（诉讼法学专业论文）未决羁押替代制度研究.pdf

摘要 摘要 未决羁押替代制度指规定刑事诉讼过程中，在生效的判决作出之前，对没有必须羁 押之必要的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、保释等代替性措施而不予以羁押的法 律制度。鉴于我国司法实践中关于未决羁押问题所出现的如超期羁押、普遍羁押以及羁 押过程中出现的例如“躲猫猫”事件等严重损害犯罪嫌疑人，被告人基本人权的种种诟 病，对代替羁押措施，既能合理保护当事人人身权利和自由，又能避免其逃跑、自杀、 妨害证人作证，保证刑事诉讼顺利进行的未决羁押替代措施的研究就显得意义非凡。在 保障人权、通过彰显程序正义来实现实体正义的司法改革潮流中，本文对未决羁押替代 制度作一些浅显的探讨，以期获得一些深层思考。本文分为如下五个部分： 第一部分主要阐述未决羁押替代制度的内涵。首先从未决羁押制度的含义及特点入 手，进而对未决羁押替代制度的概念、强制性、优先性和法定性的特点、以及其功能进 行了比较具体的探究。 第二部分论述未决羁押替代制度产生的理论基础。从自由理论、无罪推定理念、控 辩平衡理论和诉讼经济理论四个方面揭示了未决羁押替代制度产生及存在的根源，探讨 它所体现出来的价值取向。 第三部分对域外未决羁押替代制度进行考察和评析。未决羁押替代制度在法治先进 国家有着广泛的应用。虽然在不同法系、不同国家的刑事诉讼法律中有着不同的表现形 式，如英国的“保释制度”，德国的“逮捕令延期执行制度 ，法国的“司法管制制度” 等，但无论形式怎么样，这些制度都是基于“无罪推定”的刑事诉讼原则和限制国家权 力、保障自由和人权的理念而建立、完善和发展起来的。 第四部分我国未决羁押替代制度的现状研究。这一部分从我国是否存在未决羁押替 代制度说起，获得肯定的论证后，首先阐述了目前我国未决羁押替代制度区别于域外未 决羁押替代制度的属性；其次从我国未决羁押替代制度体系不完整和取保候审制度与监 视居住制度的缺陷两方面分析了我国未决羁押替代制度中存在的问题。最后从观念和制 度层面探讨了产生问题的原因。对我国未决羁押替代制度从制度设计本身到司法实践中 的漏洞的分析有利于我们找到改革完善这一制度的方向。 第五部分对我国未决羁押替代制度的改革和完善。遵循先进的法治理念，在无罪推 i 捅要 定原则、比例原则、司法审查原则的指导下，立足我国的特色，借鉴世界司法文明的成 果，用取保候审制度吸纳监视居住制度，再辅助于一些配套措施，构建起我国的未决羁 押替代制度。并在此基础上进一步探讨了用三步走的思路确立中国特色的保释制度。 本文对未决羁押替代制度的探讨、设想还停留在相对肤浅的，理论性的描述上，只 借本文以对未决羁押替代制度问题引发更深层次的思考，留待日后增强对制度设计的可 操作性进行深入研究。 关键词未决羁押替代制度保释中国未决羁押替代制度 u a b s t r a c t a b s t r a c t t h ec u s t o d ys u b s t i t u t i o ns y s t e mr e f e r st ot h ea l t e r n a t i v el a ws y s t e mo fd e t e n t i o n ， a c c o r d i n gt ow h i c h ，b e f o r et h ee f f e c t i v ej u d g m e n tw a sr e a c h e d ，t h es u s p e c t s ，d e f e n d a n t s ， u n n e c e s s a r yt ob ed e t a i n e d ，c a l lb et a k e nt op r o t e c tt oa w a i tt r i a l ，o rb eb a i l e do u t i nt h e j u d i c i a lp r a c t i c eo fo u rc o u n l l l f , t h ep e n d i n gc u s t o d yh a sv a r i o u sd e f e c t s ，s u c ha se x t e n d e d c u s t o d y , g e n e r a lc u s t o d ya n d h i d ea n ds e e k i n c i d e n td u r i n gt h ec o u n t r y , w h i c hs e r i o u s l y h a r mt h eb a s i ch u m a n r i g h to ft h es u s p e c t sa n dd e f e n d a n t s i nv i e wo ft h i s ，i ti sm a g n i f i c e n tt o s t u d yt h e s u b s t i t u t i o no fp e n d i n gc u s t o d yi nc r i m i n a lp r o c e d u r e ，t oi n s u r et h es a f e t ya n d f r e e d o mo ft h ep a r t i e s ，a n da v o i dt h ep h e n o m e n o no fr u na w a y , s u i c i d e ，a n di n t e r f e r i n gt h e t e s t i f yo ft h ew i t n e s s i nt h et i e do fg u a r a n t e e i n gh u m a nf i g h t s ，r e a l i z i n gs u b s t a n t i v ej u s t i c e t h r o u g hp r o c e d u r a lj u s t i c e ，t h i sp a p e ri sf o c u s e do nt h es u b s t i t u t i v es y s t e mo fp e n d i n g c u s t o d y , t oe n c o u r a g em o r ea t t e n t i o na n dd e e p e rc o n s i d e r a t i o n t h i sp a p e ri sd i v i d e di n t o f i v ep a r t s p a r to n e ：t h ec o n n o t a t i o no ft h ec u s t o d ys u b s t i t u t i o ns y s t e m i tb e g i n sw i t ht h es e n s e a n dc h a r a c t e ro ft h ec u s t o d ys u b s t i t u t i o ns y s t e ma n dt h e n ，s t u d yt h ed e f i n i t i o n , c o m p u l s o r y o ft h es u b s t i t u t i o n , a n dt h ec h a r a c t e r so fp r i o r i t ya n dt h el a w p a r tt w o ：t h et h e o r e t i c a lb a s i so f t h ec u s t o d ys u b s t i t u t i o ns y s t e m w i t hf r e et h e o r y , t h e p r e s u m p t i o no fi n n o c e n c ei d e a , t h eb a l a n c eo fc h a r g ea n dd e f e n dt h e o r ya n dt h es u i t e c o n o m i ct h e o r y , t h i sp a p e rr e v e a l st h ef o o to ft h ee x i s t e n c eo ft h es u b s t i t u t i v es y s t e mo f p e n d i n gc u s t o d ya n ds t u d yt h ev a l u eo r i e n t a t i o ni tp r e s e n t s p a r tt h r e e ：t h ei n s p e c t i o na n da s s e s s m e n to fe x t r a t e r r i t o r i a lc u s t o d ys u b s t i t u t i o ns y s t e m t h i ss y s t e mi s w i d e l ya p p l i e di nc o u n t r i e s 、析也d e v e l o p e dl a ws y s t e m s a l t h o u g hi n t h e d i f f e r e n tl e g a ls y s t e ma n dt h ec r i m i n a lp r o s e c u t i o nl a wo ft h ed i f f e r e n tc o u n t r i e s ，i th a st h e d i f f e r e n tm a n i f e s t a t i o n s ，s u c ha se n g l a n d ”b a l ls y s t e m ”，g e r m a n y ”d e l a ye x e c u t i o ns y s t e mo f a r r e s to r d e r ”，f r a n c e j u d i c i a lc o n t r o ls y s t e m ”a n ds oo n ，r e g a r d l e s so ft h ef o r m s ，t h e s e s y s t e m sa l la r ee s t a b l i s h e d ，c o n s u m m a t e da n dd e v e l o p e db a s e do nt h e i d e a so fc r i m i n a l p r o s e c u t i o np r i n c i p l eo f ”i n n o c e n te s t i m a t e ”a n dl i m i t a t i o no fc o u n t r yr i g h t s ，s a f e g u a r do f i a b s t r a c t f r e e d o ma n dh u m a nr i g h t s p a r tf o u r ：t h es t u d yo nt h ec u r r e n ts i t u a t i o no ft h ec u s t o d ys u b s t i t u t i o ns y s t e mi nc h i n a t h i sp a r ts t a r t sf r o mt h ep r o b l e mt h a tw h e t h e rt h e r ei st h es u b s t i t u t i o ns y s t e mi nc h i n a , a f t e r a f f i r m e d ，i tf i r s t l ye l a b o r a t e st h ed i f f e r e n c e sa t t r i b u t eo fo u rp r e s e n tc u s t o d ys u b s t i t u t i o n s y s t e ma n dt h eo u t s i d et e r r i t o r y s ；n e x ti ta n a l y s e st h ep r o b l e m so fo u rc u s t o d ys u b s t i t u t i o n s y s t e ma n dt h e l i m i t a t i o no fg u a r a n t e e dp e n d i n gt r i a ls y s t e mi no u rc o u n t r y f i n a l l yi t d i s c u s s e dt h er o o to ft h ep r o b l e mf r o mt h ea s p e c t so fb e l i e fa n dt h e o r y p a r tf i v e ：t h er e f o r ma n di m p r o v e m e n to ft h ec u s t o d ys u b s t i t u t i o ns y s t e mi nc h i n a f o l l o w st h ea d v a n c e dl e g a lt h e o r i e s ，u n d e rt h eg u i d a n c eo ft h ep r e s u m p t i o no fi n n o c e n c ei d e a , t h ep r o p o r t i o np r i n c i p l e ，a n dt h ej u d i c i a lr e v i e wp r i n c i p l e ，b a s e do nt h ec h a r a c t e r i s t i co fo u r c o u n t r ya n du s i n gt h er e f e r e n c eo ft h ea c h i e v e m e n tj u d i c i a lc i v i l i z e dc o u n t r i e so ft h ew o r l d ， 晰t 1 1t h e h e l p o fs o m ec o o r d i n a t e dm e a s u r e s ，w ew o u l dc o n s t r u c t so u ro w nc u s t o d y s u b s t i t u t i o ns y s t e m b a s e do nt h e s ef a c t s ，i td i s c u s s e st h ei d e aw h i c hu s e s x h r e es t e p s t o e s t a b l i s ht h ec h i n e s ec h a r a c t e r i s t i cb a i ls y s t e m t h i sp a p e rj u s to f f e r sat e n t a t i v er e l a t i v e l ys u p e r f i c i a ld e s c r i p t i o no ft h ec u s t o d y s u b s t i t u t i o ns y s t e m ，a n dt r i e st ol e a d t o f u l t h e rs t u d ya n dc o n s i d e r a t i o n ，a n dt op r o m o t et h e d e s i g no ft h es y s t e mf o rf u r t h e rs t u d yi nf u t u r e k e yw o r d s c u s t o d y t h ec u s t o d ys u b s t i t u t i o ns y s t e m b a i l t h ec u s t o d ys u b s t i t u t i o ns y s t e mo fc h i n a i v 河北大学 学位论文独创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已 经发表或撰写的研究成果，也不包含为获得河北大学或其他教育机构的学位或证书所使 用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说 明并表示了致谢。 作者签名：题日期：盟年厶月上日 学位论文使用授权声明 本人完全了解河北大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保留并向国 家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。学校可以公布 论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。 本学位论文属于 l 、保密口，在年月日解密后适用本授权声明。 2 、不保密口。 ( 请在以上相应方格内打“4 ) 保护知识产权声明 本人为申请河北大学学位所提交的题目为( 杀捌智代剽谖缉疗 ) 的学位论文，是我个人在导师( 搿b 乏) 指导并与导师合作下取得的研究成果，研 究工作及取得的研究成果是在河北大学所提供的研究经费及导师的研究经费资助下完 成的。本人完全了解并严格遵守中华人民共和国为保护知识产权所制定的各项法律、行 政法规以及河北大学的相关规定。 本人声明如下：本论文的成果归河北大学所有，未经征得指导教师和河北大学的书 面同意和授权，本人保证不以任何形式公开和传播科研成果和科研工作内容。如果违反 本声明，本人愿意承担相应法律责任。 声明人：致日期：灶年l 月上日 作者签名： 导师签名：日期：年上上日 引言 鼍i 一一一；一i i ii _ o 皇舅舅苎曼曼! 曼曼曼曼曼曼曼曼篡曼舅曼曼曼曼! 曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼 己l 吉 丁i嗣 羁押是一个老话题，却不断产生新问题。羁押是一个热点问题，不时的见诸报端， 却引没有引起当权者足够的重视。羁押是丑恶的温床，它滋生了太多见不得人的勾当， 有人举杯庆功之时，却一点儿也不为他的罪恶愧疚。 对有些人来说，羁押是个好东西，它能够起到立竿见影的效果。但是正是它带来的 积极效果使人们漠视了这种成功背后作为个体的公民为此付出的代价：在刑事案件发生 以后，司法机关为了高效破案大量适用羁押措施，导致了羁押权力的失控和羁押措施的 滥用，产生了不能胜数的问题，超期羁押或非法羁押屡见不鲜并已经成为刑事追诉的常 态。实践经验告诉我们，任何权力的行使，都应受到制约，因为缺乏制约的权力必然导 致专横和滥用。没有制约的司法机关，就像一头出笼的野兽，它在朗朗世界里横行无忌， 造成了大量的冤案、错案，如杜培武案、余祥林案、胥敬祥案等，它们视百姓如草芥， 视生命为儿戏，造成了极为恶劣的社会影响。 根据我国现行刑事诉讼法和其他的刑事诉讼规则的规定，以及我国特有的党 纪机关的“两规 或“两指”措施，其在实践操作中实际上已经演变成为一种变相 羁押，我们不难看出，我国刑事未决羁押的期限不仅很长，而且缺乏法定的、主动的、 有效的救济途径。在司法实践中，一方面具有替代未决羁押性质的取保候审、监视居住 措施的启动权和最终决定权在追诉机关，另一方面取保候审、监视居住措施的适用率很 低，而且程序不公开、不透明。既然寻求公力救济叫天天不应，叩地地无声，那么被羁 押者及其亲属只能转而寻求社会救济和私力救济，到各级党委、人大常委会、政府和上 级司法机关申诉，或向新闻媒体求助，甚至不远万里赴京“上访 ，以求得到来自法律 之外的力量的干预。更有人采取不正当的手段，通过向手中握有取保候审、监视居住决 定权的司法机关和执法人员行贿来达到目的，即便是出于对正当权利的维护，也是采取 了非法的形式，这与我们的司法机关及其工作人员的贪污腐化密切相关，这种做法甚至 “两规”是指，根据中国共产党纪律检查机关案件检查工作条例第二十八条规定，中国 共产党纪检机关在调查违反党的纪律行为时，可以根据实际情况和需要要求有关人员在规定的时间、 地点就案件所涉及的问题作出说明。 o “两指”是指，根据中华人民共和国行政监察法( 1 9 9 7 年5 月9 日) 第十二条规定，监 察机关在调查违反行政纪律案件时，可以根据实际情况和需要责令有违反行政纪律嫌疑的人在指定 的时间、指定的地点就调查事项涉及的问题作出说明。 1 河北大学法学硕士学位论文 已经变为常态，如不这样做，权利就要被剥夺，可见现实状况已如何扭曲! 时代进入2 1 世纪，在人权保障、无罪推定原则和追求公平正义的司法理念日益张 扬的今天，在依法治国早已记入宪法成为我国基本国策的今天，在法治早已成为世界潮 流的今天，中国仍然大量存在漠视生命、践踏自由、侵犯人权的现象。我们说，“如果 人们还没有意识到尊重包括犯罪嫌疑人或被告人在内的每一个人的人权就是尊重自己 的尊严和人权时，如果人们还是希望通过牺牲别人的自由和安全来换取自身的安全、甚 至用复仇的心态对待尚未被定罪的人时，那么这个社会离现代法治仍然十分遥远。”【l 】 然而笔者并未因路途遥远而丧失信心，相反积极投入到法治建设的洪流，拿起批判 的武器，为中国法治的点滴进程而呐喊、欢呼。为此，笔者选择了当代中国最受人诟病 改革呼声最高的刑事诉讼作为研究领域，并把在我国运行了数十年的羁押制度作为研究 课题，希望能为步履维艰的中国法治进程尽微薄之力。 本文在分析国际理论研究及实务中通行做法的基础上，结合我国现今法治环境和法 治资源特点，立足本国现实，顺应时代潮流，试图构建一套既适应中国现阶段的历史国 情又符合国际通行做法的未决羁押替代制度，为我国相关立法的改进作理论上的探讨。 2 第1 章未决羁押替代制度概述 第1 章未决羁押替代制度概述 1 1 未决羁押制度的含义及特点 1 1 1 未决羁押制度的含义 未决羁押是指在法院作出的有罪判决生效之前，侦查司法机关依法暂时限制或剥夺 未决状态下的犯罪嫌疑人、被告人人身自由的一种法定保全措施、强制措施或与其相应 的结果、状态。顾名思义，未决羁押制度就是指法律规定的关于未决羁押的适用条件、 程序i 羁押期限、场所、羁押救济程序以及被羁押人权利和待遇等一系列规则的总称。 未决羁押制度在大多数国家法律上都有明确的规定，但不同国家的叫法有所不同。 在法国称之为“临时或先行拘押”，在德国法称之为“待审羁押”，在日本法称之为“勾 留”，意译应为“羁押 ，意大利法称之为“预防性羁押 ，在越南法称为“收审 ，英美 法通称为“审前羁押，【2 】一般来说，大陆法系国家的叫法通常是“未决羁押 ，即生效 判决作出之前的羁押，既包括审判开始前( 主要是侦查阶段) 的羁押，也包括审判阶段 的羁押。由于本文立足于我国的相关法律制度的改进和完善，所以在此，本文将沿用大 陆法系的通称未决羁押。 1 1 2 未决羁押制度的特点 有学者认为，“在刑事诉讼中，未决羁押不仅始终是逮捕、拘留、通缉所追求的直 接结果，甚至直接成为一种独立具体的法定刑事诉讼程序保全措施”【3 】，笔者深以为是。 实事上不仅如此，古今中外的刑事诉讼实践表明，无论未决羁押与逮捕、拘留、通缉是 混置还是分置，都是保障刑事诉讼活动顺利进行的最严厉的强制手段。通过与其他的 刑事诉讼制度相比较不难看出，未决羁押制度本身具有区别于其他法律制度的特殊属 性： ( 1 ) 强制性 首先，从国家管理层面上来看，按照社会契约理论，为了社会的公共利益，每个社 会成员必须让渡部分权力从而组成一个集合体，这个集合体就是政府。政府为了实现社 。混置，是指羁押随着拘留、逮捕、通缉依法适用而来，也即作为拘留、逮捕、通缉的结果或 状态，与逮捕、拘留、通缉相比，羁押不是一种独立强制措施或侦查措施。分置，是指羁押随羁押 决定的依法作出而来，与逮捕、拘留、通缉相比，羁押同样也是一种独立的强制措施或侦查措施。 3 河北大学法学硕士学位论文 曼皇! 曼曼曼! 曼! 曼曼曼曼! 曼! 曼曼! ! 曼曼曼曼曼! ! 曼曼曼曼曼曼皇曼曼曼曼曼曼曼| 一i i _ 二i 曼曼曼! 曼曼曼曼! ! 皇曼曼曼! 皇! 曼曼曼曼曼曼曼曼曼皇曼曼曼曼! 曼曼曼曼曼皇! 曼曼曼! 曼曼曼皇曼 会管理职能，要对社会成员进行管理和约束，其结果是个人的自由受到限制。西方有法 谚日：“自由由法律所许之力而成 【4 】，正是说的这个道理，每个人都应享有充分的自由， 这是上天赋予每个成员的权利，但是这种权利不是无限制的它是相对的，是要受到 特定约束的，此种约束只能由国家专门机关依法来实施。具体到刑事诉讼制度上来，可 以说，作为一种公权力，未决羁押只能由国家享有并由专门机关行使，除此这外，任何 人、任何单位都不能拥有这个“利器 。从性质上来考察，可以看到未决羁押是一种法 定的兼有行政权和司法权双重属性的“公权约束”，它以强大的国家强制力作为后盾， 只要依法有羁押的必要，不考虑被羁押的犯罪嫌疑人或被告人是否愿意，司法机关都有 权对其进行羁押。其次，无论是伴随拘留、逮捕、通缉而来的留置性羁押，还是随羁 押决定而来的实然性羁押，都呈现出对未决状态下的犯罪嫌疑人、被告人人身自由进 行暂时限制、剥夺的客观结果、状态，即将犯罪嫌疑人、被告人押置于特定的羁押场所。 被羁押者在羁押期间不能由着其个人的意志自由活动，原来法律赋予的权利和自由都受 到不同程度的限制，甚至是完全剥夺。从本质上来讲，未决羁押制度的强制性，是由羁 押和刑事司法活动本身的强制性以及与之相伴的刑罚暴力性所决定的。 ( 2 ) 例外性 未决羁押是一种具有例外性或者说偶然性的强制措施，而不是普遍的和经常适用的 强制措施。作为以暂时牺牲犯罪嫌疑人、被告人人身自由为代价的一种法定程序保全措 施，未决羁押的例外性，早已成为各国、各地区乃至国际刑事司法准则的一项共识。比 如，法国刑事诉讼法第一百三十七条作出明确的规定，“除了出于审判或者安全的 需要，任何被审查人均应予以释放，并给予司法管制，或者作为例外，根据法定条件， 予以临时羁押。”【j 】可见在法国，羁押是一种例外，而释放才是原则。在国际条约中也不 乏这样的例子，比如联合国公民权利与政治权利国际公约第九条第三款规定：“等 待审判的人们被置于羁押状态不应当是一般的原则，但是释放时可以附加担保在审判时 或司法程序的其他阶段出庭或者在案件需要的情况下执行刑罚时到场的条件。，【6 】这与法 回留置性羁押：是指随拘留、逮捕或者通缉的依法适用而来的暂时、短暂性羁押。这种羁押一 般不会超过2 4 小时，最长为英国的9 6 小时。 实然性羁押：是指随着特定司法机关( 一般是法院及其法官) 针对羁押申请所作出的羁押审 查批准决定而来的长期性( 通常会超过2 个月) 羁押。它又可分为承接实然性羁押和径行实然性羁 押两种，前者是指经过留置性羁押之后而再由司法机关针对羁押申请所作出的羁押审查批准决定而 来的长期性羁押；后者是指不经留置性羁押而由司法机关针对羁押申请所作出的羁押审查批准决定 而来的长期性羁押。 4 第1 章未决羁押替代制度概述 国刑事诉讼法的规定同根同宗。与此同时，为了保障人权，联合国人权事务委员会 也明确指出：“审前羁押应是一种例外，并尽可能的短暂。 【7 】这些规定表明，未决羁押 只是作为一种例外而偶然适用，未决羁押的例外性较好的保障了嫌疑入、被告人的人身 自由权利。 ( 3 ) 暂时和可撤销性 未决羁押不仅有明确的适用条件、时间、期限限制，而且伴随着刑事诉讼活动的需 要可随时撤销，一旦发现犯罪嫌疑人或被告人不具备羁押的条件，或是嫌疑人、被告人 不具有人身危险性，或是他们可以保证不妨碍诉讼的顺利进行等，相关机关就可以将嫌 疑人、被告人释放，而代以其它的刑事诉讼措施。因此与行政拘留、司法拘留、自由刑 等制裁惩罚性措施相比，未决羁押只是不得已对未决状态下的犯罪嫌疑人或被告人人身 自由进行暂时限制、剥夺。 ( 4 ) 合法性 任何权力都必须依法行使，并在法律设定的轨道上有序的运行。羁押权作为国家的 一项重要权力也不例外，并且由于羁押是直接涉及限制人身自由的权力，对其加以规范 更有其必要性。从目前国际立法状况来看，未决羁押是一种限制和剥夺犯罪嫌疑人、被 告人人身自由的措施，为了保证其正当适用，许多国家或地区的法律以及国际条约都明 确规定了适用的实质要件和形式要件，其主要表现在以下几个方面：适用主体的法定性， 羁押权必须由依法获得授权的特定国家机关及其工作人员行使，其他任何单位和个人都 无权实施；适用权限的法定性，未决羁押的适用有严格的范围规定，法定机关及其工作 人员只能在法律授权范围内适用未决羁押措施，以达到保障刑事诉讼顺利进行和保障嫌 疑人权利的目的。如果超越权限，必将造成羁押的随意化和扩大化，直接威胁犯罪嫌疑 人、被告人的自由权利；程序的法定性，未决羁押因为直接涉及犯罪嫌疑人、被告人的 基本权利，因此世界各主要法治国家法律都对未决羁押的申请、审查、决定、执行、监 管以及复查、延长、中止、撤销、救济、赔偿等事项的程序性内容作了明确的规定。故 而，不具有法定实质条件和形式要件的羁押，是任意的、非法的羁押，而无论是中国法 律还是国外法律这都是要禁止的。 河北大学法学硕士学位论文 1 2 未决羁押替代制度的概念和特点 1 2 1 未决羁押替代制度的概念 从字面意义上看，“未决羁押替代制度”是指在法院生效判决做出前，对于嫌疑人 或被告人不采取羁押措施，而用其他效果相仿的措施代替它的制度。 对于未决羁押替代制度的概念，目前学界和实务界尚存争议，还没有下过明确的定 义，但也有几种不同的表述：比如“审前羁押的代替性措旋，是指按照比例性原则的要 求，能达到审前羁押的目的，实现国家刑罚权，保障刑事诉讼顺利进行的专门的非羁押 性强制措施。” 8 1 ；也有学者将“强制羁押与“替代性措施 分开表述“强制羁押， 就是指在我国刑事诉讼活动中，对犯罪嫌疑人、被告人拘留和逮捕后，仍然持续限制人身 自由的状态和结果；所谓替代性措施，就是指对强制羁押起替代性作用的强制措施”【9 】； 另有学者认为：“所谓羁押替代措施，是指法定的可以替代羁押而又能实现羁押预期目 标的各种法定刑事诉讼程序保全措施的总和 【3 】p 3 0 5 。笔者认为，所谓“未决羁押替代制 度，是指规定刑事诉讼过程中，在法院作出生效的判决之前，对没有羁押之必要的犯 罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、保释等代替性措施而不予以羁押的法律制度 1 2 2 未决羁押替代制度的特点 “羁押替代”从字面意义上讲是用其他的措施或手段对“羁押”的替换，但它并非 是对羁押的一种单纯的对立或者否定，而是一种变通是一种不羁押却能达到羁押所预期 目标的措施。尽管与羁押制度有相同之处，未决羁押替代制度也有其自身特有的属性： ( 1 ) 强制性 尽管未决羁押替代制度可以在一定程度上可以代替实际羁押，达到羁押的预期目 标，但未决羁押替代制度也具有一定的强制性。虽然大多数国家在设置未决羁押替代制 度时，首先把未决羁押替代制度看作是犯罪嫌疑人、被告人的一种法定权利，如英美国 家的保释制度，但是，这种权利绝非完全意义上的自由，它仍然隐含着促使被告人在规 定日期到庭接受审判的强制性因素。比如，在保释制度中，一旦被保释人违反保释规定， 就有可能被取消保释，重新被羁押。 ( 2 ) 优先性 按照国际通行的惯例，犯罪嫌疑人、被告人以自由之身参加刑事诉讼是一项宪法性 6 第1 章未决羁押替代制度概述 权利。在大多数法治国家，羁押替代制度并不总是在犯罪嫌疑人、被告人被羁押以后才 考虑适用，而是在羁押决定做出之前就必须予以优先考虑了，所以所谓优先性，是相对 意义上的优先，即羁押措施与羁押替代措施相比较而言。羁押是一种例外制度，而非羁 押才是原则，羁押替代制度为羁押的适用设置了一道必须跨越的法律的、正义性的门槛。 这是一道理性的门槛，也是一个过滤器，它将羁押这种剥夺人身自由权利的严厉措施进 行严格的过滤，从而减少了羁押的适用，有效的保护了人权。 ( 3 ) 适用的法定性 未决羁押替代制度必须严格依法来适用。主要表现在以下几方面：其一，未决羁押 替代措施的强制性是由法律赋予的；其适用条件、程序等主要内容也由法律明确加以规 定：其二，它必须由法定机关予以适用，其他任何机关和个人都无权适用。大多数法治 国家的法律规定，一般只有法官或者其他被授权的官员才有权审查决定适用未决羁押替 代措施；其三，其必须依据来法定的适用条件和适用程序实施。为了防范未决羁押替代 措施滥用，各国的刑事诉讼法都规定了严格的适用条件和适用程序，禁止出现任何违法 适用未决羁押替代措施的情形。 1 2 3 未决羁押替代制度的功能 未决羁押是在法院作出的有罪判决生效之前，司法机关依法临时限制和剥夺未决状 态下犯罪嫌疑人、被告人自由的一种法定保全措施、强制措施或与其相应的结果、状态。 此时，未决羁押具有双重目的：是在程序上保障刑事诉讼顺利进行并预防新的危害社 会的行为发生。二是保证犯罪嫌疑人或被告人的合法权益免受不正当侵害。这两个目的 体现了未决羁押的运用应当同时兼顾集体利益与个体利益。一方面，对未决状态下的犯 罪嫌疑人、被告人进行羁押是为打击犯罪、维护社会秩序服务的；而另一方面，未决羁 押是以牺牲犯罪嫌疑人、被告人的人身自由为代价的。这两个方面具有同样的重要影响， 偏重任何一方都是不合适的。 从其具有对立统一性的双重目的中我们可以看出，未决羁押替代制度的功能其实就 在于在刑事诉讼中全面贯彻无罪推定和人权保障原则，最大可能地限制羁押这种强制措 施的适用，以减少羁押数量，降低羁押比例，缩短羁押期限，以尽可能地降低羁押带来 的负面社会影响，在保障刑事诉讼顺利进行的同时尽量避免犯罪嫌疑人或被告人实际处 于被限制人身自由的状态，使当事人的人身自由权利得到合理的保护。【l o 】 7 河北大学法学硕士学位论文 曼曼皇曼曼皇曼! ! 量舅曼曼! 曼曼曼曼曼皇曼鼍曼曼曼曼曼曼皇曼曼曼曼曼曼曼! 曼曼! 曼! 曼! i ii 曼! 璺曼! 曼曼曼曼曼曼皂! 曼曼鼍曼曼皇曼曼曼曼曼曼曼! 量曼曼! 皇曼曼曼曼曼 第2 章未决羁押替代制度的理论基础 构建任何诉讼制度体系，都必须以基础理论研究为依据，构建未决羁押替代制度 也不例外。理论基础研究的意义就在于去揭示一个制度产生及存在的根源，探讨它所体 现出来的实践价值，从而帮助立法者发现在立法方面所应侧重的问题，以便最终能有效 的指导司法实践。笔者认为，未决羁押替代制度的理论基础包括以下四个方面： 2 。1 自由理论 自由是人权的核心内容之一，是人最重要的权利。英国著名法学家洛克认为：“人 们在建立政府时仍然保留着他们在前政治阶段的自然状况中的所有生命、自由、财产的 自然权利。，【1 1 】他从天赋人权理论出发，认为生命、自由、财产等权利是人与生俱来的， 任何人都不可以任意剥夺。即便是人们让渡权利成立政府以后，这些最基本的权利也不 能被剥夺。1 7 7 6 年，美利坚合众国发表了一份伟大的政治文件独立宣言，宣布： 我们认为下面这些真理是不言而喻的：人人生而平等，造物者赋予他们若干不可剥夺的 权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。【1 2 】这些有关自由的经典论断、学说 及纲领性文件，不仅在促进人类文明进步的历史进程中产生过十分巨大的影响，而且在 当代社会仍然是评价某些行为是否合乎正义的很重要的价值参数。在现代法治国家的法 学理论体系中，往往将法律同自由、权利紧密结合在一起，并把保障个人自由确立为法 治国家法律的天经地义的职责。 可是，我们并非生活在一个真空的世界。由于多种因素诸如身体、性别、种族、国 别、宗教、年龄等等，使个人从摇篮到坟墓的过程始终包围在层层不自由之中，正如卢 梭所言“人生而自由，却无往不在枷锁之中” 1 3 1 。但追求自由始终是人类的渴求和欲望。 但是，刑事诉讼作为最严厉的追诉手段，最有可能侵犯到人的自由，正如有人所言，“刑 事诉讼程序之进展及其目的的达成，不可能不以干预基本权为手段；事实上，环顾所有 的基本权干预，就数刑事诉讼领域所允许的干预手段最为严厉。 【1 4 】具体到羁押制度， 它是一种把犯罪嫌疑人、被告人关押在特定场所以限制其自由的强制措施，被羁押人的 活动范围仅限于高墙之内很小的场所，并且受到监管机关的严格管制，在这种状态下， 被羁押人的心理受到严重的折磨，对他们来说，高墙内的生活每天都是煎熬，所以羁押 8 第2 章未决羁押替代制度的理论基础 i 对人的人身自由是一种彻底的剥夺，而其本质就是用剥夺人身自由的手段来保证刑事诉 讼顺利进行。所以说，未决羁押对人身自由等权利具有明显的侵害性，这就形成了限制 人身与自由价值理念的强烈冲突。为解决这种矛盾冲突，尽量使人的自由少受到侵犯， 现代法治国家都试图在无罪推定原则指导下，设立一种羁押替代制度，作为对羁押的一 种救济。 我们说，未决羁押替代制度对自由的维护主要表现在两个方面：一方面，当司法机 关认为确实存在需要剥夺犯罪嫌疑人、被告人人身自由的必要时，未决羁押替代制度为 其设置了一个人为的屏障，使司法机关在跨出这一步时会采取更为谨慎和理性的态度； 另一方面，当犯罪嫌疑人、被告人面临被羁押、被剥夺人身自由的危险时，未决羁押替 代制度为他们构筑了一道防御阵地，保障他们能够保留一定程度上的自由。因此，未决 羁押替代制度充分体现了法律对自由权利的尊重。 2 2 无罪推定理念 无罪推定源远流长，它早已被人们所接受，并且作为现代法治的一个基本理念，它 是指，任何人在未经法律规定的程序判决有罪之前，应当被假定为无罪。 【1 5 】 根据该项原则，任何人在未经司法程序最终确认有罪之前都是无罪的，他都应该享 有人之所以为人所应当享有的权利。如果犯罪嫌疑人或被告人的行动自由不会妨碍到正 常的诉讼程序，那么他就有权保持人身自由的状态直到被审判机关宣判有罪。所以除非 犯罪嫌疑人或被告人在被追诉期间有妨碍刑事诉讼顺利进行的行为，否则，不应予以未 决羁押。考虑到每个人都可能由于特定事由被卷入刑事诉讼之中，而成为犯罪嫌疑人或 被告人受到司法机关的追诉，因此要求刑事司法机关在进行侦查、起诉、审判等行为时， 应该以无罪推定原则为出发点为犯罪嫌疑人、被告人提供一系列可与之进行平等对抗的 程序性保障措施。 因为未决羁押不是为了惩罚或制裁，而是为了保证刑事诉讼能够及时、顺利进行的 暂时性措施，所以替代羁押的措施的广泛适用就体现了未决羁押替代措施不是赋予被羁 押人自由，而是归还其当然的自由权利，限制了公权力对个人自由、财产等基本权益的 威胁，保障了个人相对于强大的国家控诉机关的独立、自由的地位，从而实现程序的正 义，最终保障了其人权的实现。 9 河北大学法学硕士学位论文 2 3 控辩平衡理念 控辩平衡即控辩对等，其是指在刑事诉讼过程中赋予控辩双方相对等的诉讼权利和 诉讼义务，以保证被控诉方有能力来对抗来自控诉方的指控。控辩平等不仅要求作为行 使辩护权的辩护方依法享有与强大的国家控诉机关同等受保护的权利，而且还要求通过 辩护方积极行使辩护权利对国家权力的规范运行实行有效的制约和监督。在刑事诉讼过 程中，就控辩双方的诉讼地位和诉讼手段而言，控辩平衡并非绝对的平等，而只能是一 种相对意义上的平衡。但是，由于控辩平衡理念彰显了程序设计的公正性，推动了诉讼 结构由纠问式向对抗式的根本性变革，从而使诉讼制度和程序日益公正、合理，所以当 今世界各国均将其作为诉讼制度的基本原则。 刑事诉讼法被喻为保障公民人身权利和自由的小宪章，在保障犯罪嫌疑人、被 告人权利方面具有不可估量的作用。因为犯罪嫌疑人、被告人不一定就被法院判刑，换 句话说，每个普通公民都有可能成为犯罪嫌疑人。从这个角度来说，设置对犯罪嫌疑人、 被告人保护的制度，其目的就是保障所有公民的权利。当一个人因为种种原因成为被追 诉的犯罪嫌疑人、被告人时，他面对的都是无比强大的国家机器，而犯罪嫌疑人、被告 人个人在国家机器面前则显得那样微不足道。公民个人弱势地位已经使刑事诉讼的平衡 构造发生了严重的倾斜，如果他们再被羁押，其结果必然是任由追诉机关的摆布，追诉 机关在缺乏对抗与制约时常常有越权、滥用权力的冲动。犯罪嫌疑人、被告人处于被羁 押的状态时无法分身为自己寻找有利的证据，与律师的沟通渠道不畅无法得到充分的法 律帮助，且人格尊严、心理健康也备受摧残，特别是为刑讯逼供提供了机会。仅2 0 0 9 年3 月，全国各地就有数起在羁押期间疑犯非正常死亡事件发生。近日引起国人关注的 陕西丹凤县高中生在公安机关离奇死亡一案，虽然目前尚无定论，但是从死者身上的累 累伤痕可以推论，公安机关很可能对犯罪嫌疑人进行了刑讯逼供。可见，如果控辩双方 严重不对等，不仅会妨碍犯罪嫌疑人、被告人辩护权的实现，甚至会造成大量的冤假错 案。而实施未决羁押替代措施则允许被追诉者有一定的行动自由，被追诉者可以利用这 些自由去准备辩护，提高己方在法庭上与控诉方抗衡的能力。未决羁押替代制度的实施 亦可以消除被追诉者因被羁押产生的心理压力，有利于控辩双方的平等对抗。 2 4 诉讼经济理论 在人们的社会生活中，一般用投入与产出的比例来衡量项目的收益。诉讼活动是国 1 0 第2 章未决羁押替代制度的理论基础 家运用社会资源惩罚与矫正公民违法犯罪行为的一种管理行为，同样涉及到投入与产出 的比例关系。本文所谓的诉讼经济，是指“以较小的诉讼成本，实现较大的诉讼效益， 或者说为实现特定的诉讼目的，应当选择成本最低的方法与手段。刑事诉讼中的经济原 则，主要是指在保证刑事诉讼的基本价值客观公正的前提下，司法机关和诉讼参与人， 应投入尽量少的人力、物力耗费来完成刑事诉讼的任务。，【1 6 j 无论是哪种诉讼程序的设计， 都要考虑诉讼经济问题，包括诉讼耗费的社会资源和司法资源。所以在刑事诉讼中也不例 外，在程序设计中如何使有限的资源投入发挥最大化地作用，是立法者应予以充分考虑的 内容。“没有正当理由，人们不能使程序在运作过程中的经济消耗增大，在其他条件相同 的情况下，任何一位关j 心公共福利的人都有理由选择经济消耗较低的程序。”【1 7 1 笔者认为，未决羁押替代制度无论在司法资源的耗费上，还是社会资源的耗费方面 都要远少于羁押制度，因而更能实现诉讼经济。 第一，有利于节约司法资源。 未决羁押替代制度的广泛适用，可以在很大程度上减少被羁押人员的数量，从而大 大减轻羁押场所的压力，节省开支和费用以及被羁押人员的消耗，最大限度地节约司法 资