称号并不是科学的态度”这一结论。故，委托理财合同是兼具 委托合同、信托合同和借贷合同性质的“无名合同”，是在市场经济条件下产 生的，集管理、受托、融资于一身的合同新类型。 第二部分是对委托理财合同风险责任条款效力的分析。风险责任条款几 乎是每个合同的必要内容之一，对于委托理财合同而言更为重要。它既是委 托理财行为引起委托人投资的关键所在，也是引发委托理财合同纠纷的主要 原因之一。尤其是在委托理财合同被认定为无名合同以后，风险责任条款的 核心地位更是得到充分体现，成为判案的主要依据。这是笔者对其进行研究 的原因之一，也是合理解决委托理财合同纠纷的路径。 首先，将风险责任条款的类型分为三种：一是保底条款，这种条款包括 两种表现形式，即保证本息最低或固定回报条款和填补损失条款；二是按比 例分担条款，这种条款使得委托理财的实质成为合伙或者委托代理关系；按 照民法通则及民法通则若干问题的意见中有关合伙问题的规定，调 整当事人之间的权利义务关系；三是损失自负条款，在这种情况下，受托人 2 摘要 应该对未亏损部分的资产返还给委托人，产生委托人的返还请求权。 其次，笔者对保底条款的效力问题( 也就是委托理财合同纠纷案件中最 大的争论点之一) 的相关学说做一解读，主要包括绝对有效说；条款可撤销 或无效说；区分主体说：合同无效说；有限承认说。文章结合我国相关法律 规定，分别从技术经济学，证据法学，现代商法学，社会学，比较法学，国 家政策等方面进行分析，得出对委托理财合同的保底条款，应该保持一种“有 限承认 的态度，这样不仅有利于鼓励风险偏好中性的国民投资实体经济领 域和虚拟经济领域，也有利于促进信托业务和券商受托投资业务等专家理财 的发展，同时还有利于维护金融机构的营业信誉。 第三部分笔者对委托理财合同和监管合同的关系进行分析，旨在明确实 务中委托人和监管人责任承担问题。首先确定了第三方监管合同的概念为： 证券公司等金融机构作为监管人，接受委托理财合同的双方当事人的共同委 托或资产委托人的单方委托，承诺对委托资产的交易账户进行监督管理，并 有权就此接受合理报酬的无名合同关系。其次论及第三方监管合同的形式表 现多样，可以是委托理财合同中的一个条款，也可以是单独订立的一个合同。 最后以两种合同之间的关系作为本部分的论述重点，对司法和学术界的有关 认识做一分析和整理：一为从合同说，又名保证合同说，认为委托理财合同 无效时，监管合同也应该被认定为无效。笔者认为该观点存在问题，原因在 于监管合同应该具有相对独立性。二为经纪业务合同说，该学说的成立基点 是证券公司以经纪人的角色出现，而本文中研究的“委托理财 是指未从事 经纪业务的证券公司和其他金融机构作为合同主体，接受委托，替人理财的 行为。三为托管合同说，由于证券公司没有取得账户内资产名义上的所有权， 故该观点不能成立。四为具体符合说，即根据当事人之间发生的实际权利义 务来确定合同性质。得出监管合同有可能是保证合同，也有可能是委托合同， 还有可能是信托合同。最后一种关系为二元论的共同受托人说，认为三方监 管业务中，受托人和监管人受委托人的委托为其利益进行证券投资，笔者赞 成这种观点的原因在于，受托人和监管人内部应该是一种相互制约但却相互 独立的关系，二元论的关系类型使得三方法律关系形成了一种三角关系，更 有利于制约受托人，降低委托人的资金风险，保护委托人的利益。 文章第四部分是建立在对前三个部分问题分析的基础之上的，是对案件 金融性委托理财合同法律问题研究 纠纷处理的反思与重构。综上可以看出，实务界委托理财案件纠纷大幅上升， 同案不同判，审判效率低下等问题的解决，有赖于理论上对本文前三部分问 题的回答：委托理财合同的法律性质，是解决一切问题的前提和基础：委托 理财合同风险责任条款的效力考量是解决实务界委托理财合同案件纠纷的关 键所在；委托理财合同和监管合同的关系分析，可以帮助我们厘清受托人和 监管人之间的权利义务关系，更进一步确定二者的责任承担，更有利于对委 托人权利的保护。 首先，面对司法实务界审判效率低下的问题，积极探索和构建低成本、 高效率的纠纷解决机制成为必然选择。由于委托理财合同同解决其他合同纠 纷并无太大区别，故采用仲裁制度解决委托理财案件纠纷便顺理成章。 其次，面对“委托理财这种无名合同在司法实践中法律难以适用，当事 人之间权利义务难以平衡，裁判结果难以统一”这种三难局面，研究探讨合 同的法律适用问题具有现实意义。文中提出运用吸收原则，类推原则和结合 原则确定委托理财合同的案由，在充分尊重“意思自治”的前提下，强调“合 同实质重于名称”，分类解决既有的委托理财案件，断然判决合同无效的态 度应该慎之又慎。 再次，在上文详细阐述“有限承认学说的合理性和必要性的基础上， 对有限承认的限度问题进行解读，提出司法建议。 最后，对监管方和受托方责任的承担做一归纳，明确监管方存在的责任 类型，以及监管方与受托方违约责任同时存在的情况下，孰先孰后的问题， 也就是监管方的补充赔偿责任。 4 关键词：委托理财合同；法律性质；保底条款；监管合同；反思与重构 a sc h i n a sf i n a n c i a ls y s t e mr e f o r ma n ds o c i a l d e v e l o p m e n t ，f i n a n c i a l m a n a g e m e n th a sb e e ne n t r u s t e dt oc h i n a se m e r g i n gc a p i t a lm a r k e t so fa s s e t s m a n a g e m e n t ，a n dm o d e ms o c i e t yh a sb e c o m em o r ei m p o r t a n tf i n a n c i a l m a n a g e m e n tt 0 0 1 h o w e v e r ，d u et ot h ee x t e r n a le n v i r o n m e n td o e sn o ts o u n dl e g a l ， f i n a n c i a lm a n a g e m e n tl e dt ot h ec o m m i s s i o n i n go ft h ei n t e r n a lm e c h a n i s mi n j u d i c i a lp r a c t i c eh a v eh a das e r i e so fp r o b l e m sa n dc o n t r a d i c t i o n s i na d d i t i o nt ot h ei n t r o d u c t i o na n dc o n c l u s i o n ，t h i sa r t i c l ei sd i v i d e di n t of o u r p a r t so ft h eb o d ye n t r u s t e dt ot h ec o n t r a c t sr e l a t e dt ol e g a li s s u e sd i s c u s s e d 肠ef i r s tp a r ti se n t r u s t e dt ot h el e g a ln a t u r eo ft h ec o n t r a c tm a n a g e m e n t i s s u e s ，m a i n l yr e l a t e dt ot r u s tm a n a g e m e n to nav a r i e t yo fc o n t r a c t sa n dt h en a t u r e o ft h et h e o r ya n a l y s i s t h es e c o n dp a r to ft h ec o n t r a c ti na c o n d u c t i n gf i n a n c i a lt r a n s a c t i o n si nt e r m s o ft h er i s ko fl e g a ll i a b i l i t yi s s u e s ，m a i n l yr e l a t e dt ot h er i s ko fl i a b i l i t yp r o v i s i o n s o ft h ec o n t e n ta n dn a t u r eo ft h ep r o b l e m ，a sw e l la si t se f f e c t t h et h i r dp a r ti sa b o u tt h er e l a t i o n sb e t w e e nt h et r u s tc o n t r a c ti nac o n d u c t i n g f i n a n c i a lt r a n s a c t i o n sa n dt h es u p e r v i s i o nc o n t r a c t ，t h ec o n c e p to fc o n t r a c t s u p e r v i s i o na n dl e g a lf o r m so ft a l k ，t oa n a l y z et h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h et w oo n t h et h e o r yc a n l et ot h ec o n c l u s i o nt h a tt h ec o m m o nd u a l i s mt r u s t e ec o n c l u s i o n t h a tt h et r u s t e e so ft h es e c u r i t i e sa n de a c ho t h e r si n t e m a ic o n s t r a i n t s b u t i n d e p e n d e n to fe a c ho t h e r t h ef o u r t hp a r to ft h ep a p e rr e m a i n st or e f l e c to nt h ec a s eo fa d i s p u t ew i t h t h er e c o n s t r u c t i o no nt h et r u s tc o n t r a c ti na c o n d u c t i n gf i n a n c i a lt r a n s a c t i o n s k e yw o r d s ：t r u s tc o n t r a c ti nac o n d u c t i n gf i n a n c i a lt r a n s a c t i o n s ；l e g a l n a t u r e ；m i n i m u mg u a r a n t e ec l a u s e ；s u p e r v i s i o nc o n t r a c t ；r e f l e c t i o na n d r e c o n s t r u c t i o n 西南财经大学 学位论文原创性及知识产权声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行 研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含任何其 他个人或集体己经发表或撰写过的作品成果。对本文的研究做出重要贡献的 个人和集体，均已在文中以明确方式标明。因本学位论文引起的法律结果完 全由本人承担。 本学位论文成果归西南财经大学所有。 特此声明 学位申请人： 2 0 0 8 年1 2 月5 日 1 导论 1 1 问题的提出 1 导论 改革开放以来，随着我国市场经济的确立，民间财富不断积累，真正意 义上的现代企业也崭露头角，委托理财作为一种新兴的金融理财工具，也适 时兴起。1 9 9 9 年，随着证券投资基金管理暂行办法和中华人民共和国 证券法的先后出台，以及当年证券市场的5 1 9 行情1 的爆发，社会上各种资 金纷纷投向股市，委托理财一时蔚然成风。直到2 0 0 1 年6 月，证券市场上开 始出现持续的低迷，造成了大量的“委托理财合同纠纷 2 。自2 0 0 3 年以来， 全国各地法院受理的委托理财合同纠纷案件大幅上升。由于这类案件涉及的 法律关系较为复杂，涉案金额巨大，社会影响面较广，导致司法审判实务中 面临诸多疑难的法律适用问题。 分析大量委托理财合同纠纷存在的问题，可归结于同类案件不同判决， 审判效率低下等。而导致这些问题存在的原因则在于，委托理财是一种新兴 的投资方式，它突出反应了金融经济发展和法律制度滞后之间的矛盾，其法 律概念的不清晰，法律内涵的不具体，法律性质的不确定以及法理基础的不 明确，使得其本身在狭义的法律层面上欠缺直接对应的法律规范来加以调整。 最高人民法院欲出台关于审理金融市场上委托理财合同纠纷案件的若 干规定的司法解释，但至今未果。由此可以看出，学界对委托理财的深入 研究实属必要。从理论上明确委托理财的基本性质及其合法性，是司法实践 1 9 9 9 年5 月，在席卷中国的网络科技股热潮的带动下，中国股市走出了一波凌厉的飚升走势，在不 到两个月的时间里，一k i i e 综指从i1 0 0 点之下开始，最高见到1 7 0 0 点之上，涨幅超过5 0 。期间涌现 出r 无数网络新贵，而其中的龙头亿安科技、海虹控股、四川湖山等股价更是被炒到了一个非理性的 高度：次年春节，沪深股市在充分消化5 1 9 行情的获利筹码之后重拾升势，上证综指不断创出历史新 高并于2 0 0 1 年6 月1 4 日达到最高点2 2 4 5 4 4 点，随后便展开了长达明年的熊市之旅。 2 本文所称“委托理财合同纠纷”足指在证券、期货市场上的委托理财过程中，因委托资金遭受损失而 在委托人与受托人( 包括监管人) 之间产生的合同纠纷。 金融性委托理财合同法律问题研究 中迫在眉睫的事情。 从以上论述可知，解决实务界存在问题的根本，在于对委托理财合同的 以下三个法律问题的解答：首先，应从理论上对委托理财合同进行定性分析， 明确研究委托理财合同的基点：其次，风险责任条款的效力认定是导致审判 实务界同案不同判的关键所在，对其深入研究也是必不可少；最后，应该探 讨受托方与监管方的责任承担问题，有助于厘清合同三方主体之间的责任， 为审判实务界判案提供依据。本文将对委托理财合同中这几个关键的法律问 题做一具体分析研究。 1 2 文献综述 由于“委托理财 本身是种外来的金融理财工具，而我国尚未建立起 与此相关的完善的法律制度，因此，委托理财中的法律关系很难厘清，尤其 是关于委托理财的许多问题，我国理论界研究尚未深入，而现实生活中却出 现了大量这方面的纠纷，且同案不同判现象尤为严重，因而，就需要对这些 问题进行深入探讨，为纠纷的解决提供理论依据。 “委托理财”是金融业界的一种习惯用语，其简单的内涵和宽泛的外延 给法学学者的研究带来较大的困扰。从目前的研究成果来看，专门研究“委 托理财”合同问题的著作甚少，且大多以实务案例为研究对象，理论研究很 是欠缺；以论文形式出现的文章虽然较多，但大多针对当时的热点问题，仁 智各见，无一定论，加之最高人民法院的相关司法解释也迟迟未见出台，给 审判实务界带来了诸多问题。 本文试图以委托理财合同为主线，展开对合同相关问题( 即委托理财合 同性质问题，保底条款效力问题，监管方责任承担问题) 的梳理，以期对理 论研究贡献自己的菲薄之力。 下面将以上三个问题的相关学说做一梳理： ( 一) 委托理财合同的法律性质相关学说梳理 目前我国理论界和实务界对委托理财的法律性质存在比较大的分歧。归 纳起来，主要有委托、代理、借贷、行纪、合伙、信托和私募基金等方面的 定性。 2 1 导论 1 、委托法律关系说3 。从受托人接受委托人委托，处理委托事务，管理委 托财产等方面来看，委托人和受托人之间是一种广义上的委托关系，但仔细 研究却发现其有诸多方面的不同，表现在：合同的有偿无偿性不同；合同形 式要求不同；合同当事人不同；受托人承担责任的要件不同；受托人承担风 险不同；受托人权限不同。 2 、代理法律关系说4 是建立在对委托和代理错误认识上产生的学说。该种 观点认为代理和委托关系存在重合，殊不知委托与代理并非同一法律关系， 也不存在包含关系。代理关系与委托理财关系最根本的区别在于，代理关系 是一种强调对外关系的法律关系，它注重于规范代理人与第三人之间的权利 义务，明确规定法律效果归属本人：而委托理财关系则注重于内部关系的处 理，它旨在解决委托人与受托人之间的权利义务关系。 3 、借贷法律关系说5 的支持者主要着眼于：一是合同中存在保底条款，风 险完全转嫁给受托方，委托方资金收益得到保障，类似于银行存款的利益保 障；二是理财收益不受市场影响，投资者不承担任何风险而“坐享固定收益”， 这与储蓄存款产品无异。 4 、行纪法律关系说6 是以证券公司经纪业务为基础的，这种观点缺乏立论 基础，并且保底条款的签订，法律效果的归属与行纪合同存在诸多不同。 5 、合伙法律关系说认为将个人之间的委托理财认定为合伙合同，按合伙 法律关系进行调整，至于一方不承担风险只享有利益的约定属无效条款，不 影响其共同对外承担民事责任。仔细研究便可发现，个人合伙与委托理财制 度存在经营模式，责任承担，法定性与约定性等诸多方面的不同。 6 、信托法律关系说7 认为委托方与受托方之间是信托法律关系，基于此种 观点，有学者提出私募基金说8 ，因为基金是典型运用信托法律关系的投融资 方式，所以将其合并来讨论。 3 是当今比较通行和主流的观点，实务界也通常做此表面理解。 4 周伦君：委托理财合同纠纷案件司法解释起草工作第2 次研讨会会议综述载于中外民商裁判网， h t t p ：w w w z w m s c p c o m l i s t a s p ? u n i d = 5 8 ，2 0 0 8 年l0 月1f 1 访问 5 李永祥：委托理财纠纷案件审判要旨北京：人民法院j l ：版社，2 0 0 5 年第1 版4 0 - 4 4 6 张风翔：委托投资( 理财) 协议中“保底条款”的法律分析载于中国民商审判2 0 0 2 年2 月 7 顾功耘：谈委托理财是代理还足信托载于上海证券时报，2 0 0 4 年1 2 月2 3 日 。夏斌，陈道富：中国私募基金报告上海远东 f 版社，2 0 0 2 年出版，2 4 2 3 金融性委托理财合同法律问题研究 7 、委托合同或信托合同说9 认为，在当事人意思表示自由的前提下，可以 将委托理财合同归入委托合同，也可以归入信托合同。笔者认为这种观点回 避了对委托理财合同性质的探讨。 8 、无名合同说m 认为委托理财同时兼具委托、借贷、信托合同的特征， 对其进行简单的性质判断过于草率。 ( 二) 委托理财合同保底条款法律效力相关学说梳理 实务界在长期审判委托理财案件纠纷过程中，通常将风险责任条款分为 以下三种类型：一是保底条款，二是按比例分担条款，三是责任自负条款。 理论界主要集中在对保底条款的研究上。 1 、从私法领域的意思自治原则和契约自由原则出发，结合合同法中的诚 实信用原则，提出保底条款是双方真实意思表示，应认定其有效，当事人之 间自愿约定的风险承担方式应当得到法律的尊重和保护。这就是所谓的“绝 对有效说”1 2 。 2 、从合同法的公平原则出发，提出“条款可撤销说川3 和“条款无效说” 两种观点。 3 、区分主体说1 5 则认为保底条款的效力应视其合同受托人身份而定。 4 、合同无效说出于对金融秩序的维护，以保底条款违背信托合同中委托 人承担风险的基本原则为理由，从源头上禁止保底条款，认定其无效，并因 为其在委托理财合同中的核心地位而进一步认定委托理财合同无效。这种学 说的提出是建立在承认委托理财合同为信托合同的基础之上的。 5 、“有限承认说”1 6 认为，在委托理财合法有效的前提下，不宜一律否 认或一律承认保底条款的效力。 9 刘俊海：规范委托理财关系，推动证券市场繁荣载于证券委托理财法律问题研讨会论文专集 ( 2 0 0 4 年9 月) ，3 7 o 邓妍：利益难寻平衡点委托理财司法解释遭遇死结载于财经时报2 0 0 4 2 1 - 2 0 0 4 - 2 1 3 ， 5 5 2 期 张瑞强：委托理财合同风险责任条款性质探析载于法律适用2 0 0 4 年9 月，总第2 2 2 期 旺同注释1 0 n 依据为我国合同法5 4 条规定：在订立合同时显失公平的合同，当事人一方有权请求人民法院或 者仲裁机构变更或者撤销。 h 实务界，法院判案一般采取此种学说，认定保底条款无效，委托理财合同纠纷案件司法解释起草工 作第2 次研讨会会议综述也采取此种观点。 ”陈，睿t 委托理财协议中的保底条款效力之追问载于时代法学2 0 0 7 年8 月 怕同注释4 4 1 导论 ( 三) 委托理财合同与第三方监管合同关系相关学说梳理、 司法界和学术界对监管合同与委托理财合同的关系有下列几种认识： 1 、从合同说，又名保证合同说。认为“委托理财合同被确认为无效的， 监管合同也应认定为无效”，监管人承担责任以受托人承担责任为前提。 2 、经纪业务合同说认为，监管人在监管合同中的义务是基于经纪人的角 色而应该承担的义务，与监管合同中的职责和义务并无关系，没有必要重新 概括和界定。这种观点忽略了证券公司作为委托理财合同的一方主体，其并 不是以经纪人的角色出现的。 3 、托管合同说认为监管方的地位类似于证券投资基金中的托管人地位。 4 、具体符合说认为，根据诚实信用原则，对于监管合同的性质不能一概 而论，而应该根据当事人约定的内容做出具体判定，可以认定为担保合同， 保证合同，委托合同等。该种学说回避了对监管合同性质的探讨。 5 、共同受托人说又分为一元论共同受托人说和二元论共同受托人说1 7 。 笔者将其命名为直线型共同受托入说和三角型共同受托人说。一元论的观点 认为监管方为受托方的代理人，二元论的观点认为监管方和受托方为共同受 托人关系，二者内部相互制约但又相互独立。 ( 四) 小结 从上面的文献综述可以看出，我国学者对金融性委托理财合同问题的探 讨主要集中于委托理财合同的性质问题研究上，观点众多，没有一个概而统 的概念，但大的趋势是想将这一新兴的合同纳入到现有的有名合同中来加以 规制。而对于委托理财监管合同的研究相对较少，理论基础也不是很成熟。 从研究内容来看，文章多从优缺点比较分析的角度来论述委托理财合同 的性质，效力等，这主要存在以下问题： 1 、对讨论该问题的基础何为“委托理财”缺乏应有的界定与统一， 致使学者们在不同的层面上讨论这一问题，削弱了学术争论的价值和意义； 2 、在对委托理财合同性质的讨论中，为了一味地求新而缺乏理论论证。 3 、面对司法界的同案不同判，学者们并未对其案件的异同点进行对比， 而是概而统地将其纳入到委托理财案件纠纷中，缺乏类比和比较。 1 倪受彬施幽静：客户资座管理合同霜卜_ 以镫券公司的资座管理案耪焉中心载 美中法律砰谕 2 0 0 5 年3 月第3 期 5 金融性委托理财合同法律问题研究 4 、对于由证券公司作为第三方实施监管的行为与委托理财合同的关系问 题，缺乏充分考究。 通过上文综述可以看出，深入研究金融性委托理财合同问题是有必要的。 我认为，在今后的研究中，可以从下面几方面入手： 1 、明确界定委托理财的内涵与外延，对其概念进行再认识，以奠定迸一 步研究金融性委托理财合同问题的基础。 2 、考虑到制定或者颁布新的法律或者司法解释的成本问题，在我国尚无 法律明文规定的情况下，强行将其冠以有名合同的名称是不科学的，本文将 金融性委托理财合同定性为“无名合同”。 3 、在对金融性委托理财合同有一个较为清晰的界定的基础上，研究其保 底条款的效力问题，通过从技术经济学，法理学，证据学，社会学角度的论 证，确定认定保底条款效力的学说为“有限承认说；进一步研究委托理财合 同与第三方监管合同的关系问题，将监管方与受托方关系定义为“二元论的 共同受托人 关系，使得第三方监管合同充分发挥锁住委托理财风险的作用。 4 、基于对上述三个法律问题的解答，进一步寻求实务界案件纠纷处理的 新路径。 1 3 本文的主要结构 除导论和结语外，本文共分为四个部分： 第一部分是委托理财合同的法律性质问题，主要内容涉及关于委托理财 合同的各种性质学说及评析。 第二部分是委托理财合同中风险责任条款的法律问题，主要内容涉及风 险责任条款的内容和性质以及其效力问题。 第三部分是委托理财合同和监管合同的关系问题，从监管合同的概念和 法律形式谈起，分析各种关于两者关系的学说，最后得出二元论的共同受托 人说这一结论，即受托人和证券公司内部相互制约但相互独立。 第四部分主要谈及关于委托理财合同案件纠纷处理的反思。分别从仲裁 制度的运用问题，委托理财合同法律适用问题，保底条款“有限承认 限度 问题，监管方和受托方责任承担问题四个方面对审判实务界提出意见和建议。 6 1 导论 1 4 本文的研究意义 由于本文是在分析了实务审判活动中存在的问题的基础上提出了解决实 务问题的理论问题，加之在提出法律问题后又做了比较详尽的文献梳理，所 以笔者有信心完成本文设定的目的，并可能使最终成果具有以下意义：第一， 通过对委托理财概念的梳理，明确界定委托理财的内涵与外延，进而确定本 文的研究对象；第二，通过对有关委托理财合同资料的研究，明确委托理财 这一金融工具中存在的主要法律问题；第三，对中国在规制委托理财这一新 兴金融工具中存在的问题进行分析，并找出解决的路径。从委托理财的理论 基础出发，完整、准确地认识委托理财合同性质在解决实务审判活动中存在 问题的基础和核心作用，审视我国现行法律制度，进一步理顺监管合同和委 托理财合同之间的关系，构建适合我国国情的监管制度，使委托理财合同法 律规制同趋完善，并使之成为一种真j 下的专家理财工具，发挥其独特作用。 7 金融性委托理财合同法律问题研究 2 委托理财合同法律性质之界定 2 1 “委托理财 概念的厘清 “委托理财”是金融业界的一种习惯用语，在法律上并没有严格的内涵 和外延，其简单的内涵，宽泛的外延给法学学者的研究带来了较大困扰。从 目前的研究成果来看，我国尚无从理论上专门研究委托理财合同问题的著作。 笔者认为引发如此多争议和问题的原因之一在于学者们研究该外延极其宽泛 的概念并对其定性时缺乏对该用语在法律层面上的界定。对其外延的界定和 提炼是我们提出问题，分析问题和解决问题的前提和保障。 2 1 1 概念混乱的表现 l 、规范性文件中概念的含糊性 委托理财并不是一个严格意义上的法律概念，只是金融业界的习惯用语， 是一个经济概念。事实上，无论是证监会还是人民银行的相关法律文件和规 章中，都没有直接出现“委托理财”的字样，而是分别使用了“受托投资管 理”、“委托资产管理”和“资金信托”的概念。 2 、合同名称的不尽一致性 目前我国实践中虽然委托理财活动大量存在，但是法律概念却不清晰。 比如，委托人与受托人之间能否毫无限制地约定权利义务、风险承担方式等 等，法律法规都没有一个明确的界定，合同的名称也不尽一致，有的称之为 资产管理合同，有的称之为投资管理合同，有的则冠名为合作投资协议或合 作炒股协议，有的则没有理财协议，双方只签订了证券交易合同和指定交易 协议，实际则依口头约定操作。实践中以委托理财为合同名称的较为少见。 因此，委托理财这一概念的外延相当宽泛，目前尚不具备法律上的内涵。 8 2 委托理财合同法律性质之界定 3 、理财行为的多样性 从目前我国国内金融市场上出现的委托理财的实际情况来看，主要有以 下几种典型的委托理财行为：证券公司受托投资管理业务；信托型的委托理 财；以行纪为名的理财；合伙型的理财；协议第三方监管的理财协议；国债 回购型的理财。惜 2 1 2 本文中委托理财合同的界定 化繁为简地说，委托理财有广义和狭义之分。广义的委托理财是指“委 托人将其拥有所有权或处分权的资产( 包括金融和非金融的) 委托给受托人 从事各领域的投资管理活动；而狭义的委托理财仅指“委托人将其拥有所有 权或者处分权的金融资产委托给受托人从事金融领域的投资管理活动”。1 9 换 言之，以受托资产的种类为标准，委托理财分为金融性委托理财和非金融性 委托理财。广义的委托理财包括金融性委托理财和非金融性委托理财；狭义 的委托理财仅指金融性委托理财。 金融性委托理财是指企业单位或个人将其资金、证券等金融性资产委托 给金融、非金融投资机构或专业投资人员，由其在证券、期货等金融市场上 从事股票、债券等金融工具的组合投资、管理活动，所获收益按约定分配的 经营行为。本文所指的委托理财仅指金融市场上的理财行为，应属金融行为 的一种，而不包括其他实物商品或者房地产理财行为。进一步讲，在我国， 委托理财合同纠纷主要表现在证券、期货市场上的委托理财过程中，其是因 委托资金遭受损失而在委托人与受托人( 包括监管人) 之间产生的合同纠纷。 本文所说的委托理财合同纠纷即是指此义。 2 1 3 委托理财合同分类 目前人民法院受理的金融性委托理财合同纠纷案件可以依据不同的标准 做如下分类： 1 8 李永样：委托理财纠纷案件审判要旨北京人民法院出版社，2 0 0 5 年第1 版，4 0 4 4 1 9 刘俊海：规范委托理财关系，推动证券市场繁荣中国法学网2 0 0 8 5 5 2 0 参见李后龙，毛玮红：委托理财和第三方临管合同类纠纷案件理论认识和法律实务处理虹 w w w 8 6 1 a w y e r c o m s i t e h n l a w ，v ，e r s h o w a r t i c l e s h t m l ? l d = ，2 0 0 6 9 i 5 1 8 2 4 3 5 7 8 1 1 9 h t m 2 0 0 8 - 0 3 - 0 5 9 金融性委托理财合同法律问题研究 1 、根据合同主体的不同，其相互的委托关系可以分为：自然人之间相互 委托、有限公司之间相互委托、自然人与有限公司之间相互委托、信托投资 公司委托自然人、证券公司委托自然人、有限公司委托证券公司( 信托投资 公司) 、以及证券公司监管下的当事人之间开展的委托理财行为。 2 、根据管理资产交付方式的不同，可以分为：资金的直接交付、资金账 户和股票账户的托管。从委托人的控制权来看，凡是委托人直接交付资金的， 委托人对委托资产一般没有控制权或控制权较弱；凡是托管资金账户和股票 账户的，委托人享有一定程度的控制权。 3 、根据受托人从事投资管理名义的不同，可以分为：以委托人名义进行 投资管理；以受托人或者受托人借用的其他人名义进行的情况。一般来说， 委托人先开立资金账户和股票账户然后委托受托人进行投资管理的，管理多 以委托人名义进行；在委托人直接交付资金的情况下，管理多以受托人名义； 但是，由于我国并未禁止借用他人名义进行证券交易，故实践中也大量存在 受托人接受委托后借用他人名义进行投资管理的情况。 4 、根据当事人起诉的案由不同，可以分为：代理买卖股票纠纷、证券( 股 票) 交易代理纠纷、委托合同纠纷、委托理财酬金纠纷、借款合同纠纷、合 作炒股纠纷、赔偿纠纷、委托买卖股票合同盈利纠纷、存款合同纠纷等等。 2 2 性质分析 2 2 1 学理定性 目前我国理论界和实务界对委托理财的法律性质存在比较大的分歧。归 纳起来，主要有委托、代理、借贷、行纪、合伙、信托和私募基金等方面的 定性。 2 2 1 1 委托法律关系说 提及委托理财，首先让人联想到的是委托法律关系。所以，当下形成的 委托法律关系的观点，是比较通行和主流的。在委托理财合同中，从受托人 接受委托人委托，处理委托事务，管理委托人财产等事项来看，委托人和受 托人这二者之间也可以说是一种广义上的委托关系，与合同法上的委托法律 l o 2 委托理财合同法律性质之界定 关系并没有明显差别，极为相似，但能否因为这种外延上的一致就将委托理 财直接定性为合同法中的委托法律关系却是值得深究的。 ： 委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。2 1 它 是一种古老的合同，又名委任合同，是指一方委托他方处理事务，他方允诺 处理事务的合同。委托合同的目的在于为他人处理事务，合同的订立以委托 人和受托人之间的相互信任为前提。 上述特征与委托理财合同相符合，但二者也有明显的不同之处： 1 、合同当事人不同。委托合同一般不涉及第三方，只有在受托人按照委 托人的指令从事委托事务造成第三方损失时，才发生委托人与第三方之间的 赔偿法律关系：而在委托理财活动中，通常还存在第三方监管等问题，是否 构成委托合同中的转委托或共同受托人，在实践中三者关系相当复杂，这也 是委托理财与委托合同不一致之处。 2 、合同形式要求不同。委托合同为诺成、非要式合同，无须以物之交付 或义务履行为前提；而委托理财合同则以委托人交付资金或证券为前提，且 双方订立书面合同确立法律关系，它是典型的实践合同，要式合同。 3 、合同的有偿、无偿性不同。委托合同可以是无偿合同也可以是有偿合 同，而委托理财合同则通常是有偿合同。委托理财合同大都约定了受托人从 管理财产中可以获取一定比例的收益或收取剩余利润，并且委托人往往不承 担将财产委托给他人处理造成的委托风险损失，这种约定不符合委托合同的 一般原则。 4 、受托人权限范围不同。委托合同中的受托人不是必须需要提供财产担 保，而理财受托人一般需要提供，并交给投资委托人质押。原因在于理财受 托人权限大于委托合同中的受托人，通过质押来限制其权利。 5 、受托人承担风险范围不同。民法意义上的受托人，原则上承担受托行 为的所有风险；然而金融性的委托理财与之差异诸多，通常取决于风险责任 条款的约定2 2 。 6 、受托人承担责任的要件不同。委托合同中受托人承担民事责任以过错 2 1 中华人民共和圃合同法第3 9 6 条规定：所谓委托合同，是指委托人和受托人约定，由受托人处 理委托人事务的合同。 2 2 本文第三部分进行详细论述。 1 l 金融性委托理财合同法律问题研究 为要件；而委托理财合同中并不要求受托人有过错。2 3 2 2 1 2 代理法律关系说2 4 代理说认为，委托理财合同是通过委托合同形成的一种代理法律关系。 对于这种观点，首先我们必须明确委托与代理的联系与区别。根据我国 民法通则中关于代理的规定和合同法中关于委托合同的规定，委托 与代理并非同一法律关系，也不存在包含关系，准确地讲应是一种存在交叉 的两种法律关系，交叉部分即是以委托为基础关系而产生的代理关系。根据 大陆法系区分委托与代理的一般原则，二者的主要区别在于以下几个方面： 1 、代理制度用来规范对外关系，也就是代理人与第三人或者被代理人与 第三人之间的关系；而委托制度是用来规范委托人与受托人双方的内部关系， 即使在委托代理的情形中，委托合同关系也仅存在于被代理人与代理人之间。 2 、代理包括委托代理、法定代理和指定代理，委托合同仅仅是委托代理 的基础关系。依民法通则的相关规定2 5 ，代理人必须依被代理人的名义为 法律行为，而受托人既可以委托人名义为法律行为，亦可以自己名义为法律 行为。代理的内容，是代理人以被代理人的名义实施法律行为，而委托合同 的受托人，既可以根据委托实施法律行为，亦可根据委托实施事实行为。 3 、委托合同是产生委托代理权的基础关系，委托代理行为是被代理人将 代理权授予代理人的行为，是委托代理这种代理关系产生的直接根据。委托 合同是产生委托代理授权的前提和基础，但委托合同的成立和生效，并不当 然地产生代理权，只有在委托人做出授予代理权的单方行为后，代理权才发 生。综上，可以用这个公式来加以表述：被代理人委托行为+ 被代理人授予代 理权的单方行为= 委托代理法律关系。 厘清委托制度和代理制度的联系和区别后，审视委托理财合同中当事人 之间的法律关系，不难发现，虽然资金委托方与受托方签订的委托理财合同 具有一定的代理性质，即通过委托形成的代理法律关系，但资金委托关系与 玎薛建萍，肖彦：委托理财合同性质考量及其保底条款效力分析载于天府新论2 0 0 7 年6 月 ”j 舌l 伦君： 委托理财合同纠纷案件司法解释起草工作第次研讨会会议综述载于中外民商裁判嘲， 2 0 0 4 - l l - 1 3 2 民法通则第6 3 条第2 款规定：“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为 被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。” 拍德卡尔拉伦兹：德国民法通论下册王晓哗，邵建东，程建英，徐国建，谢怀轼译北京法律出版 社，2 0 0 3 年版，8 1 3 9 0 7 ；龙卫球：民法总论北京；中国法制出版社，2 0 0 2 年版，6 5 4 - 6 5 8 1 2 2 委托理财合同法律性质之界定 代理制度调整的法律关系明显不同。委托理财合同关系不涉及到外部关系， 仅涉及到委托人与受托人之间的内部关系；而代理制度更注重规范代理人与 第三人之间的法律关系，注重法律效果如何归属被代理人，对被代理人与代 理人的内部法律关系问题，并没有涉及。鉴于二者之间法律关系主体的不一 致，以及主体之间法律关系性质的不统一，企图用委托代理制度解决委托理 财关系丧失了法理依据。 2 2 1 3 借贷法律关系说 支持者主要着眼于以下几个方面： l 、保底条款与借贷关系利率的相似性。委托理财合同中存在的保底收益 条款，如果在不考虑其法律效力的不确定和资金受托方的偿付能力这些潜在 风险的条件下，此种对投资收益进行许诺的约定方式，势必将委托理财中的 可转移风险完全转嫁给受托方，这样一来，委托方所获取的收益保障，与银 行存款的利益保障就极为相似，所以支持者得出观点，认为这种带有明显的 资金融通关系的法律行为形成了一种借贷法律关系。 2 、委托理财合同与储蓄存款产品的相似性。委托理财合同中约定的收益 均按发售时公布的预期收益率支付，投资者在几乎不承担任何投资理财风险 情况下获得固定收益，这与储蓄存款产品没有本质区别，是商业银行变相高 息揽储的竞争手段2 7 。 但我们应该看到，两者存在着本质的不同： 1 、合同双方的真实意思表示不同。保底条款并不是判断委托理财合同性 质的唯一依据，判断合同性质的关键在于合同的内容，即缔约各方权利义务 的分配。 2 、所有权关系不同。在借贷合同中，出资人只要将资金交付给对方即完 成义务，也就是通常所说的交付义务，用资人的义务则在于必须在约定的期 限届满前归还资金本金和相应利息，两者之间的法律关系简单明了，是典型 的债权债务关系，资金一旦完成交付，所有权同时发生转移，从出资人一方 转入用资人一方，而出资人依此交付行为取得债权请求权，利息是对方使用 该笔资金的对价；在委托理财合同中，委托人虽然也交付资金但不限于资金， 2 7 同注释3