（诉讼法学专业论文）民事诉讼行为保全制度论.pdf

1 内容摘要内容摘要 随着我国诉讼案件类型和数量的不断增加，完善民事诉讼制度，从而 达至进一步促进司法公正提高司法效率之目的已成为迫切要求。作为临时 救济程序，民事诉讼保全制度可谓实现权利最终救济、提高审判质量的保 障。然而，我国现行民事诉讼法却并未确立行为保全制度，这使得财产保 全和先予执行制度的运用根本无法满足当事人日趋多样的救济需求，非财 产权的行为给付也很难凭借事后损害赔偿获得完全实现。因此，为了改善 现状，对民事诉讼行为保全进行理论分析与制度构建就显得十分必要而且 重要，具有深刻意义。 除引言和结语外， 全文共分五个部分， 总计三万余字。 主要内容如下： 第一部分着重是对行为保全的概念和特征的梳理。从整体上，文章创 造性地按照“民事保全诉讼保全行为保全”的渐进式概念的路径分析框 架，逐层深入探讨，指出行为保全的直接动因是当事人一方有侵害与人身 有关的非财产权的行为，其应当具备一套诉讼保障的程序属性，由此推导 廓清行为保全的概念。接着文章细述了行为保全的个性特征：是一种应急 的临时救济制度；根本目的是保护利害关系人或当事人的合法权益免受不 应有的或进一步的损害；程序强调当事人双方和法院的协同。 第二部分着重是对域外行为保全制度内容的考察。 文章以大陆法的“假 处分”制度与英美法的“禁令”制度作为两大代表性分类， 详细阐述了德、 日、 英、美四国所确立的行为保全制度的具体特点和程序保障，指出了该制度 在德日成文法严谨模式与英美衡平法裁量救济方式下的差别之处，重点引 出我国构建民事诉讼行为保全制度是借鉴域外法制并与国际规则接轨的 正确做法。同时，文章还在小结部分提出了笔者认识到的有益启示，以及 我们构建行为保全制度时一定得置于我国的民事诉讼现实实际里，并对德 日和英美进行取长补短的可行借鉴之路。 第三部分着重是对国内有关行为保全制度的立法和司法现状的叙评。 文章从我国民事诉讼的宏观领域和微观领域两大视角出发，采用数据实证 分析方法，辨别了现行相关制度的进步与不足。首先，在宏观方面，文章 认为虽然财产保全和先予执行制度广泛适用于司法实践，共同发挥着重要 作用， 但它们与行为保全在适用时间、 范围、 条件等方面都具有实质区别， 即使制度过于扩张或者严格限制，也不能统揽取代行为保全。行为保全制 2 度在我国民事诉讼立法中的缺位，使之不能满足实务对非财产权案件临时 救济的客观需要，同时也影响了其它制度价值的充分发挥。其次，在微观 方面，文章指出尽管新施行的海事诉讼特别程序法及经修订的专利 法 、 商标法和著作权法等知识产权法都创新明确了具备行为保全 性质的相关制度规定，实施过程中也为彰显行为保全制度的优势提供了示 范，但个别特定领域的突破纵深并不能掩盖这种补丁式立法的痼疾，且与 民事诉讼法相比，法律等级尚不在同一层面，不具普适性。最后，笔者提 出，构建民事诉讼制度体系下的行为保全应是势在必行。 第四部分着重是对我国构建民事诉讼行为保全制度的正当性及合理 性的实体与程序的法理研析。文章具体是从以下三方面解释行为保全制度 的积极效应：其一，是保障实体权利救济的必需。当事人的实体权利要得 到实现，就必须建立相应有效的救济机制，使得那些被侵犯的权利能够有 获得补救的机会和可能。文章结合我国民法通则中民事责任的承担方式和 民事诉讼法的基本任务的有关规定，分析指出了缺少行为保全制度必定不 可能实现对当事人合法权利的全面保护，不可能实现广开利益程序保障的 途径。其二，是促进程序公正的必需。程序公正要求司法活动的每一环节 都必须具备一整套正当合理的程序法律制度，从而限制恣意或者脱离无所 适从；要求诉讼过程中尽量减少救济的延误，从而避免和减少当事人的不 必要的损失和浪费；要求诉讼制度以保证公正为前提，以尽量降低程序的 成本为要旨。其三，是弥补整合民事诉讼保全规则的必需。文章认为，随 着当事人有权利得不到救济、或者有权利无法得到及时充分的救济、维权 成本与诉讼效益不成正比等各种矛盾的日渐突出，现行民事诉讼法在诉讼 保全制度上的规定无疑已不足以全面地解决现实中的种种问题，暂时满足 权利、救济权利的制度尚不健全且支离破碎。笔者列举了三种构建模式进 行选择，认为对现有制度的不合理之处加以改造才是目前切实可行的。笔 者主张取先予执行中涉及行为的内容与诉前禁令糅合成行为保全，再适当 拓宽它们的适用范围和适用条件，以此来构建行为保全制度，并进而形成 财产保全、行为保全和先行给付三足鼎立的较为全面和完善的民事诉讼保 全制度。只有这样，才能从根本上解决现行法无法可依的被动局面，以使 当事人诉讼能经得起诉讼期间的考验，确保诉讼内外的秩序安定，成为实 现和谐司法的有益探索，从而推动民事权利救济法律体系的形成与发展， 实现诉讼立法的根本价值取向。 3 第五部分着重是对我国民事诉讼行为保全制度进行程式构建。文章强 调，我国民事诉讼行为保全制度的构建应当首先立足于国内的本土制度资 源与现有司法形势，再借鉴国外法制先进经验，体现追求保全目的与程序 保障二者的有机结合。同时，鉴于财产保全制度在我国民事诉讼中的成熟 运用，行为保全制度的程序设计在“面”上可以大体参照现有财产保全的程 序框架进行统一构建，但具体到“点”上还应突出特别之处。这又具体反映 在行为保全的申请条件、启动方式、法院审查标准、担保与裁定执行以及 保障和救济等程序构建上。 关键词：关键词：民事诉讼 行为保全 制度 程序 权利救济 1 abstract along with our country law case type and quantity constantly increasing, perfect civil litigation system, thus to further improve judicial justice and efficiency has become an urgent requirement. as temporary remedy procedure, the preservation system of civil litigation is to realize the ultimate remedy of right and to enhance trial quality. however, our country current civil procedure law actually has not established the act preservation system, which makes the property preservation and advance performance system be unable to meet the litigants diverse remedy need, and the non-property rights act pays be also very difficult to obtain damages afterwards with the full realization. therefore, to improve the present situation, the act preservation of civil theoretical analysis and system construction becomes very essential and important, and has profound significance. in addition to the preface and conclusion, this article is composed of five parts, which is more than 30,000 words totally. as follows: the first part focus on the concept and feature of act preservation. on the whole, this article is creatively according to civil preservation - litigation preservation act preservation in a progressive framework of path analysis, in-depth study in layers, points out the act preservation the direct cause, and should have a set of procedural attribute. then it narrats the act preservation individuality characteristic. the second part focus on inspection of extraterritorial content of act preservation system. this article elaborates in detail germany, japan, britain and the united states four countries established the act preservation systems specific characteristic and procedure safeguard, points out the difference and draws out chinas construction of act preservation system is the right approach. at the same time, this article also proposes the useful enlightenment that the author recognizes in the summary. the third part focus on comments of the domestic related act 2 preservation systems legislation and judicial present situation. this article embarks from the area of chinas civil macro and micro perspectives, uses the data empirical analysis method, and distinguishes the present related systems progress and insufficiency. first, in the macro aspect, although the property preservation and advance performance system are playing the influential role together, widely suitable for the judicial practice, but they have the substantive difference with the act preservation on suitable time, scope, condition, and so on. so they cannot substitute for the act preservation. next, in the micro aspect, this article points out that, although new maritime litigation special procedural law and revised patent law, trademark law and copyright law all innovates the related act preservation system, but the specific domains breakthrough cannot cover the flaw. comparing with the civil procedure law, the legal rank is still not in the identical layer, and it does not have the universality. finally, the author proposes that the construction of the act preservation should be imperative. the fourth part focus on theory of law analysis of the construction of the act preservation system. this article explains the act preservation systems positive effect as following three aspects: one is to protect the substantive rights of the necessary remedy; second, is to promote the integrity of the proceedings necessary; third, is to make up the integration of the rules of civil litigation preservation. the author cites the three construction models to choose, and suggests that transforming the unreasonable place of existing system be practical and feasible. the author also advocates the property preservation, act preservation and advance payment are formed a more comprehensive and perfect civil litigation preservation system. thus, it can promote the development of the civil right remedy framework, and realize the basic value orientation of civil lawsuit legislation. the fifth part focus on the procedural construction of the act preservation system. this article stresses that act preservation system should be constructed first based on domestic resources and the existing 3 judicial situation, then be learned from the advanced experience of foreign legal system, and be manifested the pursuit to the organic combination of the purpose of preservation and the procedural protection. this specifically reflects, in the act preservation system, procedural construction on the application condition, the initialization mode, the court examination standard, guarantee, execution as well as safeguard and remedy and so on. key words: civil litigation act preservation system procedure rights remedy 1 目目 录录 引引 言言 . 1 一、民事诉讼行为保全的概念和特征一、民事诉讼行为保全的概念和特征 . 2 （一）民事诉讼行为保全的概念路径分析 . 2 1.民事保全 . 2 2.诉讼保全 . 2 3.行为保全 . 4 （二）行为保全的特征 . 6 二、域外行为保全法制考察二、域外行为保全法制考察 . 8 （一）大陆法：假处分 . 8 1.德国 . 8 2.日本 . 10 （二）英美法：中间禁令 . 11 1.英国 . 11 2.美国 . 12 （三）小结 . 13 三、我国行为保全制度的立法及司法现状三、我国行为保全制度的立法及司法现状 . 16 （一）宏观民事诉讼领域：行为保全制度的缺位 . 16 1.财产保全制度 . 16 2.先予执行制度 . 18 （二）微观民事诉讼领域：行为保全制度的彰显 . 20 1.海事强制令制度的创设与实施 . 20 2.知识产权诉前禁令制度的创设与实施 . 21 四、构建我国民事诉讼行为保全制度的正当性根据四、构建我国民事诉讼行为保全制度的正当性根据 . 23 （一）保障实体权利救济的必需 . 23 （二）促进程序公正的必需 . 25 （三）弥补整合民事诉讼保全规则的必需 . 28 五、我国民事诉讼行为保全制度的程式构建五、我国民事诉讼行为保全制度的程式构建 . 31 （一）行为保全的申请与启动 . 31 1.申请条件 . 31 2.启动方式 . 32 2 （二）行为保全的审定与执行 . 32 1.法院的实质审查标准 . 32 2.担保 . 33 3.裁定的执行 . 33 （三）行为保全的程序保障与救济 . 34 结结 语语 . 36 参考文献参考文献 . 37 1 引引 言言 任何一项民事诉讼制度的构建、设置和运行，均应强调维护争议当事 人的实体权利与程序权利。民事诉讼保全制度同样概莫能外，其最终目的 即在于预防、排除权利遭受的侵害或者保证将来民事生效裁判的执行。毫 无夸张地说，这一制度既是利用民事诉讼程序临时救济权利的最为有效的 手段，也是助推公平、正义和效益价值获得纠纷解决全方位各阶段全面实 现的内在必备要素，它在整个民事诉讼制度体系里始终占据着重要地位， 具有不可替代的作用。 在世界各国法律内容中，构成民事诉讼保全制度的具体称谓不尽相 同。大陆法系尤以德国、日本的假扣押与假处分两种程序为主；英美法系 则以英国、美国细分的“禁令”为代表，包括中间禁令、临时限制令和预备 性禁令等类型。尽管它们名目各异，但将金钱、物和行为全部纳入民事诉 讼的保全范围却是一致明确的。相比之下，我国独具特色的财产保全与行 为保全的制度划分尚停留在理论构建上，现行民事诉讼法典唯财产保全和 先予执行有明文规定而行为保全制度独缺， 即使 海事诉讼特别程序法 、 专利法等特别法已经率先对此作出立法示范，但综观民事诉讼全景， 行为保全的程序设计空白仍须亟待填补。 近年来，随着我国法学界对行为保全理论研究的悄然兴起，学者们陆 续问世的论著都对行为保全的概况、程序等进行了集中分析，但其中大部 分或是基于探讨面过大、篇幅所限而不够深刻，或因仅仅停滞在对现有立 法的阐释和国外资料的介绍上而略显单薄。由此，系统厚实、严谨协调的 行为保全制度研究也就成为我们付之努力的课题。当前适逢我国民事诉讼 法修改契机， 加之呼应最高人民法院提出的“公正与效率”的司法工作主题， 如何充分满足当事人的诉讼保障需求就变得刻不容缓。所以笔者选择行为 保全制度作为本文研究对象，试图通过立足相关概念、特征等基本理论， 比较和借鉴域内外立法和实践经验，从中推衍出我国构建行为保全制度的 正当性根据，并在此指导下进行具体的有条理的程式设计，力求建构符合 我国民事诉讼实际的，融实体权利与程序权利于一体的较为完善的行为保 全制度。 2 一、民事诉讼行为保全的概念和特征一、民事诉讼行为保全的概念和特征 （一）民事诉讼行为保全的概念路径分析（一）民事诉讼行为保全的概念路径分析 “概念乃是解决法律问题所必需的和必不可少的工具。 没有限定严格的 专门概念，我们便不能清楚地和理性地思考法律问题。”1鉴于此，要系统 研究行为保全制度，首先势必明晰民事诉讼行为保全的基本内涵。笔者将 以“民事保全诉讼保全行为保全”的渐进式概念路径，作为进一步 形构该制度法律原则和法律规则的基础性分析框架。 1.民事保全民事保全2 保全（sicherungsverfahren），是大陆法系国家理论研究所提出来的概 念术语，于其民事诉讼法律制度中体现为保护权利免受损害之主旨。我国 亦同样采此表述，在汉语语境里，保全通常意义上是指“保护使之安全”3， 使事物保持原有的完整和安定状态，因而从法学范畴的层面看，民事保全 即可定义为通过预定的民事法律程序，保护权利人的利益从而使之不受非 法侵害、减损。一般来说，我国的民事保全有广义和狭义之分。狭义的民 事保全，专指民事诉讼法所规定的保全制度，统称民事诉讼保全4；广义的 民事保全， 尚包括特别法， 如合同法、 破产法中规定的债权保全和仲裁法、 海事诉讼特别程序法中的保全程序等。民事诉讼法与民事实体法对社会关 系交织调整的这种相辅相成、相互渗透的立法规制，不仅有利于民事保全 制度的顺畅运行和权利救济方法的现实操作，也使实体契合程序的内在功 能得到了最大程度地发挥。 2.诉讼保全诉讼保全 作为民事保全的下位阶概念，诉讼保全具体就是，利用特设的民事诉 讼程序，采取针对义务人财产和行为的强制性措施，以保障权利人最终实 现民事裁判结果或者预防、 排除权利遭受侵害的一种诉讼保障制度。 由此， 基于程序独立价值， 诉讼保全的外在形式的相对独立性自不待言。 但同时， “民事（诉讼）保全程序，即使如日本独立立法，在理论上，仍是本案诉讼 1 美e 博登海默：法理学：法律哲学与法律方法，邓正来译，北京：中国政法大学出版社，2004 年 版，第 504 页。 2 事实上，保全在我国的刑事、刑事附带民事诉讼和行政诉讼领域中也均占有一席之地，但由于本文将行 为保全限定在民事诉讼的研究范围内，故对其他方面不予涉足。 3辞海（上），上海：上海辞书出版社，1999 年版，第 688 页。 4 值得注意的是，这里以至本文之后提及的“诉讼保全”都是指在部门法层面上所作的分类，其完全有别于 学界以保全在民事诉讼中实施的时间为标准划分的“诉讼保全”（改称诉中保全更为妥当），与后者对应的 是“诉前保全”。1982 年民事诉讼法（试行）在普通程序一章里规定的“诉讼保全”即是后者。因此从外 延上，笔者行将论述的行为保全既被前者的诉讼保全所包含，同时又囊括了后者的诉讼保全。 3 之附随程序。”5它还必须依附于本案诉讼的真实存在方有意义，即便是在 允许保全程序先于本案诉讼程序启动的情形下，也要求申请人须在法定期 间内提起本案诉讼。当然，诉讼保全程序并不能最终确认权利，依此作出 的裁定亦对本案的最后判决没有约束力，它只是暂定权利的存在，且以实 现权利为归宿，具有弥补传统事后救济制度不足的功能，故又被称为临时 救济制度。 大陆法系国家根据所欲保全的本案请求权的不同，将诉讼保全分为金 钱请求保全和非金钱请求保全两种基本类型。前者是为保全权利人的金钱 请求或可转化为金钱请求的请求权，具之假扣押；后者保全的是物、权利 和行为的请求以及保持法律关系现状，具之假处分。我国学者则对诉讼保 全作了独具特色的分类，按保全的请求是否具有财产性质分为财产保全与 行为保全。 6但就我国现行民事诉讼法而言， 诉讼保全仅包括财产保全和先 予执行。 7理论与立法的偏差促使一些学者提出， 与大陆法系的请求搭配保 全的名称相对照，我国无论是财产抑或行为与保全的组合都有待商榷。因 为这把保全的标的和保全措施指向的对象混为一谈，前者是申请人的合法 权益，后者才是被申请人的财产或行为。 8而在笔者看来，一方面，虽然学 者们的疑惑不无道理，但毕竟名称只是一个符号，其所传达信息的接受程 度才更显重要。“财产保全”的表述直接明了、深入人心，不仅已为民事诉 讼法效力确认，且在司法活动乃至教学实践中也均被广泛应用、推行，是 约定俗成的称谓方式，所以同理，“行为保全”一词也是当前可取、 可行的。 另一方面，笔者反过来还想从立法技术的角度试图继续进行追问，因为按 照诉讼法律术语冠名对应性的考究，譬如本诉与反诉、普通程序与简易程 序等等，财产保全理应和行为保全共建而不是与先予执行对号入了现行民 事诉讼法的座！诚然，仅作这样认识未免过于肤浅，但笔者之意不在此， 却只为引申出以下质疑：究竟财产保全与先予执行两者能否构筑现实完整 的诉讼保全制度？尚否存在制度空白？行为保全理论能否付诸现实、填补 空白？这些围绕行为保全制度所产生的疑问也正是法学界当前给予关注 5 李木贵：民事诉讼法（下），台北：三民书局，2006 年版，第 1031 页。 6 这里取狭义的诉讼保全内容，不涵盖证据保全。证据保全是固定、保存证据材料，以备日后证明己方主 张的程序，故应将其纳入证据规则的体系范围内。 7 有学者认为，先予执行是一种执行措施，不属于保全范畴。具体详见姜启波、张力：民事审前准备， 北京：人民法院出版社，2005 年版，第 123 页；金正佳、翁子明：“论建立行为保全制度”，人民司法， 1997 年第 1 期，第 47 页。但依笔者之见，先予执行应当归入诉讼保全制度。理由是，“先予执行”这一称谓 本身并不能反映其程序性质，虽然它客观上也能产生与生效判决相同的执行效果，但所获得的利益却是暂 时的，只具有保全功能，一旦生效判决得到执行，先予执行的裁定就失去效力。 8 参见李仕春：“民事保全程序基本问题研究”，中外法学，2005 年第 1 期，第 47 页。 4 的命题，笔者将在后文展开详细论证。 3.行为保全行为保全 行为保全是我国民事诉讼理论特有的为与财产保全对应而提出来的 一项制度， 尚未得到民事诉讼立法的规范认可。 9若要正确把握行为保全的 概念，就必须要正确廓清两个先决问题，即行为需要保全的原因和行为保 全的性质定位。 当事人一方有侵害行为是行为需要保全的直接原因。 “保全非属一种使 保全对象处于静态的理解，认为保全就是使变更着的或即将变更的请求对 象停止变更以维持现状至最终判决产生为止，那么，保全的对象就只能是 物，并且保全行为就只能是禁止性行为。这是一叶障目、断章取义的观 点。 ”10侵害行为是负有履行或维持义务的一方侵犯权利人依法律规定或合 同约定的一切权利，包括侵犯人身权、物权、债权和知识产权等的作为和 不作为。这其中又可以被统分为两类，一类是针对财物或可以转化为财物 的侵害行为，一类是针对无财产性内容或不可转化为财物价值的单纯侵害 行为。前者由于权利人关心的只是能否得到财物，而不在意义务人履行义 务的具体行为，故侵犯了财物的交付的本质不是行为，而是财物，针对财 物实行措施即能满足权利人的要求；而后者因为侵害的权利与人身具备某 种特定联系，如非法使用他人注册商标、散播有损他人人格的言论等，其 对权利人所造成的不利影响和损害后果不能通过变换执行财物或直接限 制人身来挽回，所以，停止侵害行为本身就成为必要而且必需。于是，当 权利义务关系处于争议状态，法院尚未最终裁判之时，若出现一方侵害行 为可能将使权利人遭受难以弥补的损失或使损失进一步扩大导致日后的 判决内容落空的情形，便有了依靠公权力对该侵害行为采取一定措施的动 因，这实则就是行为保全。11 目前，学界对行为保全性质的理解各有千秋，多集中在强制措施与程 序的分野之争上。一部分学者认为，行为保全是为了保证裁判的执行，避 免损失的扩大，在诉讼前或诉讼过程中责令被申请人为一定行为或不为一 定行为的民事强制性措施。12也有学者认为，行为保全是一种诉讼程序， 9 但实质上，行为保全制度的基本内容并非我国首创，早已成为域外法制的通例。具体详见本文第二部分。 10 赵彤：“在民事诉讼法中设立行为保全制度初探”，学术研究，2001 年第 4 期。 11最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见分别在第 107 条和第 254 条规 定了先予执行和强制执行的标的包含行为，这也从不同制度侧面印证了行为成为保全请求对象的必要。 12 具体论述参见汤维建主编： 民事诉讼法学原理与案例教程，北京：中国人民大学出版社，2006 年版， 第 273 页；江伟主编：民事诉讼法专论，北京：中国人民大学出版社 2005 年版，第 277 页；范跃如： “试论我国行为保全制度及其构建与完善”，法学家，2004 年第 5 期，第 120 页。 5 但与普通的诉讼程序不同，属于特别诉讼程序。比如我国台湾学者陈计男 定义“所谓假处分程序则指就金钱以外之请求， 为保全强制执行， 就请求标 的物为某种强制处分，或就争执之法律关系，定其暂时状态之特别诉讼程 序。”13还有学者提出，诉讼保全（包含行为保全）具有强制执行程序的性 质， “保全程序在性质上是实现民事权利的程序， 而不是确定民事权利的程 序。从这一意义说，保全程序应属于强制执行程序”。 14比较而言，笔者基 本赞同第二种观点，认为行为保全的性质定位应当分三个层次依次推导： 首先， 强制措施不是行为保全的归宿。 之所以第一种观点在国内如此盛行， 究根结底皆源于我国民事诉讼法将财产保全与强制措施等量齐观，被概括 为查封、扣押、冻结等措施的总称。然而，正是由于对财产保全根本性质 理解的错位，才造成法院职权主义在保全实践中的触角扩张，强制性、强 行性被任意放大，当事人尤其是被申请人的主体地位不受尊重，各方参与 程度低，救济保障措施缺乏人性化。故强制措施的理解狭隘而且单一。其 次，行为保全应被定性为一种程序。笔者无意否认行为保全具有强制性特 征，但这仅仅只是特征之一。如同其他诉讼程序一样，行为保全从本质上 说也是为实现某种目的而由一系列方法、步骤、环节和阶段组成，其安身 立命的程序性质才是应有之义。再者，行为保全是一套兼具审定和执行过 程，包括申请、审理、裁定、异议与执行等多个独立且连贯环节的诉讼保 障程序。行为保全作为整个民事诉讼的分支项下程序，既有别于民事诉讼 中必经的审判程序，又与旨在惩罚或威慑违法者的法定处罚和制裁程序显 著不同，是法院针对义务人的侵害行为向权利人保障的减轻或制止损害的 新的诉讼救济机制，也可以说是一定限度内的“缓期判断”或者“冷处理”的 一种程序妙用15。因而确立行为保全的程序维度，有助于顺理成章地植入 正当程序理念，促使诉讼正义能以一种“看得见的方式”得到实现。 综上分析，笔者认为，行为保全应是在案件受理前或诉讼过程中，可 能因一方的侵害行为使利害关系人或当事人的合法权益进一步受损，或者 遭受不可挽回的损失致裁决难以执行，而由法院强制义务人为或不为一定 行为的程序法律制度。 13 陈计男：民事诉讼法论（下），台北：三民书局，2006 年版，第 437 页。 14 王强义：民事诉讼特别程序研究，北京：中国政法大学出版社，1993 年版，第 24 页。 15 参见季卫东：法律程序的意义，北京：中国法制出版社，2004 年版，第 30 页。 6 （二）行为保全的特征（二）行为保全的特征 行为保全作为一种具体的民事诉讼保全制度体系下的子程序，除了具 备该制度体系惯有的临时性、依附性、强制性等一般特点外，还呈现出一 些自身个性特征： 1.行为保全是一种应急的临时救济制度。 其着重体现在两个方面： （1） 在时间安排上，行为保全提供紧急情况下先行保护的救济。尽管民事诉讼 中的强制执行程序是实现当事人胜诉利益的最后一道防线，但从权利被侵 害时起到起诉直至庭审最终确定权利义务关系前的这段相当长的期间，诉 讼救济的延滞与不到位却不得不使侵害人因侵害行为的发生或持续支配 现状，权利人则陷入急于摆脱致其人身有关的权益受损的不利局面。而行 为保全制度的介入，正可谓急权利人之所急，从中充当“救火员”角色适时 予以接管，辅助诉讼开展。（2）在程序设置上，考虑到对权利要求保护 的时间比较急迫，若不从速进行，势必影响全局，故而行为保全的程序设 计较普通程序而言更趋简便迅捷。申请人可以单方不经通知被申请人就向 法院申请保全，法院一般也只需权利人一方的请求及其对事实理由的阐 明，无须严格对审辩论即可直接作出裁定，并且立即执行。换言之，权利 人无须历经普通审判程序就能获得一个应急性的执行依据。 2.保护利害关系人或当事人的合法权益免受不应有的或进一步的损 害，是行为保全设立的根本目的。围绕这个根本出发，行为保全又立足实 现两个具体目标：（1）保全将来民事生效裁判内容的执行基础，确保其 权利能够最终实现。这一目标又与财产保全相一致。（2）保全现有民事 法律关系和法律行为的稳定状态，防止或减轻其损失进一步扩大。当申请 人一方在诉前或诉讼过程中面临持续的或不可挽回的损害威胁时，为维持 现有秩序，行为保全的实行可带来争议现状的暂时稳定，事态得以控制暂 缓，至少确保申请人的现有权益不受被申请人的继续侵害。不过，这种临 时性的保全裁定并不代表对争议法律关系的最终判断，而只是通过法官权 衡案件事实，选择确定一种可能带来较小损失的较稳定的暂时状态。在国 外初期，行为保全仅主要用来确保将来判决的强制执行。但如今，由于社 会发展和需求增长的客观要求，法律也逐步重视并赋予该项制度具备暂时 满足权利以确保现在权利不受加害的目标。 3.行为保全之程序强调当事人双方和法院的协同。行为是人的活动， 特定的行为由人而生，理应由人而结。囿于这一特殊性，行为保全程序的 7 圆满除了须有申请人向法院提出申请从而启动程序外，法院一般负责权衡 并作出采取具有法律效力的强制被申请人为或不为的措施，而措施能否奏 效，在很大程度上还取决于强制力下的被申请人自身的身体力行，这也是 “解铃还须系铃人”之道理所在。行为保全专注于义务人的行为，包括积极 的作为和消极的不作为。其中，对于那些不可替代的行为，非被申请人亲 自参与而不能实现申请人的要求。即使是那些可以由他人代为履行的行为 或者强制责令被申请人进行消极的不作为，本质上也仍然须由他人或被申 请人作出正面反应， 方能使申请人如愿以偿， 达致其申请行为保全的初衷。 而如果是对被申请人的财产或者争议的标的物进行保全，法院尽可以采取 查封、扣押、冻结等积极措施，这就相应弱化了被申请人的参与态度。因 此，有学者将此形象地归纳为，财产保全是见物不见人的制度，行为保全 则是见人不见物的制度。16 16 参见江伟主编：民事诉讼法专论，北京：中国人民大学出版社，2005 年版，第 281 页。 8 二、域外行为保全法制考察二、域外行为保全法制考察 从世界范围看，虽然冠以称谓不尽相同，但以行为作为请求对象进行 保全，却是大多数国家民事诉讼领域所普遍确认的一项保全制度，并在各 自民事诉讼救济程序中发挥重要作用。经过分化、完善，现代意义上最具 代表性的两大类大陆法的“假处分”制度与英美法的“禁令”制度都 内含了行为保全制度的基本内容和程序规则。 （一）大（一）大陆法：假处分陆法：假处分17 1.德国德国 假处分制度最早确立于德国民事诉讼法典。1877年德意志联邦共和 国民事诉讼法在第八编第五章设“假扣押”（arrest）与“假处分” （einstweligeverfugung） 18， 对保全的审判和执行作了合总规定。 假处分调 整的对象为非金钱请求， 所请求的标的为权利、 特定物的给付或其他行为。 “当请求标的是物或权利时， 假扣押与假处分在形式和内容上并没有显著的 区别，但当请求标的是行为时，两者则明显地区别开了。”19 根据德国