（诉讼法学专业论文）民事诉讼中诉的利益研究.pdf

摘 要 1 民事诉讼中诉的利益研究 民事诉讼中诉的利益研究 摘 要 近年来随着我国社会经济的发展和公民权利意识的觉醒各种 新型纠纷层出不穷类似于亲吻权悼念权正常收视权的 诉讼案件也逐渐进入了司法审判和大众的视野而面对这些并没有直 接在实体法上加以规定的民事权利应当如何从司法实践的角度来加 以判断和认定就成为了摆在我国司法人员面前的一个不小的难题 诉的利益作为民事诉讼法上的一个传统概念此时又引起了学者们的 重视和深入探讨 本文主要从分析诉的利益的性质功能种类等方面入手对引 进诉的利益在立法操作上的可能性在实践中的具体运用和认定以及 如何对诉的利益进行审理和裁判加以研究 本文分为四个部分 第一章是对民事诉讼中诉的利益作一概述对诉的利益理论的起 源和发展诉的利益的概念诉的利益的种类进行了介绍明确了诉 的利益是指当民事权益受到侵害或者与他人发生民事纠纷时需要运 用民事诉讼予以救济的必要性同时在外延上将禁止重复起诉确 定判决的效果其他程序的前置等已经发展成为民事诉讼单独分支的 制度排除出诉的利益的范围 第二章是对诉的利益的本质和功能方面的研究认为诉的利益兼 顾国家和当事人二者的利益在本质上是对国家利益和当事人利益的 一种平衡同时指出在现代社会诉的利益不仅发挥其排除不必要的 不具有可诉性的诉讼的功能更重要的是要发挥其通过诉讼生成权利 的积极方面的功能这样才能更好地保障当事人的权利 中国政法大学硕士学位论文 民事诉讼中诉的利益研究 2 第三章是基于我国目前还没有对诉的利益作出规定设想了引进 诉的利益制度的可能性本章主要从诉的利益和我国民事诉讼中诉权 理论正当当事人理论民事审判权的关系来探讨诉的利益在现代民 事诉讼中不可或缺的地位这不仅是以诉的利益为基础和出发点对诉 权理论正当当事人理论以及民事审判权作了理论上的梳理同时也 大大丰富和扩充了诉的利益的作用范围 第四章是结合我国的国情对从立法和司法实践的角度如何操作 诉的利益提出了一点建议具体而言可以考虑在立法中借鉴外国的 经验规定诉的利益的内容在实践中根据诉的利益来拓展可以进入 法院审判的案件范围降低起诉门槛同时可以根据诉的利益来确定 案件的正当当事人而对诉的利益的审查一般在案件审理阶段进行 关键词诉的利益 可诉性 正当当事人 abstract 3 abstract with the rapid social economic development and awakening of our citizens sense of right, various disputes pour into the courts such as the case of “kissing right”, “mourning right” in recent years. the judicial officers find it such a difficult problem to judge these rights in the judicial practice because there are no relevant regulations in substantive law. therefore, the interest of litigation, which is the traditional concept in the civil procedure law, catches the scholars attention and the scholars have a lively discussion about it. this thesis begins with the character, the function, and the kind of the interest of litigation, and study the interest of litigation on the possibility of the legislation for it, the application in the judicial practice and the judgment about the interest of litigation in the case. this thesis consists of four parts as follow: chapter 1 describes the interest of litigation in civil action in outline, and introduces the origin and development, the concept, the kind of it. the author indicates that the interest of litigation is the necessity for the court to apply the civil action to relieve the person whose civil right is violated by other people or who has disputes with other people. meanwhile, on extension of the interest of litigation, the author eliminates the repeating prosecution, unchangeableness of judgment, the preceding procedure, which are the independent system in the civil action. chapter 2 is the research into the nature and the function of the interest of litigation. the author has the view that the interest of litigation should give consideration to the countries and the litigants interest, and 中国政法大学硕士学位论文 民事诉讼中诉的利益研究 4 achieve a balance between them. in the modern society, the interest of litigation not only excludes the unnecessary action and the action without the justiciability, but also fulfills an active function that it can generate the right through the action in order to safeguard the litigants right. chapter 3 conceives that introducing the interest of litigation to china is one possibility, while there has no regulation on it at present. this chapter discusses the important part that the interest of litigation plays in the modern civil action, based on the connection between the interest of litigation and the right of lawsuit, the proper party, the civil jurisdiction. based on the interest of litigation, this chapter explains the right of lawsuit, the proper party, the civil jurisdiction. on the contrast, they also enrich and broaden the scope of the interest of litigation widely. combined with the situation of our country, chapter 4 brings forward some suggestions about how to apply the interest of litigation in the legislation and the juridical practice. to speak exactly, we can consider using the experience of other countries for reference, and regulate the interest of litigation in the legislation. in the juridical practice, we can broaden the scope of the disputes brought to the court by lessening charge threshold with the interest of litigation, at the same time we can fix the proper party by the interest of litigation. the interest of litigation is examined in the course of case judgment. key words: interest of litigation justiciability proper party 前 言 1 前 言 从历史渊源上来考察诉的利益是利益法学派的观点和学说在诉讼法领域的 反映特别是随着确认之诉的出现诉的利益日益引起了学者们的关注在大陆 法的民事诉讼理论中诉的利益是一个十分受重视的问题在英美法系中虽然 没有明确提出诉的利益这一概念但是在英美法系民事诉讼制度和理论中也包含 有关诉的利益的内容诉的利益作为贯穿于实体法和程序法领域的一种中介在 理论和司法实践中它与当事人的诉权正当当事人理论法院审判权等都有着 密切联系同时诉的利益在通过诉讼生成权利这一方面具有深远的影响正是 由于诉的利益具有这一积极功能它为新型诉讼进入司法审判的视野提供了可能 性和理论依据 我国民事诉讼法上对诉的利益并未作出明确的规定近几年来对诉的利 益的研究方兴未艾学者们仁者见仁智者见智对诉的利益的本质种类诉 的利益和纠纷可诉性诉的利益的功能诉的利益与正当当事人等方面都展开了 热烈的讨论但是目前学者们的研究仍存在着两方面的薄弱之处 1对于上述这些方面的研究散见于学者的各种专著中这些专著的重心并 不完全是放在诉的利益这一方面因此对诉的利益的讨论缺乏有机的整 合和深入的探讨未形成一个完整的逻辑架构和知识体系比如学者江伟邵明 陈刚的民事诉权研究肖建华教授的民事诉讼当事人研究等著作中都有 涉及诉的利益的内容但是关于诉的利益的这一部分只是作为诉权理论当事人 理论其中一个方面的内容一带而过并非是全书的重心所在 2对于在如何结合具体的司法实践运用诉的利益以及对诉的利益如何进 行审理和裁判仍有待进一步深入研究毕竟一套理论是否符合诉讼程序运行的 机制是否能够从一国移植到另一国还需要由该国的司法实践来予以检验才能 最终得出结论 对诉的利益的研究可以说是从一个崭新的视野引起了理论上对于提起诉 讼的理由与正当性问题以及其他相关方面的重新思考司法自身存在的价值也由 此得到了更为深入的展现 1特别在强调当事人的诉权保障 程序正义的今天对 诉的利益的进一步研究不仅充实和丰富了我国民事诉讼法理论对我国的司法 实践也有着积极的指导意义 1 廖中洪主编 民事诉讼改革热点问题研究综述19912005中国检察出版社 2006 年版第 234 页 中国政法大学硕士学位论文 民事诉讼中诉的利益研究 2 第一章 民事诉讼中诉的利益概述 诉的利益作为民事诉讼法上的一个重要理论它涉及民事诉讼法中其他一些 相关理论的建构和诉讼程序的设计早在一百多年前大陆法系国家就已经对诉 的利益的问题展开了热烈的讨论而针对这一抽象问题的辩论和探讨对其后在 各个国家兴起的民事权利保护的观念和程序设计也大有裨益在德日等国的民事 诉讼理论中诉的利益是一个倍受重视的问题它涉及如何理解民事实体法与程 序法之间的关系法院主管范围和民事审判权的界限当事人的权利保护资格和 权利保护利益等基本范畴 2在法国 民事诉讼法中诉的利益还被规定在第二 编诉权并被置于适用一切法院的通则当中其重要性可见一斑我国民 事诉讼法尚未对诉的利益作出明确规定但在理论上学者们已经开始关注和研究 诉的利益理论在本文中笔者拟就诉的利益的起源发展内涵性质诉的利益与 民事诉讼诉权理论当事人适格理论以及民事审判权的关系等方面对诉的利益理 论作一番梳理和深入的探讨并在此基础上结合司法实践提出自己的改革建议 一诉的利益理论的起源和发展 从历史沿革来看在古罗马法时代尚未有诉的利益这一观念只是在 19 世 纪以后随着确认之诉的产生诉的利益才开始被学者们提出来加以讨论在大陆 法系民事诉讼中诉的利益成为了极其重要的概念和理论而英美法学理论中虽 然没有像大陆法系那样明确地提出诉的利益的概念但是在英美法系民事诉 讼制度和理论中也包含有关诉的利益的内容具体分述如下 一一大陆法系大陆法系 在无利益即无诉权的原则之下学者们一般认为作为诉权要件的诉 的利益是法院作出本案判决的前提大陆法系对于每一诉讼都规定必须满足的 要求其出发点是原告必须对司法救济有需要对于这样的需要 法国称 为利益interest德国称权利保护必要rechtsschutzbedurfnis或权利 保护利益rechtsschutzinteresse奥地利民事诉讼法称之为诉讼前提 voraussetzung klage日本葡萄牙和澳门等称诉之利益我国台湾地区兼 2 王福华 两大法系中诉之利益理论的程序价值载法律科学2000 年第 12 期第 88 页 第一章 民事诉讼中诉的利益概述 3 有德国和日本的称谓 3 法国民事诉讼理论认为诉的利益是诉权的一个要件它具有以下特征 第一诉的利益是一种法律上正当的利益这就决定了诉的利益和我们通常 所说的利益就有所区别并非所有的利益都是诉的利益 4虽然有时某一事实的发 生使某人具有某种利益但如果该利益不是在法律上被认为是正当的那么就不 应该得到法律上的保护 第二诉的利益是一种现实存在的利益这是指当事人所请求的利益在请求 时已经存在而不是一种假想的或将来的利益因为如果是假想的或将来的利益 法律上也就没有给予现实保护的必要不过在实践中也存在着预防性诉讼 这一例外在该诉讼中当事人行使诉权的目的是为了预防未来的损害事实或争 议的发生此时虽然提起的诉讼不具有实际利益但也应该予以受理例如继承 人向法院提起诉讼要求裁判遗嘱无效就属于为了防止将来因继承遗产而发生的 纠纷的预防性诉讼 5 第三诉的利益是直接的个人利益它意味着一般情况下如果只是涉及他人 利益就不能以自己的名义向法院提起诉讼因为按照法国的诉权理论诉权只 能是为了自身利益才可以行使当然这并没有排斥团体行使诉权的可能性即在 某些情况下社会团体为了自身的利益也可以行使诉权虽然团体行使诉权在实 际上往往是为了团体成员的利益但由于团体本身的宗旨就是为了维护该团体成 员的利益所以维护团体成员的利益也就是为了维护团体本身的利益 6如法国 判例在对工会的诉权上持的是赞成态度所以承认工会有权在法院保护工人的利 益的情形越来越多 德国民事诉讼法学界对于诉的利益的探讨是随着确认之诉的出现而展 开的在给付之诉和形成之诉中诉的利益还不足以产生如此复杂的问题但是 当确认之诉被视为一种新的诉讼类型之后诉的利益问题就成为亟待学者们解决 的一个理论问题本来在仅处理给付请求权问题的给付之诉中需要先证明请 求权的存在才能为给付判决因此作为诉讼对象的内容和主体自然就受到一定 的限制而在确认之诉中其诉讼对象和主体并无任何限制既可以确认基本的 法律关系亦可以确认各类请求权甚至还可以确认事实关系而且对人也没 3 江伟 邵明陈刚著民事诉权研究中国人民大学出版社 2005 年版第 215216 页 4 现在这方面的情况也有所变化 法国最高司法法院承认任何人凡能够证明有诉讼利益者都有权 请求宣告标的被认定非法的工会无效或者相反都有权请求承认不歧视原则这里已经没有再提 到正当利益而且这一表述具有总体概括性任何人因而创设了对工会的有效性提出异议的民 众诉权action populaire参见法让 文森 塞尔日 金沙尔著 罗结珍译法国民事诉讼法要义上 中国法制出版社 1999 年版第 155 页 5 参见张卫平 陈刚法国民事诉讼法导论中国政法大学出版社 1997 年版第 71 页 6 参见张卫平 陈刚法国民事诉讼法导论中国政法大学出版社 1997 年版第 71 页 中国政法大学硕士学位论文 民事诉讼中诉的利益研究 4 有限制所以确认之诉的对象可以说是宽广无限的因此将这类诉讼编入民 事诉讼制度之中作为一个环节就必须对照该制度的目的和使命对可以提起确 认之诉的内容进行一定的限制对将确认之诉视为有别于给付之诉的一种民事诉 讼类型的国家来说应当充分明了作为公权力解决纠纷方式的确认之诉一定是有 利的必要的亦即无论从节省法院人力物力的角度还是从减轻私人被卷入 不必要的滥诉的角度来看诉的利益都是一种切实的要求 7对此 德国民事诉讼 法在公认确认之诉属于一项诉讼制度之初 就将 即时确认判决的法律上的利益 即所谓的确认利益规定为一种要件 在对将来给付之诉作出一般性规定之时也会产生同样的问题在德国民事 诉讼法制定之前实体法仅将必须确定的将来给付之诉看作是极个别的现象但 是德国法又与普遍承认确认之诉的现象相对应拓展了将来给付之诉的可能性 然而假定将来给付之诉被确定为一种具有普遍意义的制度则现在给付之诉内 含的限制即给付请求权的偿还期制度便告丧失对于偿还期限未满的债权当事 人也可以不加限制提起诉讼这使得将来给付之诉的运用范围明显扩大了所以 出于节省法院的人力稳定当事人地位的考虑同样也需要合理地调整将来给付 之诉这项制度的实际运用在德国民事诉讼法中就将债务人有到期不履行义务 之虞的现象看成是提起将来给付之诉的必备条件 德国民事诉讼法学界在进一步研究之后发现在利用诉讼制度时以一定的利 益及必要性为要件的现象并不是确认之诉或将来给付之诉所特有的而是所有 的诉讼都具有的共同现象只是产生的形态有所不同而已据此理论界遂将诉 的利益称为权利保护的利益或确立保护的必要将其与特有的诉权理论联系到一 起早期德国民事诉讼法诉权理论中权利保护请求权说占主导地位诉的利益 也因此具有特别的理论地位被冠以与其他诉讼要件相区别的权利保护要件的名 称而纯属一种权利保护请求权的要件在欠缺此种要件时并不像欠缺其他诉 讼要件那样采用裁定的方式而是必须透过本案判决或者相似的方法来结案在 其后的德国理论中对于这种基于权利保护请求权说的权利请求利益在诉讼中的 特殊处理进行了批判并且进一步涉及到对权利保护请求权说本身的批评因此 从此之后理论的主流产生了变化认为诉的利益同样属于纠纷解决制度中包括 的国家利益的一种体现无异于其他程序上的要件 8 日本诉讼法学者继受了德国的理论并加以发展提出了一些独到的见解 学者山木户克己认为诉的利益乃原告谋求判决时的利益即诉讼追行利益这 种诉讼追行利益与成为诉讼对象的权利或者作为法律内容的实体性利益以及原告 7 参见日三月章著 汪一凡译日本民事诉讼法台湾五南出版公司 1997 年版第 63 页 8 参见日三月章著 汪一凡译日本民事诉讼法台湾五南出版公司 1997 年版第 63-64 页 第一章 民事诉讼中诉的利益概述 5 的胜诉利益是有区别的它是原告所主张的利益原告认为这种利益存在而作出 主张面临危险和不安时为了去除这些危险和不安而诉诸于法的手段即诉讼 从而谋求判决的利益及必要这种利益由于原告主张的实体利益现实地陷入危险 和不安时才得以产生 9根据山木户克己先生的看法 诉的利益是基于原告主张的 实体利益现实地陷入危险和不安时而产生的这种危险和不安始于侵权行为 或争议状态因此原告有请求审判保护的必要即具有诉的利益 日本另一学者谷口安平先生认为诉的利益概念不仅是掌握着启动权利主张 进入诉讼审判过程的关键而且也是通过诉讼审判后而创制实体法规范这一过程 的重要开端 10 二二英美法系英美法系 相比之下英美法系民事诉讼中没有所谓诉的利益的概念与法理而是代之 以诉讼资格standing to sue理论其含义是权利和义务是保障一定利益的方 式一个人是否享有诉权取决于他是否具有向他人要求给予救济或补偿的可强 制执行的权利提起诉讼的原告必须已经受到直接损害而且受到损害的利益必 须得到宪法和制定法的保护如果发生了某些事情使得原初当事人所要求的救济 变得不恰当那么法院将不接受这个案件 11在实际生活中 既然当事人认为其权 利遭受了侵犯而申请法律救济这就以为着他有司法救济的需求司法机关应当 对其予以救济 美国宪法第 3 条规定可由联邦法院解决的案件或争议1必须涉及真正 相争或对抗的当事人2必须存在一项起源于法定事实情形的可被承认的合法 利益3必须是可以通过运用司法权利加以解决的美国州法律中规定的即使 不是相同的也是相似的美国宪法第 3 条的规定被解释为如果寻求的是司法解 决那么真实的争议必须存在联邦法院不能受理假设诉讼或者解惑请求诉讼 而且它们也不能提供咨询意见这一点也适用于州级法院但是某些州法院可以 提供咨询意见可由联邦法院解决的案件或争议的第三个条件以大陆法系法律 术语说 是 权利保护资格属于广义诉的利益范畴 英美法系的称谓是 justiciable issue可司法的事项可司法的事项必须是真实而有实际意义的容许通过结 论性的判决采取特别救济的正义可司法的事项应当符合对诉讼资格的所有要 求否则不得受法院裁判诉讼资格standing to sue则意味着提起诉讼的原 9 日山木户克己 诉的利益之法构造诉的利益备忘录载吉川追悼文集下转引自日谷口安 平著程序的正义与诉讼王亚新刘荣军译中国政法大学出版社 2002 年版第 188 页 10 日谷口安平著 程序的正义与诉讼王亚新刘荣军译中国政法大学出版社 2002 年版第 181 页 11 美 彼得 g伦斯特洛姆美国法律辞典贺卫方等译中国政法大学出版社 1998 年版第 265 页 中国政法大学硕士学位论文 民事诉讼中诉的利益研究 6 告必须已受到直接损害而且受到损害的利益必须得到宪法或制定法的保护这 其中包含了当事人适格原告必须已受到直接损害和诉的利益受到损害的利 益必须得到宪法和制定法保护的内容 12 三三小结小结 通过以上对大陆法系和英美法系中诉的利益的相关介绍笔者提出以下两点 看法 1英美法系国家虽然没有形成完整的诉的利益理论但是它在司法实践中也 包含着对当事人诉的利益的判断只是对诉的利益的审查比大陆法系国家宽松 因此美国法院可以受理儿子以不该生我为理由向父母提出的侵权损害赔偿 诉讼 而大陆法系国家的法院则不会受理此类案件 13 从历史发展的源头上来看 英美法系出现这种情况和其当事人主义的诉讼模式有关在当事人模式下诉讼 请求的确定确定争点提出证据等都由当事人决定法官并不主动干预而对 于采用职权主义的大陆法系国家的法官来说他们则严格地按照实体法的规定来 判定当事人是否具有诉的利益根据审查的结果再决定是否对当事人的诉讼请求 进行实体审理 2诉的利益是和实体法紧密相连的法官在审查具体诉讼是否具有诉的利益 的时候一般严格遵照实体法的规定如果当事人的诉讼请求有实体法上的依据 则认定当事人具有诉的利益如果当事人的诉讼请求不具有实体法上的依据法 院将不予受理不过近几年来学者们也开始对通过诉讼生成权利这一诉的 利益的积极功能提出各种精辟的见解对于形成中的权利虽然在实体法中没 有明确规定但是它们可以通过法院认可其诉的利益的方式最终生成新的权利 二我国法学界对诉的利益概念的界定 在我国法学界也有不少学者对诉的利益这个概念作了阐释但至今未 有定论 有的学者着重从利益的角度来理解诉的利益认为诉的利益是指诉讼结果所 涉的利益这种利益包括权益的保护纠纷的解决以及程序的安定等内容既有 实体法上的利益又有程序法上的利益 14这种观点仅仅从字面意思上来理解诉的 利益并未从深层次上挖掘其本质因而失之片面 有的学者认为诉是指当事人向法院提出的要求法院对民事争议进行裁判的请 12 参见江伟 邵明陈刚著民事诉权研究中国人民大学出版社 2005 年版第 221 页 13 罗筱琦 诉的利益与学术争议学术案之剖析载中国律师1999 年第 6 期第 49 页 14 杨荣新著 民事诉讼法修改的若干基本问题中国法制出版社 2002 年版第 233 页 第一章 民事诉讼中诉的利益概述 7 求因此诉的利益就是指法院判决带给原告的好处依法院的权威性认定来巩 固原告的权利 15 有的学者认为诉的利益又称权利保护必要权利保护利益指当事人权益受 到侵害或者与他人发生民事纠纷时需要运用民事诉讼予以救济的必要性 16或者 认为诉的利益是原告请求法院就私权主张予以裁判时所具有的必要性 17 有的学者认为诉的利益是指当事人所提起的诉中应具有的法院对该诉讼请 求做出判决的必要性和实效性必要性是指法院有必要通过判决来解决当事人之 间的纠纷例如当事人之间的争议不是关于民事权利义务的争议而是涉及伦 理道德方面的争议或者行政争议等就无必要由法院以民事判决来解决实效 性是指法院能够通过判决实际解决纠纷尽管该争议属于民事权利义务的争议 但是如果法院作出判决也不能实际解决争议时该诉也不具有诉的利益因此 可以认为诉的利益包含两方面的内容权利保护资格和权利保护的利益所谓权 利保护资格实际上是法院民事审判权的范围法院有关民事诉讼的主管范围 如果某个案件不属于法院民事审判的范围当事人就该案件所提起的诉就不具有 权利保护的资格也就谈不上诉的利益问题当事人所提起的诉尽管具有权利保 护资格但是法院未必有必要对案件进行审判在某些情况下法律明确规定不得 向法院提起诉讼时该起诉就不具有权利保护的利益 即狭义的诉的利益 18 这一观点也是大陆法系民事诉讼法学界的主流观点 还有学者认为应当从以下几个方面来把握诉的利益1从程序和实体两个方 面来界定这一术语在程序功能上诉之利益在诉讼法方面的基本语意是指当事 人所提起的诉中应具有的法院对该诉讼请求作出判决的必要性和实效性从实 体法的角度来观察也可以将诉的利益理解为民事诉讼当事人利用民事诉讼程序 请求法院予以司法保护的正当的实体民事权益2从不同的诉讼主体来界定这一 术语从当事人角度观之诉之利益是民事诉讼当事人利用民事诉讼程序请求法 院予以司法保护的正当的实体民事权益从民事审判权的角度观之则指当事人 所提起的诉讼中应具有的法院对该诉讼请求作出判决的必要性和实效性法院 受理民事案件时必须衡量被当事人提起的诉讼有无解决的必要以及纠纷可否通 过民事审判权得以解决可见民事诉讼理论中的诉的利益显然不是指诉讼给 当事人带来的好处而应当是指在当事人请求裁判后法院在决定受理与否时对 该诉所具有的利益所进行的衡量以确定该当事人的起诉是否具有权利保护资格 15 罗筱琦 诉的利益与学术争议学术案之剖析载中国律师1999 年第 6 期第 49 页 16 邵明著 民事诉讼法理研究人民大学出版社 2004 年版第 214 页 17 陈刚著 民事诉讼法制的现代化中国检察出版社 2003 版第 330 页 18 参见张卫平著 民事诉讼法法律出版社 2004 年版第 39 页 中国政法大学硕士学位论文 民事诉讼中诉的利益研究 8 和权利保护利益进而是否给予司法上保护的制度 19 笔者赞成从狭义的角度来界定诉的利益即它是指当民事权益受到侵害或者 与他人发生民事纠纷时需要运用民事诉讼予以救济的必要性诉的利益这一概 念当由两方面因素构成1当事人的民事权益已经受到侵害或者与他人发生民事 纠纷这一方面因素与当事人的诉讼请求权有密切关系当事人的民事权益受到 侵害或者所享有的民事权益与他人发生争议使其民事权益处于危险和不安定状 态此时当事人就此争议提起诉讼要求弥补其损害这才具有诉的利益否则 就不能认为其具有受到损害或者有不安定的事实也就不能认定具有诉的利益了 2当事人的请求具有司法救济的必要性这一方面的因素与法院的司法审判权相 关联国家囿于人力物力和财力不可能对所有的纠纷都有求必应它必然要 设置一定的诉的利益标准对诉讼请求进行筛选只有所诉的权益符合法律标准 时才被认可具有诉的利益从而进入司法审判程序 在诉的利益概念的外延方面有一点需要明确的是在一般意义上说民事 诉讼法上的诸多规定如当事人适格禁止重复起诉确定判决的效果等等均 可从诉的利益的角度来考察但是为了避免诉的利益概念过于庞大而且它们也 各自发展成了民事诉讼法里单独的分支因此这些制度应当排除在诉的利益之外 同时由于诉的利益概念本身比较抽象在具体实践中也只能依据诉的种类来分别 加以界定这在下一节中将具体进行论述 三诉的利益的种类 一一确认之诉诉的利益确认之诉诉的利益 确认之诉是指原告请求人民法院确认其与被告之间存在或不存在某种民事 法律关系的诉其中主张法律关系存在的是积极确认之诉主张法律关系不 存在的是消极确认之诉确认之诉是一种预防性的法律救济手段目的是为了 避免将来可能会发生的纠纷或侵害因此提起确认之诉就必须具有值得司法救 济或保护的利益 原告所提起的确认之诉是否具有诉的利益通常从客体和有效适当性两方面 来确定 1从确认之诉的客体方面来看 1确认之诉的客体应当是有争议的民事实体法律关系而不是公法上的争 议和纯粹学理道德上的争议债权关系物权关系亲子关系夫妻关系等均 可以作为确认之诉的客体即使当事人与第三人之间的法律关系如果原告因该 19 参见王福华 两大法系中诉之利益理论的程序价值载法律科学2000 年第 12 期第 8990 页 第一章 民事诉讼中诉的利益概述 9 项确认判决能除去其私法上的危险状态也有诉的利益 20至于 事实或事 实情况是否可以成为确认之诉的客体各国法律基本上否定其可作为确认之诉 的客体即使是法律上的重要事实也不得成为确认之诉的客体不过也可以 合理的规定一些例外情形如涉及身份的事实确定事物的法律特征确定不法 行为的发生确定法律文书的真实性等 21德国 法国日本等国的民事诉讼法 中设立了确认文书真伪的诉讼制度近年来美国和英国的法院已经比较谨慎地 允许对事实问题作出宣告判决 2 一般只能对现有的法律关系提起确认之诉 因为如果是过去的法律关系 经过一段时间可能发生了变动到现在已经没有必要再对其作出确认判决而如 果对将来的法律关系作出了确认判决则可能对其合法合理变动产生阻碍作用 不过随着学者们对诉的利益的积极功能的探讨的深入实践中也开始肯定 了一些将来的法律关系和权利的确认利益如过去英国判例法坚决拒绝确定未来 的法律权利但是现在法院的要求是只要有发生的把握就足够了如承租人可以 申请确定其续租权如果未来法律效果的发生只是推测性的法院则拒绝受 理 22 2从提起确认之诉的有效适当性方面来看 1确认之诉的诉的利益的产生往往是由于被告的行为使原告对自己的实 体权利能否得以实现产生顾虑或者由于被告的行为使原被告之间法律关系出 现了不安定的因素当然原告的这种法律地位的不安定性以及由此产生的诉的 利益并不完全是由于被告的行为有时可能是由于一些客观事实比如确定 某块土地为现在不使用的墓地确定证书或文书的真实性等 23 2当事人只请求法院确认其与对方当事人之间是否存在某种法律关系并 不要求法院判令对方履行某一民事义务也就是说该法律关系必须是构成纠纷 或诉讼核心的法律关系而不能是其他纠纷或诉讼的前提问题比如在给付财 产之诉中当事人不能针对财产所有权单独提起确认之诉因为此时确认财产所 有权是当事人一方请求给付财产的前提问题而不是一个单独的诉讼法律关系 二二给付之诉诉的利益给付之诉诉的利益 给付之诉是指当事人请求人民法院判令对方当事人履行一定民事义务的诉 民事权利人对民事义务人享有特定的给付请求权是给付之诉成立的实体法基础 20 陈荣宗 林庆苗民事诉讼法三民书局 2004 年修订三版第 331332 页 21 沈达明编著 比较民事诉讼法初论上册中信出版社 1991 年版第 242 页以下 22 沈达明编著 比较民事诉讼法初论上册中信出版社 1991 年版第 240 页 23 沈达明编著 比较民事诉讼法初论上册中信出版社 1991 年版第 242243 页 中国政法大学硕士学位论文 民事诉讼中诉的利益研究 10 原告所主张的给付包括被告的金钱给付物之给付及行为给付给付之诉 可以分为现在给付之诉和将来给付之诉 现在给付之诉是给付义务已届清偿期之诉所以在大陆法系民事诉讼中原 则上给付义务的清偿期届满就具备诉的利益至于起诉前原告是否催告被告 履行原被告之间就给付请求权或履行给付义务有无发生争议等均不影响诉 的利益这里应当注意的是如果原告请求给付的标的物已经灭失为客观给付 不能此时没有诉的利益因为原告即使诉求给付该项标的物也根本不可能实 现其诉讼请求只会造成司法资源的浪费但是如果原告改为损害赔偿之诉 或者原告起诉前不清楚对方能否交付标的物则认为其具有诉的利益 对于提起将来给付之诉法律上往往作出限制比如以有预先提出请求必 要为限制条件当然根据权利的不同性质有些将来给付之诉的利益可以自 然而然得到认可例如对于在离婚之诉中合并提起将来扶养给付之诉的对于 后诉有诉的利益有利于纠纷的一次性解决 三三形成之诉诉的利益形成之诉诉的利益 形成之诉在我国通常称为变更之诉是指当事人请求人民法院改变或消灭 与对方当事人之间现存的民事法律关系的诉原告提起形成之诉的目的是利用 法院判决将现在的法律关系变更为另一新的法律关系例如要求解除收养关系 之诉要求解除婚姻关系之诉要求撤销合同关系之诉等等 形成之诉与确认之诉给付之诉相比具有两大特点1法定性形成之 诉只有在实体法特别明文规定的情形下才可提起2现实性即只能对现存 的法律关系提起形成之诉如果同时具备法定性和现实性条件的就具有提起形 成之诉的诉的利益 需要说明的是即使具备了法律规定可以提起形成之诉的情形对现存的法 律关系提起形成之诉如果当事人不适格所提之诉对提起诉讼的当事人而言 并无诉的利益例如即使岳母知道其女儿被女婿虐待岳母也不得作为原告以 女婿为被告向法院提起离婚之诉道理不言而喻台湾有学者认为在这种情形 下缺乏诉的利益和当事人不适格实际上仅是用语不同而指同一事 24笔者认 为这一说法不太准确因为第一诉的利益指向客观方面的事而当事人不适 格指向主体方面的人二者不能完全等同第二虽然缺乏诉的利益和当事人 不适格的结果可能都是法院驳回起诉但是裁定驳回的理由却迥然不同第三 如果该诉缺乏诉的利益则无论当事人是否适格法院都不予受理而如果是当 24 陈荣宗 林庆苗民事诉讼法三民书局 2004 年修订三版第 330 页 第一章 民事诉讼中诉的利益概述 11 事人不适格则由适格当事人向法院提起该诉时法院不得拒绝受理 在形成之诉进行中由于情事发生变更以至于没有继续进行诉讼的必要 此时诉的利益消失了这里的没有必要是指1即使取得形成判决也没 有实际意义例如请求撤销某个公司的决议然而在判决之前该公司已经注销 了即使获得判决也无实际意义2作出形成判决之前法律关系已经发生了 当事人形成请求相同的变化例如离婚诉讼进行中双方当事人在诉讼外已经通 过协议离了婚则法院应以无诉的利益为理由驳回诉讼或者终止诉讼 25 25 邵明著 民事诉讼法理研究人民大学出版社 2004 年版第 221 页 中国政法大学硕士学位论文 民事诉讼中诉的利益研究 12 第二章 民事诉讼中诉的利益的本质和功能 一诉的利益的本质 从法理学流派对诉讼法冲击的效果观察诉之利益理论是利益法学派的观 点在民事诉讼法中的映射 26对于诉的利益的本质的认识 大陆法系民事诉讼理 论讨论得比较激烈主要有以下三种观点 一一国家利益说国家利益说 国家利益说的代表是日本学者三月章他把诉的利益视为运作民事诉讼制 度时发现的国家利益认为民事诉讼是国家掌管的一种制度透过由一定人员 构成的国家司法机关法院依照法定程序展开适用法律进行裁判的活动 所以某种纠纷是否可以运用这一制度来解决必须考虑到统制这类司法制度 运转的国家利益而囿于国家有限的人力物力和财力私人不得将民事诉讼程 序随便做无意义的使用 27因此 以国家利益的立场为出发点需要运用诉的利益 来筛选需要运用民事诉讼来解决的纠纷我国台湾地区也以此为通说 二二当事人利益说当事人利益说 这一学说是从当事人的角度来探讨诉的利益问题主张这一学说者或认为民 事诉讼设置的目的在于权利保护而在保护权利的同时又必须防止提起诉讼 的当事人恣意行使请求权因此是否有保护利益应当从当事人的利益出发同 时结合诉讼法的客观的价值加以判断或认为民事诉讼设置的目的无非是保障 当事人抗争程序得以充分的实施因此是否有诉的利益应从当事人有无此抗 争利益为核心而这一抗争利益的有无尤应将当事人于诉讼外或诉讼前的纷争 过程交涉过程予以考量 28 三三国家利益和原告国家利益和原告被告利益说被告利益说 此说实际上是国家利益说和当事人利益说的协调此种学说认为民事诉讼 制度是通过国家公权力解决私人纠纷所以必须在考虑公的利益保护的同时还 26 王福华 两大法系中诉之利益理论的程序价值载法律科学2000 年第 12 期第 87 页 27 参见日三月章著 汪一凡译日本民事诉讼法台湾五南出版公司 1997 年版第 61 页 28 吕太郎 诉之利益之判决载吕太郎著民事诉讼之基本理论中国政法大学出版社 2003 年版第 200 页 第二章 民事诉讼中诉的利益的本质和功能 13 应该考虑到当事人在何种情形下才可以利用此制度以及如何避免不必要的应诉 所以在决定案件是否有诉的利益的时候应该充分注意到国家与当事人利益的平 衡 笔者赞同此说因为一国的法律在管理协调社会秩序的过程中必然要触 及社会各方面利益的重新分配在国家利益与当事人利益之间起着一种调控作用 如果只顾及到国家利益那么可能就会忽略对当事人利益的充分保护而如果过 分偏向当事人利益又有可能导致国家利益的损失国家的法律必须良好地缓解 两者之间的这一张力 具体到诉的利益理论的设计从本质上说它也是在有效利用国家司法资源 和保障当事人权益之间寻求一种平衡从而使整个社会达到和谐和统一一方面 国家设立民事诉讼的目的是为了通过行使审判权来解决当事人之间的纠纷但 国家审判权的范围也是有一定的界限的基于这一方面的考虑国家通过诉的利 益来进一步界定当事人可以行使诉权的范围排除掉那些不符合法院受理范围的 案件使有限的司法资源得以更充分的利用另一方面既然民事诉讼的直接目 的是要解决当事人之间的纠纷那么国家设置民事诉讼制度时也应当考虑当事人 的利益而随着社会经济的不断发展和公民权利意识的觉醒更多的诉讼将涌入 法院因此在面对这些诉讼时法院也势必重新审视诉的利益标准逐渐放宽审 查的标准以使司法机关能够在更大的范围内发挥其解决当事人纠纷稳定社会 秩序的功能 二诉的利益的功能 在 19 世纪确认之诉产生之后诉的利益引起民事诉讼理论界的热切关注和讨 论 传统诉讼理论主要是从消极方面来认识诉的利益的功能 而进入 20 世纪以后 学者们更多地挖掘诉的利益积极方面的功能 一一消极功能消极功能 诉的利益的消极功能指的是诉的利益具有将无须诉讼救济的事项排除于诉 讼救济范围的功能 29这包括以下两方面的内容 一方面法院可以通过诉的利益的消极功能排除无须通过诉讼予以救济的案 件因为法院并不是万能的审判权的范围是有限而不是无限的如果生活中的 任何事项事无巨细都被诉诸法院那么任何一个国家的法院都将不堪重负因此 国家通过设立诉的利益制度可以确定法院审判权的范围排除那些无须通过诉 讼予以救济的案件集中精力审理需要诉讼救济的事项这样不仅可以节约国家 29 邵明著 民事诉讼法理研究人民大学出版社 2004 年版第 216 页 中国政法大学硕士学位论文 民事诉讼中诉的利益研究 14 的司法资源同时也可以更好的实现民事诉讼制度的目的 另一方面被告可以通过诉的利益的消极功能排除原告之诉使自己免于卷 入不必要的讼争当原告滥用诉讼制度损害了对方当事人权利时对方当事人就 可以以原告的诉不具有诉的利益为由请求法院驳回该诉法院经审查后认为情况 属实就应当驳回原告之诉 二二积极功能积极功能 诉的利益的积极功能是指诉的利益具有将需要诉讼救济之事项纳入诉讼救济 范围的功能 大陆法系传统上认为诉的利益与实体法密切相关法院根据实体法的规定来 认定当事人是否具有诉的利益某个特定的诉讼缺乏诉的利益时法院就应当以 诉不合法判决驳回 自 20 世纪之后民事纠纷和民事诉讼领域发生了众多变化诸如涌现出 大量的现代型纷争和诉讼充实和扩大了民事诉讼的保护权益和解决纠纷的功能 促成民事诉讼的政策形成功能等等其间都蕴涵着国家和当事人的新的要求和 利益 30为此 急需扩大诉的利益的功能合理减少对诉的利益的限制使诉的 利益在面对各种新型诉讼时其积极功能得到更充分地发挥 在英美法系国家解决实体法和程序法交叉领域的事项统归到司法救济领域 民事救济领域与实体法是分开的而且它与诉讼法也有所不同可以说是一个独 立的部分 31民事救济是对原告提出的诉讼请求在性质上所做的概括和分类 对它 的调整和规范形成了