（诉讼法学专业论文）案卷排他性原则在行政诉讼中的适用.pdf

摘要 案卷排他原则是指行政机关的裁决必须根据案卷作出，不能以案卷之外的 事实作为根据，否则，行政裁决无效。它的确立一方面有利于法治理念和法的 效益价值的实现，另一方面有利于审判的独立和保障行政相对人的权益。但它 的缺失不利于行政诉讼中举证责任分配，也不利于可获得最佳证据规则的适用， 还不利于司法审查顺利的开展。正是基于以上的考虑，应在行政诉讼中引进案 卷排他性原则。案卷排他性原则要求行政机关作出裁决只能依据案卷做出，但 它并不是适用于一切情况，官方认知原则和单方接触下所获得的案卷内容是案 卷排他性原则适用的例外。在具体的适用上，笔者从案卷排他性原则对举证责 任的负担、获取最佳证据规则和司法审查的影响分别进行了论述。案卷排他性 原则的引进将克服现行法对举证责任分配的规定相对混乱的状况，对于理清原、 被告的举证责任具有重要的意义。在举证责任分配上，笔者建议区分原告和被 告，然后根据各自涉及的利益的不同确立不同的举证责任分配标准。同时，案 卷排他性原则的适用是以案卷为基础的，这也就决定了它的引进将有利于可获 得最佳证据规则的获得规则的适用，因为可获得最佳证据规则主要适用于书面 审查中。此外，案卷排他性原则的引进将有利于司法审查的完善，因为不管是 合法性审查还是重新审查，案卷排他性原则都为其提供了审查遵循的原则，使 审查更具有可操作性。 关键词：行政诉讼；举证责任；司法审查；可获得最佳证据规则； 案卷排他性原则 a b s t r a c t t h ep r i n c i p l eo ff i l e se x c l u s i v i t yi st h a tt h ea d m i n i s t r a t i v eo r g a n sm a k et h e i r a d j u d i c a t i o n sj u s tr e l yo nt h ef i l e s ，o rt h ea d j u d i c a t i o n sw i l l b ei n e f f e c t i v e e s t a b l i s h i n gt h ep r i n c i p l eo ff i l e se x c l u s i v i t yw i l lm a k et h ei d e ao fl a wa n dt h ev a l u e o ft h el a w se f | f i c i e n c yc o m et r u e a l s oh a v eag o o di n f l u e n c eo nt h ei n d e p e n d e n t j u r i s d i c t i o na n dp r o t e c t i n gt h ep r i v a t ep a r t y i fw ed o te s t a b l i s h i n gt h ep r i n c i p l e t h e r ew i l lb es o m ed i s a d v a n t a g e st ot h eb u r d e no fp r o o f , t h er u l eo fo b t a i n i n gt h eb e s t e v i d e n c ea n dt h ej u d i c i a lr e v i e w a c c o r d i n gt ot h e s e ，t h i sw r i t e rs u g g e s t st h a tw e s h o u l de s t a b l i s ht h ep r i n c i p l eo ff i l e se x c l u s i v i t yi nt h ea d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r el a w b u tw es h o u l dc a r ea b o u tt h es c o p eo ft h i sp r i n c i p l e ；i ti sn o ts u i t a b l et oa p p l yt h e p r i n c i p l et ot h ep r i n c i p l eo fo f f i c i a lr e c o g n i t i o na n dt h ef i l e st h a tg o tf r o mt h e u n i l a t e r a lc o n t a c t t h ea r t i c l ea n a l y z e st h er e l a t i o nb e t w e e nt h ep r i n c i p l eo ff i l e s e x c l u s i v i t ya n dt h eb u r d e no fp r o o f , t h er e l a t i o n sb e t w e e nt h ep r i n c i p l eo ff i l e s e x c l u s i v i t ya n dt h er u l eo fo b t a i n i n gt h eb e s te v i d e n c e ，a n dt h er e l a t i o n sb e t w e e nt h e p r i n c i p l eo ff i l e se x c l u s i v i t ya n dt h ej u d i c i a lr e v i e w e s t a b l i s h i n gt h ep r i n c i p l eo f f i l e se x c l u s i v i t yw i l ls o l v es o m ep r o b l e m st h a ta d p e a ri nt h el a wa b o u tt h eb u r d e no f p r o o f , a n dw es u g g e s tt h a tw es h o u l dt a k ed i f f e r e n tp r i n c i p l e sb e t w e e nt h ep l a i n t i f f s a n dt h ed e f e n d a n t s a l s o t h ef i l e si st h ef o u n d a t i o no ft h ep r i n c i p l eo ff i l e s e x c l u s i v i t yw h i c hd e c i d et h a te s t a b l i s h i n gt h ep r i n c i p l ei sh e l p f u lt ot h ea p p l i c a t i o no f t h er u l eo fo b t a i n i n gt h eb e s te v i d e n c e b e c a u s et h er u l eo fo b t a i n i n gt h eb e s te v i d e n c e i sa p p l i e di nt h ew r i t t e nr e v i e w b e s i d e st h e s e ，t h ep r i n c i p l ei sh e l p f u lt op e r f e c t i n g t h ej u d i c i a lr e v i e w ，b e c a u s et h ep r i n c i p l eo f f e r sag o o dm e a s u r et of o l l o w ，w h i c h m a k et h ei u d i c i a lr e v i e wb e c o m em o r eo p e r a t i o n a b l e k e y w o r d s ：t h ea d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r e ；t h eb u r d e no fp r o o f ；t h ej u d i c i a l r e v i e w ；t h er u l eo fo b t a i n i n gt h eb e s te v i d e n c e ；t h ep r i n c i p l eo ff i l e se x c l u s i v i t y 学位论文独创性声明、学位论文知识产权权属声明 学位论文独创性声明 本人声明，所呈交的学位论文系本人在导师指导下独立完成的研究成果。文中 依法引用他人的成果，均已做出明确标注或得到许可。论文内容未包含法律意义上 已属于他人的任何形式的研究成果，也不包含本人已用于其他学位申请的论文或成 果。 本人如违反上述声明， 论文作者签名： 愿意承担由此引发的一切责任和后果。 醐：卅翻峭 学位论文知识产权权属声明 本人在导师指导下所完成的学位论文及相关的职务作品，知识产权归属学校。 学校享有以任何方式发表、复制、公开阅览、借阅以及申请专利等权利。本人离校 后发表或使用学位论文或与该论文直接相关的学术论文或成果时，署名单位仍然为 青岛大学。 本学位论文属于： 保密口，在年解密后适用于本声明。 不保密缸 篡发了内鼯龟日期甜年扑e t论文作者签名：梃卜日期n ) 年6 月l o 导师签名：f 歹中为书日期：卅7 年6 月厂日 ( 本声明的版权归青岛大学所有，未经许可，任何单位及任何个人不得擅自使用) 引言 引言 案卷排他性原则被引入国内行政法领域的时间并不长，通常被作为行政裁决 的一个指导性原则，指的是行政机关必须以案卷记载的事实和证据作为行政裁决 的依据，案卷之外的事实和证据不能作为行政裁决的根据。n 1 依据该原则所建立 的行政案卷制度乜3 ，目前已经成为规范和约束行政活动的核心行政程序制度之 一。但是，由于目前我国的行政程序法迟迟不能制定出台，建立普遍约束行 政活动的行政案卷制度尚需时日。而且，行政案卷制度是否能够落到实处，往往 有赖于行政诉讼的制度设计是否体现了案卷排他性原则的内在要求。尽管行政 诉讼法第3 3 条、最高人民法院关于执行 若干问 题的解释第3 0 条、最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定第6 1 条，可以看作是行政诉讼法对行政案卷制度做出的回应，但这似乎并不意味着作 为行政程序法基本原则的案卷排他性原则，已经成为目前行政诉讼法的一项基本 原则。基于以上考虑，本文试图将普遍认为是运用于行政程序法的案卷排他性原 则，引入行政诉讼法，分析其利弊得失，并期冀立法机关修改行政诉讼法时 能够予以考量。 青岛大学硕士学位论文 第一章问题的引出 1 9 9 5 年农历六七月份，杨汉杰得知妻子张巧云( 已有一儿一女) 所怀的是 以男孩时，找到宁陵县交通局职工薛冰及其丈夫郭礼富，让其帮助将小孩以4 0 0 0 元送人。经薛冰介绍，想要男孩的宁陵县刘楼村的雍性仁找到杨汉杰，双方协商 雍性仁先拿押金1 0 0 0 元，如果生的是女孩，杨退还押金，如是男孩，雍再加3 0 0 0 元。商定后交给杨汉杰。此后，雍性仁得知其妻有生育能力，便把小孩介绍给林 友良，价格不变。1 9 9 5 年农历8 月1 8 日，杨汉杰之妻生下一男孩，林友良将4 0 0 0 元交给雍性仁。两天后，雍扣下自己预先所交1 0 0 0 元押金，将剩余的3 0 0 0 元在 杨汉杰的单位交给杨。当天雍将小孩抱给林友良。范洼乡派出所接到举报，调查 取证后，以杨汉杰出卖亲生子女报请县公安局“处以1 0 0 0 元罚款，没收非法所 得3 0 0 0 元 ，但局领导只批示“同意罚款1 0 0 0 元。后范洼乡派出所在没有制作、 送达裁决书的情况下，却对杨汉杰处以没收3 0 0 0 元非法所得的处罚，在没收杨 3 0 0 0 元时，范洼乡派出所没有开具收据。口1 看似普通的案例却暴露出了一个重要 的问题：范洼乡派出所做出相关的处罚时，并没有按照相关的程序作出裁决书和 开具收据，也就是没有按照做出处罚时所形成的案卷做出处罚裁决书，也就是说 违背了案卷排他性原则，对于该原则将在下文中详细的阐述。下面将结合这个案 例简要阐述一下，缺失该原则给现行法带来的不利影响。 1 1 案卷排他性原则的缺失不利于行政诉讼中举证责任分配 举证责任又称“立证责任”、“立证负担 ，德国学者通常习惯适用“证明责 任”或“证据责任”的概念，但证明责任的内涵较之举证责任往往更为宽泛，包 括提出主张责任、证据调查责任、主张不能被证明的危险分担责任和裁判证明责 任。英美诉讼法理论通常将广义的证明责任分为“举证责任 ( b u r d e no fp r o o f ) 与“证据提出责任”( b u r d e no fi n t r o d u c i n ge v i d e n c e ) 两个不同的概念，对 于诉讼事实与诉讼主张，两者的立法效果不尽相同。其中所谓的举证责任又称诉 讼举证责任，即因主张不能成立或不能被证实时应当承担一定风险和不利裁判的 责任，理论上，有时将这一责任称为结果性责任；所谓证据提出责任，指的就是 提出主张的当事人应当积极提供支持其主张的证据责任，理论上常常将其称为行 为性责任。1 在上文的案例中，杨汉杰提出诉讼主张并提供证据证明其主张的行 为即为证据的提出责任，而法院判决范洼乡派出所违法的行为即为结果性责任。 举证责任负担的标准合理与否将直接影响到行政相对人的权益能否得到保障。 现行法对举证责任的负担做了较为详细的规定，较为典型的是行政诉讼法 第2 2 条：“被告对作出的具体行政行为负举证责任，应当提供作出具体行政行为 的证据和依据的规范性文件。 第3 3 条：“在诉讼中被告不得自行向原告和证人 收集证据。 最高人民法院关于执行 若干问题的解 2 第一章问题的引出 释第2 8 条还规定了被告经人民法院准许，可以补充相关证据的两种情形：“被 告在作出具体行政行为时已经收集证据，但因不可抗力等正当事由不能提供的。 最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定第1 条第2 款规定：“被告 因不可抗力或者客观上不能控制的其他正当事由，不能在前款规定的期限内提供 证据的，应当在收到起诉状副本之日起十日内向人民法院提出延期提供证据的书 面申请。人民法院准许延期提供的，被告应当在正当事由消除后十日内提供证据。 逾期提供的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。 第2 条规定“原告或者 第三人提出其在行政程序中没有提出的反驳理由或者证据的，经人民法院准许， 被告可以在第一审程序中补充相应的证据。 第5 9 条规定：“被告在行政程序中 依法定程序要求原告提供的证据，原告依法应当提供而不提供，却在诉讼程序中 提供的，法院不予采纳。 第6 0 条规定：“下列证据不能作为认定被诉具体行政 行为合法的依据：( 1 ) 被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后或在诉讼程序 中自行收集的证据；( 2 ) 被告在行政程序中非法剥夺公民、法人或其他组织依法 享有的陈述、申辩或者听证权利所采用的证据；( 3 ) 原告或者第三人在诉讼程序 中提供的、被告在行政程序中未作为具体行政行为依据的证据。 这些条文大体 上体现了以被告举证为主的举证责任负担标准，但是仍存在问题，在以被告承担 举证责任的体制下，存在太多的例外，并且这些例外规定的相对的混乱，使行政 诉讼设立的目的一保护相对人的权益的实现大大折扣。同时，由于缺乏一定的制 约机制或原则，使已经存在的众多例外情况运行起来更加混乱，这样笼统的规定 使这些例外的规定偏离了其设立之处的目的。而案卷排他性原则的设立将在很大 程度上解决这个问题，因为案卷排他性原则的内在要求决定了这一点。 1 2 案卷排他性原则的缺失不利于可获得最佳证据规则的适用 最佳证据规则是指在证明书证内容的真实性时，必须提供书面材料的原件， 除非原件被证明己灭失时才能提供副件。该规则是英美法系最古老的证据规则， 现在仅适用于有关文书内容的证据。【5 】这也正是案卷排他性原则所要求的，事实 上，就行政诉讼证据而言，西方主要发达国家的诉讼法律制度中，大多规定了可 以采用书面审查的方式。如英国司法审查原则上适用简易诉讼程序，可以用书面 审查方式进行，言辞审查不及刑事、民事诉讼用的多。因为司法审查一般是法律 审，只审查行政案卷和行政记录，所以采用书面查证和简易程序基本上可以达到 审查的目的。美国司法复审也往往是着重审查行政案卷和行政记录，美国判例也 要求行政机关尽可能制作行政记录。无论是正式程序的裁决还是非正式程序的裁 决，一般都适用书面查证规则。由于一般适用实质性证据规则，允许行政裁决接 纳传闻证据，在司法复审过程中，原则上不再接受新的证据。【6 】案卷排他性原则 的缺失导致书面证据的优势没有发挥出来。而书面形式的证据是在行政诉讼中最 常见的一种证据，因为行政机关往往是以书面的形式作出行政行为，如在本案中， 3 青岛大学硕士学位论文 收据、处罚决定书都是以书面形式存在的，若其优势得不到发挥将直接影响到行 政诉讼的效率。 1 3 案卷排他性原则的缺失不利于司法审查顺利的开展 司法审查的制度起源于美国。美国宪法中并未明言规定各级法院的法官拥有 司法审查权。美国是在1 8 0 3 年由时任最高法院的首席大法官马歇尔在其就任大 法官职务的第3 年所公布著名的“m a r b u r yv m a d i s o n ”案中首先创造出此制度。 依马歇尔大法官的见解，基于权力分立的理由，法官有权利拒绝适用一个有违宪 之虞的法律，但同时也不能宣告该法律违宪而实效，仅能就其本身判决权力所及 的个案，不适用该法律而已。因此自从马歇尔创立此理论后，司法审查便成为美 国各级法院所适用的原则。而且美国实行这种违宪审查权的司法审查，以后形成 了司法的制度，至今将近2 0 0 年之久，却没有经过修宪的程序，将违宪审查权规 定成为宪法的条文，这也是讲求成文宪法的国家所不可思议的事情。n ， 事实上，司法审查又分为广义的司法审查和狭义的司法审查，上面所说的美 国的司法审查就是广义上的司法审查，而由于中国尚未设立违宪审查的司法制 度，因此，我国的司法审查仅仅是狭义上的司法审查。狭义上的司法审查，是指 法院在行使裁判权时，对于案件所依据的法律是否合宪，没有怀疑的权力，但是 能够审查法律位阶一下的法规范，是否符合法律的规定，其中最重要的审查内容 为：有无逾越法律的授权范围，包括裁量的使用是否符合法律授权的目的与界限， 以及裁量行使有无正确与适当；下位法规有无授权的依据，另外，行政机关在对 法律以及其他法规范的解释，是否符合法律的意义，都是在法院审查的范围之内。 这是法院不能“向上 质疑法律的合宪性，却可以“向下 要求所有低于法律的 法规，遵守法律的拘束力。哺1 很明显，司法审查的范围涉及到行政权和审判权的关系，应该说是一个比较 敏感的问题，两者关系处理不好将直接影响着行政权和审批权的作用的发挥，正 是因为此，中华人民共和国行政诉讼法第5 条多了比较保守的规定：“人民法 院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。 并在第1 2 条又强调了这 一点将行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令 排除于法院的审查范围。但在行政诉讼法第5 4 条第四项规定：“行政处罚显 失公正的，可以判决变更。 据此规定，审判机关可以不考虑行政机关的意见而 重新审查。也就是说，现行的司法审查以合法性审查为主，在特殊情况下可以进 行合理性审查。但即便如此，司法审查仍然存在问题，这是由违法行为的多样性 所决定的，但就行政行为的违法性就有四种，若对其采用统一的标准是不合适的， 因为他们背后所反映的审判权和行政权的关系是不同的。而对于合理性审查，也 仅仅是做了原则性的规定，若缺乏指导性的原则，也是不便于操作的。案卷排他 性原则可有效的解决上述问题。 4 第二章案卷排他性原则的一般理论 第二章案卷排他性原则的一般理论 2 1 案卷排他性原则设立的法理基础 2 1 1 正当程序原则 “法律的正当程序 ，系指法律为了保持日常司法工作的纯洁性而认可的各 种方法；促使审判和调查公正地进行，逮捕和搜查适当地采用，法律救济顺利地 取得，以及消除不必要的延误等等。h 鲫正当程序原则在美国则是以修正案的形式 规定在联邦宪法中，作为一项基本的宪法原则，在内容和含义上都是一个富有弹 性的概念，正如美国法官f r a n k f u r t e r 曾经提到：“正当程序可能是我们法律之 中最为灵活的概念，历史所给予它的只是最少的限定，同时，它又最能够吸收对 社会进步具有影响力的价值标准。 正是由于这种不确定性和灵活性的存在， 使正当程序有了很广阔的适用空间。 正当程序原则，事实上发源于英国，而在美国得到发展。1 2 1 5 年英国的自 由大宪章初步体现了正当程序原则，其第2 9 条规定：“任何人非经国法审判与 非依国家法律，不得予以逮捕或监禁、没收财产、放逐、伤害，或不给予法律保 护。”第3 9 条规定：“凡自由民，如未经其同级贵族之依法裁判，或经国法判决， 接不得被逮捕，监禁，没收财产，剥夺法律保护，流放，或加以任何其他损害。 1 3 5 4 年，英王爱德华三世颁布了伦敦西敏寺自由法，该法的第3 章第2 8 条 首次使用了“正当程序 一词：“未经法律的正当程序进行答辩，对任何财产和 身份的拥有者一律不得剥夺其土地或住所，不得逮捕或监禁，不得剥夺其继承权 和生命。 乜妇固然当时的正当程序的内涵与现在的内涵有一定的区别，但基本内 核还是相同的。 美国独立革命以前，许多殖民州的“特许状”中已经隐含了许多正当程序的 法律规定，但美国在正式文件中提出“正当程序 是在詹姆斯麦迪逊在众议院 提出后来被称为权利法案的宪法修正案，在该修正案中，麦迪逊将各州沿袭 的“国法”改为“正当的法律程序”。这就成为美国联邦宪法第5 和第1 4 修正案 的正当程序条款的渊源。啪1 美国宪法修正案的第5 条和第1 4 条规定：“不经正当 法律程序，不得被剥夺生命、自由和财产 后来正当程序的原则在美国获得了长足的发展，成为一项宪法性的原则，并 逐步衍生出了程序性正当程序和实质性正当程序。最初正当程序只是一个程序性 的原则，但通过“怀尼哈默 案的判决，使正当程序“由单纯的程序性规则转化 为既含程序性限制也含实质限制的原则。 3 后来的联邦行政程序法的制定 是美国行政法发展的一个重要里程碑，它不仅统一了联邦行政机关的行政程序， 还为联邦行政机关规定了最低的程序公正要求，即“作出决定者必须举行听证； 不仅充分体现了宪法上正当法律程序精神，而且也体现了正当法律程序在行政 青岛大学硕士学位论文 法上的核心思想：行政机关行使行政权力剥夺私人的生命、自由或财产时，必须 听取当事人的意见，当事人具有要求听证的权利。 如今的正当法律程序作为一个说明性的概念，被用来解释和配置许许多多业 已存在的法律规则和程序；作为规范性的原则，正当法律程序被用来判别既存法 律规则和程序的适当与否，并且可以引导出新的法律规则和程序。堙盯事实上，我 国的宪法也对此作了相关的规定，第三十七条：“中华人民共和国公民的人 身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定， 并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公 民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”体现的最明显的是第四十条：“中华 人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑 事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查 外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。 可以 说，案卷排他性原则就是正当法律程序延伸出来的，并在一定程度上促进了正当 法律程序原则的实现，正当法律程序在行政领域的体现就是行政机关在作出裁决 时应当听取当事人的意见，当事人具有要求听证的权利，而案卷排他原则存在的 意义也就是将这些内容确定下来，使正当法律程序的内容以看得见的方式存在下 来，故笔者认为正当法律程序是案卷排他原则存在的价值基础。 2 1 2 自然公正原则 自然公正原则做为英国的一个非常古老的原则，其产生是基于英国的政治体 制。最初，它是英国皇家法院对下级法院和行政机关行使监督时，要求他们公正 行使权力的原则。这是支配行政活动的程序方面的规则，不是一个实体法规则。 这是一个最低限度的公正原则，它的适用范围很广，所以称为自然公正原则。1 2 5 j 也就是说，自然公正原则作为一个最基本的公正程序规则，它的地位决定了行政 机关应当严格遵守它，除非成文法排除或另有特殊规定。事实上，它在英国行政 法上的地位正如美国宪法上的正当法律程序一样，是一个适用非常广泛的原则。 它起源于自然法的理念，经过长期的历史发展而成为英国普通法的一项基本原 则。英国自然公正原则在第二次世界大战以后的很长一段时期内也曾遭到过冷 落。在“二战”前的英国，司法热衷于通过限制行政权力的干预来保护个人自由， 但在战时及战后的很长时间内，这种司法能动主义被认为有悖于公共利益；加上 在战时的紧急状态下行政机关被赋予了大量的行政自由裁量权，而这些自由裁量 行为又被认为是纯行政行为而不受自然公正原则的支配，于是，行政自由裁量权 再次成为了戴雪所谓的真正意义上的“特权”。司法沉默了，“司法的自我节制显 示出对司法激进主义的决定性胜利 。所以，这一段时期自然公正原则在英国行 政法中没有得到很好的运用，几乎被完全抛弃。但是，1 9 6 3 年贵族院在处理“理 奇诉鲍德温一案中，认为政府在作出解雇警察局长的决定之前，并没有 6 第二章案卷排他性原则的一般理论 听取被解雇人的个人意见，因此这种解雇决定是非法的。【2 6 】这标志着英国司法政 策的重大变迁，表明自然正义重新受到重视并得以大大扩展。无疑，“里奇诉鲍 德温案”为自然正义在英国行政法上的适用注入了新的活力，“不久法院作出了 一系列判决，使行政法恢复了元气并重新建立了与过去的联系。自然正义原则获 得了适当的适用，它给行政正当程序规则提供了广阔的基础 。p 7 j 自然公正原则最早适用于行政领域，后来才逐步移入司法程序中来。最初英 国法院认为，只有行政程序中带有司法性质的行为，即行政机关的司法行为或准 司法行为，才适用自然公正原则，它不适用于纯粹行政性质的行为。【2 8 j 但是，对 于什么是司法性行为却有不同的理解。起初，行政机关行使自由裁量权的行为并 不被认为是具有司法性质的行为，是被划入纯粹行政行为的行列中，不受自然公 正原则调整的。但是行政机关行使自由裁量权的行为是最能影响公民权利的行 为，正是在这种情况下，最需要在程序上遵守自然公正原则。所以从六十年代以 来，英国法院认为，行政机关做出对公民权利有不利影响的决定是司法性行为。 【2 9 j 从而将行政机关行使自由裁量权的行为纳入自然公正原则调整的范围，使自然 公正原则的适用范围进一步扩大。 在英国普通法上，它包括两个最基本的程序规则：( 一) 任何人或团体在行 使权力可能使别人受到不利影响时必须听取对方意见，每一个人都有为自己辩护 和防卫的权利。( 二) 任何人或团体不能作为自己案件的法官。 3 0 l 具体来说，行 政机关必须听取对方意见的原则包含三个内容：l 、公民有在合理时间以前得到 通知的权利；2 、了解行政机关的论点和根据的权利；3 、为自己辩护的权利。行 政机关必须给予相对人行使辩护的权利并不需要行政机关在作出决定时采取审 判程序。行政机关必须用公正的手段达到公正的目的，但是仍然是自己程序的主 人。当事人的意见陈述可以采取书面形式，毋须经过口头辩论，行政机关也毋须 遵守司法程序中的证据规则，不禁止采用传闻的证据。对于不可能提示的资料和 辩护权利的方式必须结合具体情况而定，不能违背法律授予行政机关权力的目 的。【3 l 】听取公民的意见所体现的是对公民权利的保护和对行政权力的限制，所体 现的这种理念与案卷排他原则是一样的，从某种意义上说，案卷排他原则是自然 公正原则的延伸。案卷排他原则中案卷所记载的内容都是为了确保自然公正原则 得以实现。 在英国，“不能做自己的法官这个原则也适用于行政事务。公民在其权利 和合理的利益受到行政决定不利影响时，不仅有权为自己辩护，而且有权要求他 的意见必须由一个没有偏私的行政官员决定。一个行政决定不能由和该决定有利 益牵连的人做出，这是自然公正原则对行政程序的要求，所谓没有利益牵连，通 常是指自己及亲属对于这个行政决定没有财产的利益牵连而言。但不以此为限， 还包括其他足以影响行政决定的非财产因素，例如感情利益和精神利益在内。同 时，任何人不能就同一事项同时作为追诉人和裁判官，因为这种情况也会作为 青岛大学硕上学位论文 自己案件的法官。【3 2 j 我国宪法虽然对此没有做出明确的规定，但是我国的行 政诉讼法第四十七条规定：“当事人认为审判人员与本案有利害关系或者有其 他关系可能影响公正审判，有权申请审判人员回避。审判人员认为自己与本案有 利害关系或者有其他关系，应当申请回避。前两款规定，适用于书记员、翻译人 员、鉴定人、勘验人。院长担任审判长时的回避，由审判委员会决定；审判人员 的回避，由院长决定；其他人员的回避，由审判长决定。当事人对决定不服的， 可以申请复议。”同时，最高人民法院关于执行 若干问题的解释第九十七条规定：“人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼 法和本解释外，可以参照民事诉讼的有关规定。 而民事诉讼法第四十五条： “审判人员有下列情形之一的，必须回避，当事人有权用口头或者书面方式申请 他们回避：( 一) 是本案当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属；( 二) 与本案 有利害关系；( 三) 与本案当事人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。前 款规定，适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。 这些都体现了“不能做 自己的法官 的原则，这个原则确保了案卷形成的正当性，对于案卷排他性原则 的落实具有重要的意义。 2 2 案卷排他性原则及其内在要求 对于案卷排他的理解，理论界有较大分歧。1 案卷排他性原则是指行政机关 的裁决必须以事实为根据，在正式程序裁决中为了确定事实，除少数情况以外， 必须举行正式听证，根据当事人所提供的证据以确定事实。全部听证的记录和文 件构成案卷的一部份，除听证的文件和记录以外，案卷还包括裁决程序中作出的 和收到的各种文件和记录。行政机关的裁决只能以案卷作为根据，不能在案卷以 外，以当事人所未知悉的和未论证的事实作为根据。n 町事实上，案卷排他性原则 最初只适用于正式的听证。也就是说，最初设立案卷排他性原则时，其适用范围 是非常狭窄的，因为适用该原则的成本太高，影响行政效率，一般民众也不愿意 为此耗费过多的时间。但后来，美国法院以判例的形式将案卷排他性原则的适用 范围扩大了，最具影响的是1 9 7 1 年公民保护奥弗顿公园案，法院在其后的司法 审查中对依非正式程序作出的裁决也适用案卷排他性原则。 案卷排他性原则要求行政机关必须依据在作出形成决定时形成的案卷做出 行政裁决。这里的案卷是通过行政机关的调查、取证、听证等方式在做出行政裁 决时所形成的，当然，这其中也包括行政相对人的意见的陈述、证人证言等其他 内容。美国的联邦行政程序法第5 5 6 条第( 五) 款对此做了规定：“证言的 记录、证物连同裁决程序中提出的全部文书和申请书，构成按照本编第5 5 7 节规 定作出裁决的唯一案卷。当事人交纳法定的费用后，有权得到副本。3 同时， 案卷排他性原则要求案卷在形成时应当符合一定的要求，具体如下：首先，这里 的案卷是行政机关作出裁决时形成的案卷，而不是其他时候，否则，若案卷包括 8 第二章案卷排他性原则的一般理论 任何时候行政机关的记录，那案卷排他性原则也就失去了它存在的意义。其次， 案卷应具有封闭性，这是案卷排他性原则得以存在的前提，若案卷排他性原则没 有封闭性的保障，则行政主体可以随时对案卷的内容做修改，而案卷排他性原则 设立的目的也就的不到实现。正如有学者所说的“经程序认定的事实关系和法律 关系，都被一一贴上封条，成为无可动摇的真正过去。 n 羽最后，案卷的形成应当 具有公开性。同时，程序的公开性决定了案卷应当公开。这一方面有利于防止行 政机关的暗箱操作；另一方面是对行政相对人的知情权的尊重，有利于行政主体 权威的树立。 2 3 案卷排他性原则适用的例外 对案卷排他性原则的重要例外是官方认知原则( o f f i c i a ln o t i c e ) 。根据 这个原则，行政机关可以在听证记录以外，在当事人所提供的证据以外，认定案 件中的事实，并以这样认定的事实作为裁决的根据。n 3 1 事实上，这是对司法认知 原则的延伸，所谓的司法认知，就是指对于众所周知的事实，无需当事人证明， 就可以作出裁判的依据。联邦证据规则2 0 1 ( b ) 款对此做了相关的规定，该款 规定：“司法认知的事实必须是没有合理怀疑的事实，这个事实可以是：1 审判 法院管辖区内众所周知的事情；2 根据正确性不能合理怀疑的渊源而容易正确地 确定的事实”。所谓众所周知，不是说每个人都必须知道，只要一般人都已知道 即符合标准。所谓正确无疑的渊源容易确定的事实，例如根据历书、历史、年鉴 等可靠资料而正确查明的事实，如林肯总统是在南北战争结束后被刺身亡等。可 以合理怀疑的事实，不能成为司法认知的对象。法院可以主动采取司法认知，也 可以根据当事人的请求采取司法认知。当事人请求司法认知时，必须提出必要的 信息。当事人怀疑司法认知的正确性时，可以提出反证。n 乱官方认知被排除在案 卷排他性原则的适用范围之外，主要是为了增加裁决的进程和效率，但是司法程 序中必然还有兼顾公平，因此，官方认知的范围受到较为严格的限制。首先，司 法性的事实不允许司法认知，因为其是案件的核心。因为如果允许对这类事实认 知，就等于承认行政机关由于具有专门知识，可以不用证明而确定任何问题，完 全忽视当事人的利益。例如行政机关裁决禁止某种食品出售，因为该食品中含有 某种成份超过5 ，而这种成份超过5 时，对人体有害。在本案中，某种成份 超过5 对人体有害是立法性事实，行政机关可以凭借其专门知识和经验认知。 而该食品中某种成份是否超过5 ，属于司法性事实，而且这个司法性事实构成 案件的核心问题，所以必须证明，不能认知。又如行政机关对于某一企业裁决处 罚，因为该企业在长达五个月的期间以内，曾有漏税行为。在本案中某企业的漏 税行为是核心的司法性事实，必须证明。而该企业的漏税期间长达五个月，虽然 也是司法性的事实，然而在本案中不是核心事实。行政机关可以根据它所掌握的 该企业多年的营业报告，和处理漏税情况的长期经验，加以认定。总之，在决定 9 青岛大学硕上学位论文 认知的合理范围时，必须注意事实的性质和它在本案中所占的地位。n 朝其次，官 方认知的事实必须具有显著而周知性且认知的事实及其根据必须明白指出。最 后，对于官方认知的事实，当事人仍保有反驳权。联邦行政程序法第5 5 6 节 ( e ) 款规定：“如果行政机关的决定是根据没有出现在证据的记录之中的官方所 认知的事实时，当事人只要及时提出要求，有权提出反证的机会 。 案卷的排他性原则适用的另一个例外就是单方接触下所获得的案卷内容。因 为案卷中的记载为双方当事人所知悉的事实。当事人企图对行政法官或其他作决 定的官员施加影响，只能在公开场合，在对方当事人参加的情况下进行，如果一 方当事人在他方不在场的情况下，和行政法官或其他对案件有决定权的人单方面 讨论争论中的案件，这种接触称为单方面的接触，单方面的接触极大地损害对方 当事人的利益，破坏正式程序裁决的基本原则和行政机关的威信。这样作出的决 定将被法院撤销。n 印联邦行政程序法禁止行政机关以外的任何利害关系人，向行 政机关成员、行政法官、或其他参与或有理由预料参与案件决定程序的职员，就 案件的是非曲直单独表示意见，或促成这种意见的表示。也禁止行政机关的任何 成员、行政法官、或其他参与或有理由预料可能参与案件决定程序的职员，就案 件的是非曲直和行政机关以外的任何利害关系人，单方面表示意见，或促成这种 意见的表示。任何参与决定程序的职员，在收到或实行单方面表示的意见时，应 把这种接收及其答复，记载于案卷之中。当事人违反行政程序法的禁止进行单方 面的接触，本来应当丧失得到有利行动的资格，但主持听证的职员在收到单方面 表示的意见时，在符合司法目的和重要法律政策的前提下，可以要求当事人说明 理由，为何他的利益不应由于这种接触而受到不利的影响，以考虑是否允许例外 的情况。单方面接触从听证通知发出时开始禁止，如果当事人在此时间以前已知 道听证的通知，从当事人知道听证通知时起，开始禁止单方面的接触。 当然，上面论述的是案卷排他性原则适用的例外，但很明显这样笼统的规定 并不适合案卷排他性原则的适用，这在行政诉讼中体现的尤为明显。若对案卷排 他性原则的适用不加分类，在某些情况下，会对行政相对人的权利构成威胁甚至 侵犯，而在某些情况下，则可能影响行政效率甚至损害行政机关的权威性。事实 上，理论界对案卷的效力的理解就有很大的分歧：第一，行政案卷应当作为行政 机关作出行政行为( 决定) 的惟一依据。第二，行政案卷只能作为行政机关作出 行政行为( 决定) 的依据之一。第三，行政案卷应当作为行政机关作出行政行为 ( 决定) 的重要依据或者主要依据。第四，行政案卷是行政机关作出行政行为( 决 定) 的依据。n 町这事实上给我们对案卷排他性原则分情况适用起到了借鉴意义。 笔者建议在行政诉讼中按照行政决定涉及的公共利益和行政相对人的利益的关 系不同，而将案卷分为具有完全效力的案卷和不具有完全效力的案卷，即在案卷 是作为行政决定的唯一依据还是作为行政决定的依据之一。对应于案卷排他性原 则的适用就是完全效力的案卷排他性原则和不完全效力的案件排他性原则。 l o 第三章确立案卷排他性原则的意义 第三章确立案卷排他性原则的意义 3 1 案卷排他性原则设立的理论意义 3 1 1 案卷排他性原则有利于法治理念的实现 法治，据西方辞书说，是一个无比重要的，但尚未被定义，也是随便能定义 的概念。它意指所有的权威机构，包括立法、行政、司法及其它机构都服从于基 本原则。这些原则一般被看作是表达了法律各种特征，如正义的基本原则、道德 原则、公平和合理诉讼的程序观念。它含有对个人至高无上价值观念和尊严的尊 重，在任何法律制度中，法治的内容是：对立法权的限制；反对滥用行政权力的 保护措施；获得法律的忠告、帮助和保护的大量的平等的机会；对个人和团体各 种权利及自由的正当保护；以及在法律面前人人平等。1 案卷排他性原则正是基 于反对行政权力的滥用，使行政相对人获得平等的法律保护的机会而设立，从这 个角度看，案卷排他性原则的设立，有利于法治理念的实现。 此外，从民主和法治的关系看，民主和法治固然不同，但两者须臾不可分离， 法治必须以民主为前提。首先，没有民主，法治就不可能是多数人意志的体现。 不体现多数人的意志，法就失去了最基本的社会基础，依法而治就不可能进行， 法治就会胎死于母腹。其次，没有民主，法就不可能在社会中得到有效的贯彻实 施。法治主要的不是指完备的法律制度，它更要求完备的法律制度在社会中得到 切实施行，否则，法治就不能进步。第三，没有民主，法就可能为专制者所垄断， 所驱使，法便失去了应有的尊严和权威，结果，人治取代法治，专治取代民主。 所以，法治必须以民主为基础。泓3 案卷排他性原则中案卷的形成过程是行政相对 人充分参与行政行为的过程，是民意体现的过程，是实现民主的一个重要手段， 从这个角度看，案卷排他性原则有利于法治理念的实现。 再者，法治的核心是法律至上，法律至上是法治的基本原则，法治的内容至 少包含在民主立法的基础上，有法可依，有法必依，执法必严，违法必究几个方 面。在民主立法的基础上，核心就是一个法律至上，严格依法办事的问题。有法 必依、执法必严，违法必究概莫能出其左右。离开了依法办事，再好的立法意图 也不可能转化为社会现实。有法不依比无法不依更可怕。在无法可依的时候，人 们渴望着有法，还会认为一旦有法就好了，还有希望。在有法不依的时候，人们 或许会渴望必依，或许会失望甚至绝望。嘲而案卷排他性原则正是在有法可依的 基础上，确保有法必依而设立的，因为案卷排他性原则要求行政机关的决定只能 依据案卷事实做出否则会导致无效，也就是说，通过“案卷这种方式，确保行 政机关依法行使自己的职权，做到有法必依。 3 1 2 案卷排他性原则有利于法的效益价值的实现 青岛人学硕士学位论文 效益是当代西方法学家，尤其是当代西方经济分析法学家特别重视的法的价值。 法应当以效益为分配权利和义务的标准，已成为许多法学家的口号。效益在经济 学上原指以最少的资源消耗取得较大的效果。经济分析法学中的效益的概念直接 来自帕累托原理( 或称帕累托效益原理) 。汹1 但对效益不同的学者有不同的理解， 有的学者从纯粹数值的视角进行考察，基于这一结果有可能为正，也可能为负， 认为效益是一个中性概念，也有的学者认为，效益只能是正数，如果出现负数的 情况，即为无效益，其结果就不能称为效益。其实，“效益”的词素结构本身就 表明了其有益的性质，并不是中性的。许多学者认为，效益是指以较小的投入获 得较大的产出。总之，“效益 这一语词的词素结构本身和人们赋予效益的含义 都说明应当是正向的，是有益无害的。效益是指减少投入后的有效产出，表现为 以较少的投入获得较大的产出。具体地说，它包括：以一定的投入获得更多的产 出；或以较小的投入获得同样多的产出。7 1 作为法的价值的效益的理解，应当结 合法的内涵进行分析，它具体包括经济效益价值和社会效益价值。 案卷排他性原则有利于对行政行为实际效果的优化。社会的纷繁复杂性决定 了人们不可能按照统一的方式来进行。同样，作为管理者的行政机关也同样会根 据既定的模式做出各式各样的行为，这使行政行为的效益大幅削减，但案卷排他 性原则使行政机关和行政相对人的行为都写入了案卷，使错综复杂的关系简单 化，只须依案卷行事即可，从而对行政行为的效果起到优化。 案卷排他性原则有利于社会代价的减少。任何获得都必然是有代价的。而代 价的付出就有多或者少的问题。在不讲效益的情况下，人们看到的仅仅是结果， 而没有看到为这一结果，社会所付出的代价效益可以分为法本身的效益和法之外 的效益。这些效益的获得，也同样是需要必要的代价的。法的效益价值要求人们 以较少的投入，获得较大产出，减少不必要的资源耗费。这里的资