（诉讼法学专业论文）民事诉讼中证据的审查判断研究.pdf

摘要 摘要 证据问题是民事诉讼中的核心问题，因为案件事实的认定必须依赖于有效的证据。 当事人举证、质证，法官审查判断证据构成了民事案件庭审的中心环节，而证据的审查 判断又成为认定案件事实的前提。由于我国现阶段有关立法规定还很不完善，司法实践 中存在很多问题，在民事诉讼中建立科学的证据审查判断制度十分必要。 本文共分四章对在民事诉讼中证据的审查判断进行了分析阐述。第一章是民事诉讼 中证据审查判断的概述。在这一章中，笔者立足于形式证据的概念，对民事诉讼中证据 审查判断的概念进行了界定，在此基础上从证据审查判断的主体、对象和内容三个方面 分析了它的特征，并且从证据能力和证明力两个方面详细论述了证据审查判断的内容。 第二章对国外民事诉讼中证据的审查判断进行考察，从证据审查判断的原则和规则两个 方面分别对英美法系国家和大陆法系国家的做法进行了比较和分析。尽管英美法系国家 的审查判断证据的规则，尤其是判断证据能力的证据规则，在数量上远远多于大陆法系 国家，但总的看来，采用现代自由心证原则并通过证据规则对法官的自由裁量权进行规 制，是目前世界各国的普遍做法。第三章分析了我国民事诉讼中证据审查判断制度的现 状。我国没有独立的证据法典，民事诉讼法中有关证据的条文很少，其中关于证据 审查判断的条文更少，远远不能满足审判实践的需要。2 0 0 1 年1 2 月最高人民法院出台 的关于民事诉讼证据的若干规定，以司法解释的形式初步确立了现代自由心证的基 本原则，并设置了一系列证据规则指导法官判断证据。本文通过列举法条的形式分析了 我国立法目前所建立的证据规则体系，指出了立法的不完备之处，并总结了司法实践中 的影响法官正确判断证据的现实因素。第四章提出了解决问题的方案，从证据规则和相 关保障制度两个大的方面提出完善我国民事诉讼中证据审查判断的具体设想。 关键词民事诉讼证据审查判断证据能力证明力证据规则 a b s t r a c t a b s t r a c t r e l a t e dt ot h ef a c to fac a s e ，e v i d e n c ei st h ec o r eb u s i n e s so fc i v i ll i t i g a t i o n e x a m i n a t i o n a n dd e t e r m i n a t i o no fe v i d e n c ei st h ep r e m i s ef o ra p p r o v i n gt h ef a c to fac i v i lc a s e ，a n d t o g e t h e rw i t ht h ep r o c e s so fp a r t i e s g i v i n ge v i d e n c ea n dc r o s s e x a m i n a t i o n ，c o n s t i t u t e st h e h e a r to ft h ew h o l ec o u r th e a r i n g h o w e v e r , t h el a w so fo u rc o u n t r ya r en o tp e r f e c t ，a n dt h e r e a r ea l s om a n yp r o b l e m si np r a c t i c e i t sv e r yn e c e s s a r yt oe s t a b l i s han a t i o n a ls y s t e mf o r e x a m i n a t i o na n dd e t e r m i n a t i o no fe v i d e n c ei nc i v i lp r o c e d u r e t h e r ea r ef o u rc h a p t e r so ft h i sd i s s e r t a t i o n t h ef i s tc h a p t e ri st h eg e n e r a l i z a t i o no ft h e i s s u e b a s e do nt h en e wd e f i n i t i o no fe v i d e n c ei nc i v i lp r o c e d u r e ，t h ea u t h o ra n a l y z e st h e m e a n i n go fe x a m i n a t i o na n dd e t e r m i n a t i o no f e v i d e n c ei nc i v i lp r o c e d u r e ，e x p l a i n si t sc h a r a c t e r s i nt h r e ea s p e c t s ，a n dp u t sh e re m p h a s e so nt h ea n a l y s i so ft h ec o n t e n t so ft h ec o n c e p ti nt h i s c h a p t e r a d m i s s i b i l i t ya n da d o p t a b i l i t y a r et h ec o n t e n t s t h es e c o n dc h a p t e ri n t r o d u c e s f o r e i g ne x a m i n a t i o na n dd e t e r m i n a t i o no fe v i d e n c ei nc i v i lp r o c e d u r e ，a n a l y s e st h ep r i n c i p l e sa n d t h er u l e si na n g l o a m e r i c a nl a ws y s t e ma n dc o n t i n e n t a ll a ws y s t e m t h e r ea r em o r er u l e s ， e s p e c i a l l yc o m p e t e n c yr u l e s ，i na n g l o a m e r i c a nl a ws y s t e mt h a nt h o s ei nc o n t i n e n t a ll a w s y s t e m ，b u ta n y h o w , u s i n gm o d e mj u d i c i a l d i s c r e t i o nt or e s t r i c tt h ej u d g e s r i g h t si st h e c o m m o nm e t h o df o rb o t hl a ws y s t e m s t h et h i r dc h a p t e ra n a l y s e st h es i t u a t i o n si no u rc o u n t r y t h e r ei s n ta ne v i d e n c ec o d ey e t ，a n dt h ea r t i c l e so ne v i d e n c e ，e s p e c i a l l yo ne x a m i n a t i o na n d d e t e r m i n a t i o no fe v i d e n c ei nc i v i lp r o c e d u r e ，a r ev e r yf e wi nc i v i lp r o c e d u r el a w s u p r e m e p e o p l e sc o u r t ss e v e r a lp r o v i s i o n so nc i v i ll i t i g i o u se v i d e n c ee s t a b l i s h e st h ep r i n c i p l ea n d r u l e sf o re x a m i n a t i o na n dd e t e r m i n a t i o no fe v i d e n c ei n c i v i lp r o c e d u r e h o w e v e r ，t h e r ea r es t i l l s h o r t c o m i n g si ni ta n dp r o b l e m si np r a c t i c e t h ef o u r t hc h a p t e rb r i n g sf o r w a r dt h em e t h o d t o s o l v et h ep r o b l e m s p e r f e c t i n gt h er u l e sf o re x a m i n a t i o na n dd e t e r m i n a t i o no fe v i d e n c ei nc i v i l p r o c e d u r ea n do t h e r r e l a t i v es y s t e m si st h es o l u t i o n k e y w o r d sc i v i lp r o c e d u r ee v i d e n c ee x a m i n a t i o na n dd e t e r m i n a t i o n a d m i s s i b i l i t y a d o p t a b i l i t y e v i d e n c er u l e s i i 河北大学 学位论文独创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下进行的研究工作 及取得的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文 中不包含其他人已经发表或撰写的研究成果，也不包含为获得河北大学或其他教 育机构的学位或证书所使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何 贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了致谢。 作者签名： 以甜 鑫烈 日期：! 至z 年l 月卫1 3 学位论文使用授权声明 本人完全了解河北大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保留 并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。 学校可以公布论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存 论文。 本学位论文属于 1 、保密口，在年月日解密后适用本授权声明。 2 、不保密口。， ( 请在以上相应方格内打“ ) 作者签名： 导师签名： 务翔 日期：丑年上月型二日 日期：年月日 引言 己i吉 jl口 查明事实，分清是非，正确适用法律是人民法院民事审判活动的根本任务。由于案 件事实发生在过去，无法重现，需要运用证据进行证明，因而证据问题是民事诉讼中的 核心问题。当事人举证、质证，法官审查判断证据是发现案件真实的根本途径，也是整 个庭审过程的中心内容。法官对于证据的审查判断，是其代表法院行使审判权的突出表 现，也是其进行民事审判活动的重心。证据审查判断的正确与否，直接关系到案件事实 的认定，进而影响判决的结果。所以说，证据的审查判断关系到案件的审判质量，要实 现民事案件的公正裁判，必须建立科学的证据审查判断制度。 关于证据的审查判断，我国民事诉讼法第6 4 条第3 款确定了“人民法院应当 按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据”的原则。但是这种规定过于抽象，可操 作性不强，实践中审判人员往往依靠直觉和经验对证据进行审查判断，即使事实审理者 判断证据发生错误，也很难认为其评判证据违法，因而严重影响了司法裁判的公正性。 2 0 0 1 年1 2 月6 日最高人民法院审判委员会第1 2 0 1 次会议通过了关于民事诉讼证据的 若干规定，以司法解释的方式规定了民事诉讼中证据审查判断的原则和规则，对于指 导和约束事实审理者的行为无疑具有积极的作用。但是由于我国法官整体素质不高并且 尚未达到真正的独立审判的状态，因而实施起来尚有一些障碍。此外，该司法解释本身 也存在一些问题和不足。鉴于此，本文立足于我国司法实践的现状，并结合国外证据审 查判断的历史发展过程和现实做法进行分析，探索我国民事诉讼中证据审查判断的完善 之路。 河北大学法学硕十学位论文 第1 章民事诉讼中证据的审查判断概述 1 1 民事诉讼中证据审查判断的概念及其特征 研究民事诉讼中证据的审查判断，首先要对它的概念有一个清晰的认识。目前我国 理论界和实务界对这一概念尚未达到统一的认识。长期以来在我国的证据理论中，证据 的审查判断都是从证据的特征或属性的角度来进行研究的，“证据的属性、证据的特征、 证据的构成要素、证据的形成条件、证据的判断标准等等，都是等义的说法。 【1 1 由此看 来，厘清民事诉讼中证据审查判断的概念，首先要从民事诉讼中的证据的概念谈起。 1 1 。1 民事诉讼中证据的概念 关于什么是证据，我国民事诉讼法并未作出明确的规定，在理论界人们的认识也不 尽一致。学者们的观点大致可以分为三大类：一是事实说，二是定案根据说，三是形式 证据说。 事实说是我国传统的证据概念，并且至今仍然得到很多支持，认为民事诉讼中的证 据是指“能够证明民事案件真实情况的事实”。 2 j 这种对证据概念的概括来源于我国刑 事诉讼法中的有关规定。刑事诉讼法第4 2 条规定：“证明案件真实情况的一切事 实，都是证据”，从而使“证据是能够证明案件真实情况的事实”成为证据的经典性定 义，并且通用于民事诉讼法学。 定案根据说认为，证据是指诉讼过程中用来证明案件事实的根据，将证据等同于定 案根据，并且由此提出了证据材料的概念，将凡是未经查证属实的各种证据形式称之为 证据材料。【3 j 这种学说主要是受民事诉讼法第6 3 条第2 款规定“证据必须查证属实， 才能作为认定事实的根据”影响的结果，并且这种证据材料的概念受得到了司法解释的 认可。2 0 0 1 年1 2 月最高人民法院通过的关于民事诉讼证据的若干规定( 以下简称证 据规定) 中就分别使用了证据和证据材料的概念。 形式证据说是近年来一些学者提出的证据新概念。这种概念从证据的功能角度入 手，认为证据就是用以证明诉讼主张的根据。【4 】这种证据定义抛开了证据的真实性问题， 认为当事人提供的或者人民法院自行调查收集的材料，只要是用作证明案件事实，而不 论其是否经过当事人质证和法官的审查判断，都可以称之为证据。 对于民事诉讼中证据概念的理解分歧主要集中在证据的真实性问题上，反映在证据 2 第1 章民事诉讼中证据的审杏判断概述 的外延上，即证据的范围只包括那些能够正确反映案件真实情况的事实材料，还是包括 了当事人主观愿望上用来证明案件情况的一切材料? 前两种观点都肯定证据的真实性， 并立足于证据概念认为证据的属性包括真实性( 客观性) 、关联性和合法性，或者说证 据具有这三个方面的特征。然而这样的定义是经不起推敲的：证据是否真实需要经过法 官的审查判断，如果当事人提出的用于证明自己诉讼主张的材料不能被法官采信就不能 称之为证据，而只能称之为证据材料；只有被采信的材料才是证据，是具有真实性的， 那么如果该“证据”被二审或者再审否定呢? 那么一审中审查认定的证据还能称之为证 据吗? 事实上，所谓的证据材料和证据是很难截然分开的，证据也不必具备三性，如果将 未经法官审查判断的证据称为证据材料，那么证据的收集、证据的审查判断应当分别称 之为证据材料的收集、证据材料的审查判断。【5 】证据规定虽然分别使用了证据和证 据材料的概念，但并没有将这种区分贯彻一致，在有关举证时限的规定中使用的是“证 据材料”一词，但在证据交换和在有关逾期举证后果的规定中，使用的却是“证据 这 一概念。造成这种混乱局面出现的原因就在于这种汪据材料和证据的划分是不严格的， 这种事实说或者定案根据说的证据定义都是值得商榷的。 因此，笔者认为第三种定义比较科学，应当从证据的功能角度来概括民事诉讼中证 据的概念，所谓民事诉讼中的证据就是民事诉讼过程中，当事人向人民法院提供的或者 人民法院调查收集的用于证明案件事实和当事人的诉讼主张的根据。无论是当事人提供 的还是人民法院调查收集的材料，只要在民事诉讼过程中用于证明案件事实和当事人的 诉讼主张，都称之为证据。这些证据中有的可能是虚假的，有的可能与待证事实毫不相 关，有的可能不合乎法律规定的形式，但这都不是其成为证据的障碍，至于这些证据能 否成为认定案件事实的依据，还要经过当事人举证、质证和法官对证据的审查判断。法 庭举证、质证的目的就在于通过双方当事人的对质辩论，发现并指出证据中存在的问题， 法官在此基础上根据法律规定，运用证据规则和经验法则对证据进行审查判断，确保作 为定案根据的证据具有证据能力和证明力，进而正确认定案件事实，适用法律，最后作 出正确的判决。这里，我们不妨把经过法官审查判断，可以作为定案根据的证据称之为 定案证据，或者裁判证据。通过以上对证据概念的分析，我们可以看出证据本身能否成 为认定案件事实的依据，取决于法官对其所进行的审查判断。 3 河北大学法学硕士学何论文 1 1 2 民事诉讼中证据审查判断的概念 证据的审查判断作为庭审过程的关键环节，其理论研究受到越来越多的重视，很多 证据法教科书都对这一问题作了专章论述。但是对于民事诉讼中证据审查判断的概念， 学者们的理解见仁见智，归纳起来有以下几种观点： 第一种观点认为，证据的审查判断是法官在法庭调查中对诉讼双方提出的证据，或 法官自行收集的证据在充分质证的基础上，确认其是否采纳为证据的活动。这种观点认 为证据审查判断解决的是证据的采纳问题，而不涉及证据的证明力问题。【6 】 第二种观点认为，证据的审查判断是指“人民法院审判人员对当事人及证人提出的 证据和法院收集的所有证据进行分析研究，按照一定的原则鉴别真伪，确定证据的证明 力，从而认定案件事实的活动。”【7 】p 2 0 0 这种观点认为证据的审查判断既包括对证据证明 力的判断，又包括对案件事实的认定。 第三种观点认为，证据的审查判断是指人民法院、当事人及其诉讼代理人对证据材 料进行分析、研究和判断，以鉴别其真伪，确定其有无证据能力和证明力以及证明力大 小的一种诉讼活动。【8 j 这种观点认为证据的审查判断既包括人民法院对证据的判断，也 包括当事人及其诉讼代理人对证据的判断；既包括对证据能力的判断，也包括对证据有 无证明力及其证明力大小的判断。 第四种观点认为，证据的审查判断是指法官就当事人举证、质证、法庭辩论过程中 所涉及的与待证事实有关联的证据加以审查认定，以确认其证据能力和证明力大小与强 弱，并以此为基础做出裁判的诉讼行为。【9 】这种观点认为证据的审查判断就是法官对证 据的证据能力和证明力进行判断的诉讼行为。 以上观点的分歧集中在几个方面：第一，证据审查判断的内容是证据的证据能力还 是证明力? 第二，证据审查判断除了对证据的审查判断之外，是否包括对案件事实的认 定? 第三，证据审查判断的主体是法官、人民法院还是又包括当事人及其代理人? 第一个问题是关于证据审查判断的内容的，它涉及裁判证据的属性。所谓裁判证据 的属性，是指法院认定案件事实根据证据所应具有的性质。我国证据法学理论当中，通 常使用证据的“客观性( 真实性) 、“关联性”和“合法性”作为证据的基本属性，这 种认识是同“事实说”和“定案根据说 的证据概念相联系的。随着我国证据法学研究 的深入，证据能力和证明力成为我们研究证据属性的两个方面，证据能力解决证据的资 4 第1 章民事诉讼巾证据的审奄判断概述 格问题，证明力处理证据价值问题，这种认识更有利于把握证据审查判断的顺序。因此， 笔者认为证据审查判断的内容包括证据能力和证明力两个方面。 至于证据的审查判断是否包含对案件事实的认定，笔者认为，二者是两个相对独立 的两个过程，虽然有时完成了对全案证据的审查判断，案件事实的认定也就能轻而易举 地得出结论，但是前者仅仅对证据本身的审查判断，而后者指向待证事实，是运用经过 证据的审查判断之后已经采信的证据对待证事实进行证明的过程。当然二者也是密切联 系的两个诉讼阶段。不经过证据的审查判断就无法正确对案件事实进行认定，而认定案 件事实是审查判断证据的目的和归宿，离开认定事实这一环节，证据的审查判断也就毫 无意义。只有将两者有机联系起来，才能谈得上正确适用法律和解决民事纠纷。 第三个问题是民事诉讼中证据审查判断的主体问题。诚然，当事入及其诉讼代理人 在向法院提交证据之前，对证据会有一个判断，从而预料其是否可以作为支持其诉讼主 张的依据，进而决定是否将其向法庭提交。但是当事人及其代理人的这种判断并不具有 法律效力，同在当事人举证、质证之后的法官对证据的审查判断是截然不同的。举证、 质证之后的审查判断证据，其目的是判断哪些证据可以作为认定案件事实的依据。证据 的审查判断是人民法院行使国家审判权的表现，所以，当事人及其代理人不能成为证据 审查判断的主体。在每个具体的民事案件中，审理案件的独任法官或合议庭是代表人民 法院行使审判权的主体，在庭审过程中直接接触当事人及其他诉讼参与人，直接接触提 交到法庭的各种证据，因而，把证据审查判断的主体表述为审理案件的独任法官或合议 庭更为恰切。 经过以上分析，笔者认为第四种观点具有一定的合理性，故民事诉讼中证据的审查 判断，是指在民事诉讼过程中，审理案件的独任法官或者合议庭对当事人提出的和人民 法院依法调查收集的证据，经过当事人质证后，审查其是否具有证据能力和证明力，判 断其证明力的大小，以确认其是否可以作为定案依据的诉讼活动。 1 1 3 民事诉讼中证据审查判断的特征 通过对民事诉讼中证据审查判断概念的界定，可以进一步分析得出其具有以下特 征： 1 民事诉讼中证据审查判断的主体具有特定性。 人民法院是我国的司法机关，行使国家审判权；而审判权的行使是通过个案的审理 河北大学法学硕十学位论文 来完成的，个案中的案件审理者代表人民法院来行使审判权，对案件的是非曲直作出裁 判。对证据的审查判断是审理案件的独任法官或者合议庭代表国家行使审判权的职权活 动，是具有特定法律效力的审判行为，因此，当事人及其诉讼代理人不能成为证据审查 判断的主体，而只能由审理案件的独任法官或合议庭来担此重任。有些学者认为民事诉 讼中证据审查判断的主体是人民法院，笔者认为这种表述较为模糊。在民事诉讼中，审 理案件的独任法官或者合议庭直接从事法庭调查，直接接触案件证据，也应当直接对证 据作出审查判断，这是独立审判和直接审理原则的必然要求。即使在人民法院内部，其 他主体不能直接参与案件的审理过程，也就不应当对证据进行审查判断。但是在我国的 司法实践中，审判委员会虽然不直接参加庭审活动，但是却对案件处理结果有决定权， 同样对于证据在一定条件下也有认定权，对于合议庭有分歧意见的证据认定结论，往往 是由审判委员会做出是否认定的结论。笔者认为，参与案件讨论的审判委员会没有直接 参与庭审过程，没有直接接触当事人及其他诉讼参与人，无法直接感受证据提出的背景， 也没有听取当事人之间对于证据的对质辩论，因此不宜成为民事诉讼中证据审查判断的 主体。 2 证据审查判断的对象是经过当事人质证的各种证据，不仅包括当事人向法庭提交 的证据，还包括人民法院调查收集的证据。 ( 1 ) 需要进行审查判断的各种证据必须经过当事人的质证，未经质证的证据不能 由法官进行审查判断。民事诉讼法第6 6 条规定：“证据应当在法庭上出示，并由当 事人互相质证。”质证是当事人的一项重要的诉讼权利，也是证据审查判断的前提。不 是当事人主张或没有在当事人之间的言词辩论中出现的事实和证据不能作为法院裁判 的基础和依据，这是辩论主义的基本要求。在民事诉讼中，当事人处于平等的诉讼地 位，享有平等的诉讼权利，均衡对抗，就法庭上出示的证据采用询问、辨认、质疑、说 明、辩驳等方式，从而在证据的证据能力和证明力等问题上对法官的内心判断产生影响。 通过当事人质证，能够最大限度地收集、提供有关案件事实的证据，能够最充分地解释、 发现证据的证明价值，有利于查明案件事实的真相，实现诉讼正义。另一方面，法官对 证据的审查判断也是当事人质证的直接目的，是对质证的确认。 我国的辩论原则有别于西方国家的辩论主义，它只强调保障当事人的辩论权，并未明确规定 法院的审理对象须以当事人辩论中提出的事实和证据为限，使得辩论原则空洞化。但是，随着我国 民事审判方式改革的不断深入，法院超职权主义特色的减弱和当事人主义色彩的加强，辩论原则空 洞化的问题将逐步得到解决，其必将会具有实质意义。 6 第1 章民事诉讼中证据的市杏削断概述 ( 2 ) 证据的审查判断的对象不仅包括当事人向法庭提交的各种证据，还包括人民 法院调查收集的证据。人民法院调查收集的证据既包括法院依当事人的申请调查收集， 也包括人民法院在特定情形下依职权调查收集的证据。勿庸质疑，对当事人的举证需要 进行审查判断，但对于法院调查收集的证据，是否仍需要进行审查判断呢? 证据规定第1 7 条规定了当事人申请法院调查收集证据的情形，这些情形之下 的证据本应属于提出申请一方当事人的举证范围，但由于当事人客观上不能自行收集到 的，需要借助于国家权力才能取得，因而法院依照当事人申请调查收集的证据只是作为 当事人举证的辅助方式，其最终还是支持某一方当事人的主张的，仍然需要经过法庭质 证和审判人员的审查判断，而不能直接作为认定案件事实的依据。 证据规定第1 5 条规定了法院依职权主动调查收集证据的两种情形：一是涉及 可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；二是涉及依职权追加当事 人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。虽然法院依职权进行调 查的过程中已经在某种程度上对证据的证据能力和证明力进行了分析判断，但由于这两 种情形不属于当事人举证的范围，人民法院提出这类证据就有可能影响到当事人的诉讼 利益。为保障当事人的诉讼权利，维护其合法权益，在法庭上对这些证据也应当给予当 事人质证的机会，亦应当在质证之后进行审查判断。 3 证据审查判断的内容包括证据的证据能力和证明力两个方面，割裂其中任何一个 方面得出的概念都是不全面的。经过质证的证据，首先要审查判断其是否具有证据能力， 具有证据能力的证据才具备法律规定的作为裁判证据的资格，即解决了入门问题；然后 进一步考察具有证据能力的证据是否能够证明案件事实或者当事人的诉讼主张，即判断 这些证据是否具有证明力并考量其证明力的大小。仅仅具有证据能力而无证明力的证 据，对案件事实或当事人的主张没有证明价值，因而不能作为认定案件事实的依据；而 不具有证据能力的证据即使对案件事实具有证明力，也不具有作为定案依据的资格。鉴 于证据能力和证明力问题的重要性，本文将此问题单列出来，予以论述。 1 2 民事诉讼中证据审查判断的内容和判断标准 在民事案件的审判过程中，呈现在法官面前的是各种各样的证据，可谓千奇百怪， 纷繁复杂。这些证据并非都能对案件事实和当事人的诉讼主张起到证明作用，也并非都 能被法官采纳，法官必须对于法庭上的这些证据进行审查判断，审查判断其是否具有证 7 河北大学法学硕十学何论文 据能力，是否具有证明力以及证明力的大小，以便排除那些不合格的证据和不具有证明 作用的证据。 1 2 1 证据能力 在我国的证据法学中，长期以来证据的审查判断都是从证据的“三性 的角度来进 行研究的，很少使用证据能力和证明力的概念，这也是对证据概念理解的偏颇所造成的。 随着理论研究的深入，证据能力和证明力的概念逐渐引起了学者的关注。但是由于传统 证据概念的影响，我国一些学者对证据能力的理解尚欠深入，认为“证据能力是指事实 材料成为诉讼中的证据所必须具备的条件”，【7 】p 8 6 将证据能力视为区分事实材料和证据 的标准；或者认为证据经审查判断后被认为具有客观性、关联性与合法性这三个属性， 也就是具有证据能力。【l o 】笔者认为，这些理解都是不科学的。前面对于证据的概念我们 已经作了专门论述，在民事诉讼过程中，呈现在法官面前的各种用于证明案件事实和当 事人诉讼主张的材料，都可以称之为证据。在审查这些证据能否作为定案根据之前，首 先要审查这些证据是否合乎法律要求，“某证据符合有关法律对证据的基本要求，适合 作为该项证明活动的证据”，【1 1 】我们就说它具有证据能力。证据能力是指证据可以在诉 讼中用以证明案件事实的能力或资格。“何种的资料可供严格的证明，称此具有可为严 格的证明资料之能力为证据能力，或称证据资格，亦称证据适格性。 【1 2 】 判断证据是否具有证据能力是证据审查判断的第一个步骤，通过这一判断排除不合 格的证据，将适格的证据从形式证据转化为实质意义上的证据，因而证据能力是区分形 式证据与适格证据的标志。【1 3 】辨别哪些证据具有证据能力，这就涉及到证据能力的判断 标准。 第一，证据的关联性。根据英美学者的理解，关联性是指“任何两项事实是如此互 相关联着，以至于按照事物的通常发展进程，其中一项事实本身或与其它事实项联系， 能够大体证明另一事实在过去、现在或将来的存在或不存在 。【1 4 】我国学者将其定义为 “证据与待证案件事实之间具有某种关联或联系，而且这种关联或联系可以作为证明案 件事实存在与否的依据。”【1 5 1 由此看来，关联性作为一项证据与待证案件事实之间关系 的表述，它是一个事实问题，而非法律问题。就判断证据是否具有关联性的具体标准， 美国著名证据法学家华尔兹认为，应当判断以下几个问题：第一，所提的证据是用来证 明什么的? 第二，这是本案的实质性问题吗? 第三，所提的证据对该问题有证明性吗? 8 第1 章民事诉讼中证据的审查判断概述 关联性是证据被允许使用的基本前提条件，只有具备关联性的证据才可以被采纳， 无关联性则无证据能力。证据能力上的关联性涉及的是证据关联性的有无问题，如果某 项证据显然与待证事实无关或者属于法律上规定无关联性的情形，那么此项证据就会被 排除。至于证据与案件事实关联的程度则属于判断证据证明力大小的问题。 第二，证据的合法性。证据能力的认定除了判断证据是否具有关联性之外，还主要 涉及一个法律上的问题，国家基于一定的考虑将某些证据纳入进一步考量的范围中来， 同时又将另一些证据排除出去，从而使不具有合法性的证据不能成为认定事实的依据。 证据的合法性，又称证据的法律性，是指证据从形式与来源上合乎法律的规定。在我国， 证据合法性主要表现在： ( 1 ) 证据必须具有合法的形式。证据要符合法律规定的表现形式，表现在两个方 面：首先，证据要符合法律规定的证据的一般表现形式，民事诉讼法第6 3 条规定了 证据的七种表现形式，即书证、物证、证人证言、视听资料、当事人陈述、鉴定结论和 勘验笔录。证据只有具备了法定形式才具有合法性，也才可能成为认定案件事实的依据。 其次，证据的表现形式必须符合实体法对证据形式的特殊要求。尽管实体法律规范不直 接对证据的表现形式进行规定，但其往往对证明某些民事行为的证据有特定的要求，如 证明抵押生效的证据须为登记证据。可见，这种情况下应当将实体法上关于民事行为效 力判定的标准与民事诉讼法上规定的证据表现形式结合起来认识。 ( 2 ) 提供证据的主体必须合法。例如：民事诉讼法第7 0 条第2 款规定：“不能 正确表达意志的人，不能作证 ；第7 2 条第1 款规定：“人民法院对专门性问题认为需 要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定 部门鉴定。 这些都是法律对提供证据的主体所作出的要求。 ( 3 ) 证据的来源必须合法。即要审查证据的形成和提供是否受到不当因素的影响， 证据收集的方式和手段是否符合法律有关规定。例如：私自进入他人住宅安装摄像机获 取录像资料，采用非法强行手段所获取的证据等，都属于非法采集的证据。最高人民法 院关于适用( 中华人民共和国民事诉讼法) 若干问题的意见第7 0 条规定：“人民法 院收集调查证据，应由两人以上共同进行。调查材料要由调查人、被调查人、记录人签 名或盖章。 证据规定第6 8 条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定 的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。” 9 河北大学法学硕十学位论文 1 2 2 证明力 经过对证据是否具有证据能力的判断之后，对适格的证据要进一步审查其是否具有 证明力，并判断其证明力的大小。证明力是指证据对于待证事实的证明作用。证明力是 证据的生命，证据有无证明力以及证明力的大小决定该证据在诉讼中的地位。不具有证 明力的证据不能作为认定案件事实的根据。而证据能在多大程度上证明案件事实，涉及 证明力的大小强弱问题。证据的证明力体现在证据的真实性与关联性上，真实性体现的 是证据的可靠程度，而证据与案件事实的关联程度则体现了证据证明价值的大小。 第一，证据的真实性，即证据本身的内容及其所反映的内容必须是真实的。为了保 证证据的真实性，我国民事诉讼法要求人民法院全面、客观地核实证据，证据经审查属 实后才能作为认定事实的根据。证据的真实性表明案件事实的认定具有可靠性。一般来 说，证据真实性包含以下两层含义： ( 1 ) 证据所反映的内容必须是真正可靠的，确凿无疑的。也就是说，证据事实是 客观存在的，而不是凭空杜撰或捏造出来的，是不以人的主观意志为转移的。 ( 2 ) 证据本身的内容必须是真实的。例如书证不能是伪造的，书证上所反映的内 容必须符合客观真相，必须是确有其事，而不仅指证据内容的载体必须是真实的。 第二，证据的关联性。通过证据能力对证据的筛选，适格的证据都具有关联性，至 于证据对待证事实的关联程度有多大，则属于证明力的审查范围。证据关联性的程度也 就决定了证据证明力的大小。一般来说，证据与待证事实的关联性程度越强，那么就越 能证明待证事实的有无，证据的证明力就越强。 1 2 3 证据能力与证明力的关系 通过以上分析，证据能力和证明力不仅内涵各异，判断标准也不同，它们在证据审 查判断过程中发挥着不同的作用，前者是确定证据是否具备法律的基本要求，后者是确 定适格的证据对案件事实证明作用的大小。证据的审查判断需要先后经过证据能力和证 明力的判断两个步骤。经过对证据能力的审查判断，排除了不合乎法律要求的证据，让 合乎要求的证据进入证明力的审查程序，缩小了证据审查的范围。 应当说明的是，在理论上区分证据能力与证明力的审查判断并不困难，但在司法实 践中，二者的界限并非泾渭分明，对证据能力的审查和对证明力的审查往往难以截然分 开，因为二者不仅互为条件、相互转化，而且有时具有一致性，表现为同一问题。一方 1 0 第1 章民事诉讼中证据的审查判断概述 面，关联性既是判断证据能力的标准之一，也是证明力的判断标准之一，只是二者侧重 的角度不同而已。另一方面，证据能力是审查判断证明力的基础和前提，凡具备证据能 力的证据才有审查其证明力的必要。【1 6 】 1 3 民事诉讼中证据审查判断的价值取向 1 3 1 程序公正 公正是法律的首要价值，也是任何一项诉讼制度的灵魂和生命，正如约翰罗尔斯 所言：“一种理论，无论它多么精致和简洁，只要它不真实，就必须加以拒绝或修正； 同样，某些法律和制度，不管它们如何有效率和有条理，只要他们不正义，就必须加以 改造或废除。 【1 7 1 民事诉讼的公正价值目标要求通过程序的公正实现结果公正( 实体公 正) ，而程序公正的实现是通过具体的诉讼行为实现的。人民法院在审理案件的过程中 应当处在超然中立的地位，保障双方当事人平等的诉讼地位，保障当事人平等的诉讼权 利。“黑暗与隐秘最容易发生怀疑和邪恶，甚至滋生腐败，公开性则使这些失去存在的 条件，如果审判活动是在秘密状态下进行，无论裁判结果多么公正合法，人民还是对它 挣怀疑态度。相反，越公开，它的程序公正和给人们带来的公正感就越强。”【1 8 】证据的 审查判断是庭审的关键环节，是当事人举证、质证的必然结果。证据的审查判断通过制 定明确的原则、标准和规则，使证据的审查判断置于当事人的监督之下，使民事审判活 动体现了公开和公平审判的要求，有利于在民事诉讼中排除各种干扰，防止传统审判中 的“暗箱操作”，提高了司法审判的透明度，确保了诉讼程序的公正性。个案中，案件 审理者通过对证据的审查判断，确定哪些证据可以作为裁判的依据，并进一步根据这些 证据认定案件事实，适用法律，从而实现案件的实体公正。 1 。3 2 诉讼效率 公正和效率都是诉讼所追求的价值目标。诉讼制度的设计，不仅要实现程序公正， 还要考虑到诉讼的效率。效率是一种投入与产出的比例关系，提高效率就意味着以较小 的投入获得较大的产出。当事人和国家在诉讼中投入的成本都是有限的，希望通过有限 的成本能够公正、快捷地解决纠纷。而通过证据的审查判断这一环节可以使大量不具备 证据能力的证据排除在法官定案证据的范围之外，并使具有证据能力的证据对案件事实 的证明作用得以辨别，不仅提高了诉讼效率，也引导当事入举证、质证的方向，节约了 当事人的诉讼成本，同时当事人在法官对证据认定的基础上，可以在一定程度上预见案 1 l 河北大学法学硕士学位论文 件处理结果，从而有助于促使双方达成和解。法官按照证据审查判断的要求对证据及时 进行认定，可以减少了不必要的质证和辩论，使民事诉讼活动围绕争议焦点进行，从而 避免重复开庭和当事人缠诉，缩短审理案件的期限，节约国家投入的司法资源，从而提 高庭审的效率。 1 2 第2 章国外民事诉讼中证据审查判断考察 第2 章国外民事诉讼中证据审查判断考察 西方国家由于历史传统不同，在法律制度上形成了以英国、美国为代表的英美法系 和以法国、德国、日本为代表的大陆法系两种不同的制度。反映在证据制度上，也是如 此。以下就从证据审查判断的原则和具体规则两方面，对两大法系民事诉讼中证据的审 查判断进行考察。 2 1 国外证据审查判断原则的历史发展 尽管现今英美法系和大陆法系的证据制度在具体设计上存在一定的差异，但就其 历史发展过程来看，证据审查判断的原则先后经历了神示证据原则、法定证据原则和自 由心证原则三个阶段。 2 1 1 神示证据原则 神示证据，即根据神的启发来认定证据，判断案件的是非曲直。它存在于亚欧各国 的奴隶社会，在欧洲还延续到封建社会前期。【1 9 峙中示证据制度是最古老的一种证据制度， 它的本质特征是以获取神的启示作为断案的方法。这种证据制度以司法决斗为代表把审 查判断证据的权力，不是赋予法官，而是赋予神灵，这也是由当时的历史条件和人们的 认识水平所决定的。当时人类社会发展水平还很落后，对诸多自然现象和社会现象都无 法解释，于是便诉诸神的意旨，即对神的崇拜，表现在司法上就是依据神的权威来判断 是非曲直，借助神的权威平息纷争。这种证明方式是唯心主义的，法官难以发现案件的 真实，因而也就不可能做出正确的裁判。随着历史的进步、科学的发展和人们认识能力 的增强，人们对神的崇拜逐渐消退，这种依靠神的力量来判断证据的制度被法定证据制 度所取代。 2 1 2 法定证据原则 法定证据制度盛行于欧洲1 6 世纪至1 8 世纪的君主专制时代，甚至到1 9 世纪后期 仍在一些国家实行。法定证据制度是指“法律根据各种证据的不同形式，对其证明力的 大小及如何审查判断和运用预先规定，法官审理案件必须据此作出判决，而不得自由评 判和取舍的一种证据制度。”【2 0 1 与神示证据制度相比，法定证据制度抛开了对神的迷信， 这无疑是历史的一大进步。它表明人类运用自己的智慧，在诉讼实践中逐步认识到了证 据的客观性，并通过长期经验积累运用和发展了法定证据制度。它在相当程度上防止了 河北大学法学硕十学位论文 法官滥用权力，限制了法官在判断证据证明力问题上的专横武断，但同时也限制了法官 的自由裁量权。“法官的形象就是立法者所涉及和建造的机器的操作者，法官本身的作 用，也与机器无异。”f 2 u 由于法律规定了每一种证据的证明力，法官在审理案件的过程 中不必审查判断本案中各种证据的真实性和证明力的大小，而只能机械地按照法定方法 计算各种证据的证明力，绝对排除法官在审查判断证据上的能动性，具有机械和僵化的 缺陷，不能适应复杂多变的各种案件的实际情况，因而不可能发现案件的真实。 2 1 3 自由心证原则 自由心证是批判继承封建法律制度上的法定证据制度的历史产物。1 8 世纪末1 9 世 纪初，欧洲各国相继爆发了资产阶级革命，推翻了封建统治制度，建立了资本主义制度。 新型的资产阶级彻底地摧毁了封建法律制度，在证据制度方面，以自由心证证据制度取 代了机械、僵化的法定证据制度。自由心证既是一种诉讼证明制度，也是一项法官审查 判断证据的原则，它的含义是：证据的取舍以及证明力的判断和运用，不再由法律事先 做出明确规定，而是完全由法官根据自己的良心、理性，独立地进行自由判断，法官通 过对证据的审查判断形成内心信念，即“心证”，并以此为基础来认定案件事实。这种 证据审查判断充分体现了法官主观认识能动性，法官根据理性自由地判断案件中的各种 证据，与法定证据原则的机械性相比，更有利于发现案件的真实。 自由心证的发展经历了传统自由心证和现代自由心证两个阶段。传统的自由心证片 面强调法官的自由，排斥任何干涉，法官有权按照自己的方式和逻辑决定证据的取舍， 也没有要求法官必须说明心证的过程和理由，使心证隐秘化。这种审查判断证据的方式 过分强调了审判人员的主观能动性，导致其自由裁量权过大，容易被滥用，甚至产生司 法腐败，因而逐渐受到很多批评。现代各国的自由心证原则增加了许多限制性的规定， 主要是要求法官审查判断证据要受法律规则的制约。现代自由心证既强调法官独立判断 证据的自由，也强调法律规则特别是证据规则对心证的制约，强调心证过程与结果的公 开。正如有学者所描述的，现代自由心证“强调对等的自由，它不仅要求法官的心 证自由，而且要求保障当事人的权利，保障社会公众和新闻媒体的旁听自由，以及 对审判结果( 心证结果) 进行公正评论的权利。 【2 2 】可见，现代自由一t m i e 既保证了法官 审查判断证据的自由，也能够有效地防止法官自由裁量权的滥用。 现代自由心证的主要内容包括： 1 4 第2 章国外民事诉讼中证据审奇判断考察 第一，证据方法不受限制。证据方法包括物的证据方法和人的证据方法。由这两类 所导出的证据资料则有多种，如文书证据、勘验结果、证人证言等。法院在认定案件事 实时，如果认为物证的可信度高于书证，则将舍弃书证，当然法律明文规定书证形式的 证据除外。 第二，法官必须遵循逻辑规则、经