（民商法学专业论文）独立董事民事责任制度研究.pdf

硕士学住论文 m a s t e r st h e s i s 中文摘要 独立董事是董事之一种，但又不同于一般董事而具有一般董事所不具备 的品格、特征和属性。独立董事制度是2 0 世纪初美国公司治理结构由“股东 大会中心主义 过渡到“董事会中心主义 以后，在股东大会逐步形式化、 董事会运转失灵以及内部人控制不断失控的过程中，为强化董事会的内部监 督职能、维护股东及公司利益而产生的。独立董事制度的基本体系到2 0 世纪 8 0 年代以后逐步成熟；9 0 年代以后全球盛行。 在现代公司董事会内部，独立董事具有其他内部董事所没有的监督制衡 作用，并以其战略性眼光为公司发挥决策参谋和战略咨询作用。它的作用主 要体现在：一是在公司治理结构中形成有效的制衡机制，防范和遏制“内部 人控制失控；二是完善董事会素质结构，提高董事会决策水平；三是强化 公司公开信息披露，保障公司财务及业务披露更加公正透明。 正是因为独立董事在公司治理中起着至关重要的作用，独立董事享有很 大的权利，当然应承担相应的义务和责任。在此方面，目前存在的问题是独 立董事承担的义务与享有的权利不对称，而且在公司法上也表现出对民事责 任追究不足的缺陷。因此，加强和完善民事责任制度是不容置疑的任务。但 同时，我们也应认识到，虽然强化独立董事的个人责任有助于公司良好治理 结构的形成，但是过重的个人责任可能会将有能力的人士排除在独立董事群 体之外。而且，在独立董事信息不完备的情况下作出经营决策时，还要求独 立董事就所有的过失完全承担个人责任，就会显失公平。因此，独立董事的 民事责任制度既要体现公平，又要体现责任与义务的统一，从而更好地发挥 独立董事的作用。 关键词：独立董事；民事责任；制度 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s a b s t r a c t i n d e p e n d e n td i r e c t o r s ，a s o n es p e c i f i cg r o u po fd i r e c t o r s ，d i s t i n g u i s h e d t h e m s e l v e sf r o mg e n e r a ld i r e c t o r sw i t ht h e i ri n h e r e n tc h a r a c t e r s t h ei n d e p e n d e n t d i r e c t o r sc a m ei n t ob e i n ga tt h eb e g i n n i n go f2 0 也c e n t u r yw h e nt h ec o r p o r a t e g o v e r n a n c es t r u c t u r ei nu s t r a n s f e r r e df r o mt h e “s h a r e h o l d e r sc e n t r a l i s m t o t h e “d i r e c t o r sc e n t r a l i s m d u r i n gt h a tp e r i o d ，s h a r e h o l d e r sp l a y e da w e a k e n i n g r o l ei nt h ec o r p o r a t eb u s i n e s sa n dt h ep h e n o m e n o no fi n s i d e rc o n t r o lw e n to u to f c o n t r o lc o n c o m i t a n t 、 r i mt h em a l f u n c t i o n i n go ft h eb o a r do fd i r e c t o r s b yt h e 19 8 0 st h ei n d e p e n d e n td i r e c t o r sr e g i m eh a db e c a m ef i l l l yd e v e l o p e da n ds t a r t e d b e i n gt r a n s p l a n t e da r o u n dt h ew o r l da f t e r19 9 0 s w i t h i nt h eb o a r do fd i r e c t o r s ，i n d e p e n d e n td i r e c t o r sh a v eau n i q u ef u n c t i o no f s u p e r v i s i o na n db a l a n c e w i t ht h e i rd i v e r s ee x p e r i e n c ea n ds t r a t e g i cp e r c e p t i o n s ， i n d e p e n d e n t d i r e c t o r sa s s i s tt h ec o r p o r a t i o ni nd e v e l o p i n gas t r a t e g ya n dm a k i n ga d e c i s i o n a sa ni n n o v a t i o n , i th a sa ne f f e c t i v es u p e r v i s i o no nt h ei n s i d e rc o n t r o l w i t h i nt h ef r a m e w o r ko fc o r p o r a t eg o v e r n a n c e ；s e c o n d l y , i tu p g r a d e st h ed e c i s i o n m a k i n gc a p a b i l i t yo f t h eb o a r do fd i r e c t o r s ；t h i r d t y , i tp r o m o t e st h et r a n s p a r e n c yo f o p e r a t i o n a la n d f i s c a la f f a i r sb ys t r e n g t h e n i n gt h ei n f o r m a t i o nd i s c l o s u r e i n d e p e n d e n td i r e c t o r s 咧o yp r o d i g i o u sr i g h tb e c a u s eo ft h ee s s e n t i a lr o l eo f s u p e r v i s i o n a tt h es a m et i m e ，t h e ys h o u l dt a k eo n s o m er e l e v a n tr e s p o n s i b i l i t y a n dc o m m i t m e n t b u tt h er i g h ta n dr e s p o n s i b i l i t ya r en o ts oe q u a l ，c o u p l e dw i t h s o m el i m i t a t i o no ft h ec o m p a n yl a w se f f e c t u a lr e g u l a t i o no nc i v i ll i a b i l i t y s o ，i ti s u n a s s a i l a b l et os t r e n g t h e na n di m p r o v et h er e g i m eo fc i v i ll i a b i l i t y h o w e v e r , w e s h o u l dr e a l i z et h a ta l t h o u g hs t r e n g t h e n i n gi n d e p e n d e n td i r e c t o r s i n d i v i d u a l l i a b i l i t yi sb e n e f i c i a lt oc o m p a n i e s f o r m i n gf a v o r a b l es u p e r v i s o r yf r a m e w o r k , e x c e s se m p h a s i sw o u l dk e e pc a p a b l ep e r s o na w a yf r o mi n d e p e n d e n td i r e c t o r s t h e ni ts e e m su n f a i rf o rt h e s ei n d e p e n d e n td i r e c t o r sm a k i n gd e c i s i o n sw i t h o u t e n o u g hi n f o r m a t i o n , a n dt a k i n go i lt h o s ei n d i v i d u a l l i a b i l i t i e sw i t ha l lf a u l t s 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s t h e r e f o r e , t h er e g i m eo fi n d e p e n d e n td i r e c t o r s c i v i ll i a b i l i t ys h o u l dr e f l e c tb o t h e q u a l i t y , a n du n i t yo fr e s p o n s i b i l i t ya n dc o m m i t m e n t , b r i n g i n gt h ei n d e p e n d e n t d i r e c t o r s i m p o r t a n tr o l ei n t op l a y k e yw o r d s ：i n d e p e n d e n td i r e c t o r s ；c i v i ll i a b i l i t y ；r e g i m e m 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 华中师范大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下，独立进行研 究工作所取得的研究成果。除文中已经标明引用的内容外，本论文不包含任何 其他个人或集体已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出贡献的个人 和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名：召，多 日期：矿厂年厂月。日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，即t 学 校有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被 查阅和借阅。本人授权华中师范大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入 有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学 位论文。 保密解密后适用本授权书。 不保密口。 ( 请在以上方框内打“4 ”) 学位论文作者签名：电) 侈 ， 懒：力 日期：of * ，月夕日 日期：，厂年j 月声日 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 引言 1 研究缘起 经济发展是人类社会永恒的主题、生生不息的追求目标。随着生产方式的 发展和生产规模的扩大，人类赖以从事经济活动的组织形式企业不断进 化，组织结构和经营方式日益多样化和复杂化，以适应经济发展的需要。公司 是适应市场经济发展要求丽产生的最典型的现代企业组织形式。公司制度是决 定公司运行效率的基本制度基础。其中，最重要的是公司治理结构。 从法学意义上来说，公司治理结构是一种规范公司内部的权力配置机制， 是针对包括股东、董事会和经理层在内的公司内部参与者之间的权力制衡和义 务配置的一整套机制。 从公司法理上说，股东完成出资之后，已经不是公司财产的所有者，而是 不同于所有权的股权持有者。股东权利主要体现为享受公司盈利分配和控制 公司经营的权利，与此相应，股东大会便成为公司机关中的最高权力机关。这 种以股东利益为公司最高利益的“股东本位 与以股东大会为公司运行的权力 核心的“股东大会中心主义”成为公司治理的首要理念。但是，随着公司利益 主体多元化趋势的日益显著以及股权分散化和社会化后股东大会功能的削弱， “利益相关者本位”和“董事会中心主义 应运而生。股东的权利如何保护， 如何治理缺少股东控制的公司，成为了新问题。 完善董事会制度一直被认为是构造有效公司治理结构的关键。董事会的运 行必然受到来自外部和内部利益的制约。如果说股东大会和董事会之间的权利 分配触及的是对董事会的外部制衡问题，那么董事会内部的权力分配机制所触 及的则是董事会的内部制衡问题。而董事会的内部制衡机制无疑是决定公司治 理效率的最重要环节。正因为如此，2 0 世纪以来，美国掀起了一场持续未断的 董事会内部制衡机制改造与创新运动。作为这一运动最集中的制度成果，独立 董事制度不仅成为董事会内部制衡机制的有机组成部分，而且引发了全球范围 内的公司治理结构的创新。 口谢在全：民法物权论 ( 上册) ，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第3 ：2 8 页 1 硕士学位论文 m a s t e r 。st h e s i s 就在世界各国将独立董事制度奉为圭桌至宝之时，“安然公司 经济丑闻 的暴露，使得各国开始理性看待独立董事制度。在“安然公司 丑闻中，事发 当时的1 7 位董事会成员包括多达1 5 位的独立董事，这些独立董事并没有发挥 其应有的监督职能，以阻止财务造假丑闻发生。为什么会发生这样的丑闻呢 是制度本身的缺陷，还是制度实施中的不到位，或者是独立董事们故意而为 之? 但不管怎么反思，我们都不能因为以安然为首的一批国际公司的财务造假 案的曝光，就全盘否定独立董事制度的科学性和合理性。唯有切实有效地完善 独立董事制度，才是最明智之举。 独立董事制度包括独立董事资格制度、独立董事任免制度、独立董事职权 制度、独立董事薪酬制度、独立董事义务与责任制度、董事会专业委员会制度、 独立董事责任保险制度等等。 独立董事的民事责任是我国相关法律关于独立董事责任的规定中最为薄 弱的部分，而从保护受害人及恢复正义的角度而言，民事责任却又是最为直接 和最为重要的一种责任形态。故本文将独立董事的民事责任问题作为研究对 象，以期对完善我国独立董事民事责任制度，改进我国的公司治理结构能有所 贡献。 2 文献综述 独立董事制度的建设俨然成为一种国际化潮流。然而，对于独立董事制度 理论界还存在着不同的观点和意见。 吴敬链( 2 0 0 0 ) 是国内较早主张引进独立董事制度的经济学家。他结合自 身的体会，在澄清独立董事基本涵义的基础上，从权力制衡的角度出发，针对 我国公司治理结构的实际情况，论证了上市公司引入独立董事制度对于防止 “内部入控制修的重大意义以及董事会专门委员会、独立董事的义务与责任及 其保险制度设置等诸多方面。主张全面引入独立董事制度。 张开平( 1 9 9 8 ) 很早提出，现在不少公司中存在大量的外部董事，他们只 是满足于每年开一至两次董事会，平时对公司业务不闻不问，更谈不上对他们 的监督，从而给少数人提供滥用权力的机会，因此，他不主张设置外部董事。 钟朋荣( 2 0 0 0 ) 指出，独立董事的独立性表现在：他们既不是经营者，与 2 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 经营者没有任何利益牵连；他们也不是企业的用户、供应商或关联银行职员， 与企业没有债权债务关系，是一个纯粹的局外人。因此，独立董事比具有某种 特殊利益的董事更具有公证性。 罗培新、毛玲玲( 2 0 0 1 ) 也指出，独立董事超脱于公司的管理和经营以及 那些有可能影响他们做出独立判断的事务之外，与公司间不能有任何影响其客 观、独立地做出判断的关系，在公司战略、运作、资源、经营标准以及一些重 大问题上有权做出自己独立的判断。 耿德兵( 2 0 0 1 ) 指出，独立董事有助于提高董事会的独立性，维护所有股 东利益，增加股东价值。董事会中的独立董事能为董事会提供知识、客观性、 判断和平衡，从全体股东利益出发监督和监控公司管理层。 韩志国( 2 0 0 1 ) 指出，应对独立董事进行明确的权力赋予。独立董事必须 具有监督权；审核权；否决权。 罗培新、毛玲玲( 2 0 0 1 ) 指出，从世界范围看，独立董事制度主要盛行于 英美这些并不设有监事会的国家，其监督用意非常明显，但在我国的公司治理 结构模式中，股东会下的董事会与监事会呈并行之态，董事会专事经营决策， 而监事会则专门监督董事和经理的行为。而在上海证券交易所推出的治理指 引中，把对公司财务状况的检查权同时赋予了独立董事与监事会，并且还概 括规定董事和监事不履行职责造成公司损害的必须承担法律责任。 f a m a 和j e s e n 认为，独立董事通常有资格来选址、监督、考核、奖励和 惩罚企业的经理层，其职责是通过减少经理人和股东之间的冲突来提高企业的 效益，因而独立董事的主要职能是解决现代企业所面临的代理问题。 b r i c k l y 和j a m e s 的研究显示：独立董事可以运用他们丰富的商业经验、 掌握的技术和市场方面的知识来帮助企业经理层解决经营上的难题；独立董事 还可以帮助企业构建重要的商业战略。独立董事一定是独立的，不在企业中担 任其他职务。 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 独立董事制度概述 1 1 独立董事制度的渊源与发展 独立董事制度最早起源于美国，称为“i n d e p e n d e n td i r e c t o r s 。美国公 司法中的董事分内部董事( i n s i d ed i r e c t o r ) 与外部董事( o u t s i d ed i r e c t o r ) 。 若采两分法，外部董事与独立董事可互换使用。如采三分法，董事可分内部董 事( i n s i d ed i r e c t o r ) 、有关联关系的外部董事( a f f i l i a t e do u t s i d e d i r e c t o r ) 与无关联关系的外部董事( u n a f f i l i a t e do u t s i d ed i r e c t o r ) ，即 独立董事。内部董事指兼任公司高管人员的董事；有关联关系的外部董事，指 与公司存在实质性利害关系( 如公司已退休高管人员、高管人员的亲朋好友、 公司律师、供应商的总裁) 的外部董事；独立董事指不在上市公司担任董事之 外的其他职务，并与公司、内部人及大股东间不存在可能妨碍其独立作出客观 判断的利害关系( 尤其是直接或者间接的财产利益关系) 的董事。 美国1 9 3 4 年颁布的证券交易法开始涉及到了“非雇员董事 ，1 9 4 0 年颁布的投资公司法第1 0 ( a ) 条中有“至少需要4 0 的董事由独立人士 担任”的规定。但是这不是现代意义上的独立董事。 5 0 年代以后大型公共持股公司兴起，这些公司数目不多，但其所占的市场 份额极大。这类公司股东数量极多，股权极为分散，绝大部分股东根本没有能 力参与公司的经营。英美法系国家纷纷确立了“董事会中心主义一的现代公司 新体制。美国标准商事公司法规定，除本法或公司章程另有规定外，公司 的一切权力均由董事会行使或由董事会授权行使。但在实践中，公司董事会会 在很大程度上把他们的法律权力委派给管理层，公司的商事事务通常只由公司 的全职管理机构负责，而不是由董事会管理。这种全职管理机构由一个具体执 行公司业务的首席执行官( c e o ) 带领的一群高级管理人员组成，c e o 往往由董 事长兼任。但由于高级管理人员的利益目标与股东通过投资获取最大利润的单 纯目标并不总是一致，而且是经常的不一致，高级管理人员常常会从事自利行 为，仅仅从自己的利益角度出发决定是否从事经营活动。 4 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 2 0 世纪7 0 年代初的“水门事件 暴露出来的公司丑闻，如在国内政治选 举中的非法捐款、在国际贸易中向外国官员行贿等，引起美国广大中小投资者 对董事会监督职责的怀疑，也促使美国证监会强制要求所有上市公司设立由独 立董事组成的审计委员会，以审查财务报告、控制公司内部违法行为。此前， 美国证监会已经通过个案协商方式推展独立董事制度。例如，美国证监会在与 被处罚上市公司达成的多件调解书中要求违规公司设立独立董事，或将原属内 部人把持的重权移交独立董事。此后，纽约证券交易所、全美证券商协会、美 国证券交易所也纷纷要求上市公司的董事会多数成员为独立董事。美国密西根 州的公司法更是率先在各州立法者中间确立了独立董事制度。 独立董事制度在美国真正兴起并构成其公司治理模式的重要特色。在此期 间，美国首次明确提出了“公司治理结构 的概念，寄希望于在公司中导入独 立董事制度。之后世界范围的研究报告也越来越多地揭示了董事会职能削弱的 客观事实。1 9 5 6 年，纽约证券交易所修订上市审查规则时，规定公开上市公司 至少必须选任两位外部董事。1 9 7 7 年，经美国证监会批准，纽约证券交易所再 次修改了上市审查规则，要求本国的每家上市公司“在不迟于1 9 7 8 年6 月3 0 日以前设立并维持了一个全部由独立董事组成的审计委员会，这些独立董事不 得与管理层有任何会影响他们作为委员会成员独立判断的关系。力1 9 8 7 年，美 国全国证券交易商协会也要求所有纳斯达克上市公司的审计委员会中独立董 事至少要占大多数。至此，独立董事作为美国上市公司董事会的重要组成部分， 便成为一种正式的制度安排被确定下来。 作为改善公司治理机制的重要部分，英国对这一制度的重视也在进一步加 强。1 9 8 2 年，英国建立了“非执行董事促进协会 ，该协会在英国得到了包括 英格兰银行在内的许多全国性组织的财务支持。该委员会于1 9 9 2 年提出了关 于上市公司的最佳经营准则，在该 ，社会科学文献出版社1 9 9 1 1 年版，第2 0 5 页 8 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 首先，它不是代理关系。 一是民法中的代理要求“代理人在代理权限内，仅以被代理人的名义实施 民事法律行为。被代理人应对代理人的代理行为，承担民事责任。这里，代理 人完全是依被代理人的名义，并在代理权限范围内办事，代理人在实施代理行 为时不能有自己的意思。 而独立董事作为董事会成员之一，它的行为既有法 律行为也有法律行为之外的事实行为；二是现代股份公司法人治理结构中，独 立董事已占有十分重要地位，享有相当程度的独立决策权，独立董事在执行公 司业务中的意思决定权与一般的代理人差别甚大；三是独立董事对公司的注意 义务和忠实义务以及其他制定法上的义务，这些义务的性质也非一般代理人义 务所能包容的。 即使在代理说占统治地位的英美法系国家，也有很多学者认为独立董事与 公司之间的关系并非完全属于代理关系。美国代理法重述第1 4 条c 款指出， “一个企业的董事会以及单个董事都不是公司的代理人，也不是公司成员的代 理人。 其理由是，就董事会作为一个公司机关而言，公司业务的管理权，除 了明确规定保留给股东会之外，均法定地赋予给了董事会，而且董事会有权任 命公司的高级职员。董事会成员在其为他人的利益而行为，以及作为受信人负 有忠实和注意义务方面，有似于代理人。但是，董事会成员的义务是公司本身 而言，而非对单个股东或股东团体负有义务，一个或数个股东只能以公司名义 起诉董事。 此外，就独立董事个人而言，与董事会整体相比较，更不能说与公司是代 理关系。因为管理权力是授予董事会的，单个独立董事只能作为董事会的成员 之一采取行动，他无权以公司名义进行活动。在他作为董事会成员之一而行动 时，他只是作为群体之一行使权力，并不是作为代理人的身份活动。当然，经 董事会授权，独立董事也可能以公司名义进行活动，在这种情况下，他是公司 的代理人，受公司董事会的控制。 因此，如果简单地将独立董事与公司的关系理解为代理关系，独立董事作 为代理人则仅能依股东大会行事。股东大会未做决定的，董事会不能为公司实 施任何行为，这同独立董事的规定是根本相反的。 其次，也不是信托关系。 9 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 依信托原理，“受托人是指经授予一项有合法所有权的财产并为他人利益 而管理该项财产的人。他人即指对此项财产有可享受利益或衡平利益的 人，他们可以主张权益而对受托人起诉。一所以根据这一信托原理，公司董事 是公司财产的受托人，公司股东则是公司财产的委托人和受益人。另一方面， 公司资产的所有权并未授予董事，公司财产归公司所有而非公司董事或董事会 所有。董事只能按照公司组织大纲所定目的使用公司资产。 英美法系各国以信托来概括独立董事与公司的关系，这与其历史悠久的信 托制度密不可分。我国属大陆法系国家，法律传统与英美法系完全不同；而且， 信托观念在我国并未得到普及，健全的信托制度还没有建立，实际经济生活中 利用的信托设计也发生很多扭曲。 尽管独立董事与公司的关系与信托制度颇为相似，但二者还是有一定区别 的。其一，受托人应当在委托人授权范围内处理受托事务，而独立董事的职责 范围是由国家法律、法规规定的，独立董事必须履行法定的职责。其二，信托 关系一旦成立，受托人便取得了信托的财产所有权。而公司财产所有权只能属 于公司，独立董事只能以公司的名义，为了公司的利益管理和处分公司财产。 其三，独立董事与第三人的关系不同于受托人与第三人的关系。按委托合同规 定，受托人可以自己的名义，在委托人授权范围内与第三人订立合同。因委托 入的原因对第三人不履行义务且受托人已向第三人披露委托人的，第三人可选 择受托人或委托人作为相对人主张权利。而独立董事以公司名义处理公司事 务，公司对董事与第三人订立的合同享有权利并承担义务。其四，委托人可以 在受托人之外委托第三人处理事务，但是董事会是常设机关，公司必须通过董 事对外活动，其他的机关或个人无权代表公司。 基于以上分析，独立董事由公司发出聘请书，独立董事接受聘请，领取薪 酬，其与公司之间实属有偿委任合同关系。 这主要是日本和我国台湾地区等大陆法系国家的公司法学者根据其本国 公司法规定提出的主张。日本商法典第二编第2 5 4 条关于“董事的选任、与公 司的关系 第三项规定，“公司和董事之间的关系，依照有关委任的规定 。日 。【英】1 l e g 佩林斯等著英国公司法 ，上海翻译出版公司，1 9 8 4 年3 月中文版，第2 2 1 - - 2 2 2 页 l o 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 本的学者也认为，董事和公司的关系是一种委任关系，董事负有具备善良管理 者那种谨慎的品质而履行其职务的义务。所谓委任，即当事人约定一方委托他 方处理事务，他方承诺处理的契约。委托处理事务的一方称为委任人，而处理 事务的一方称为受任人。委托处理的事务称为委任事务，亦称委任标的。就公 司和董事而言，委任人是公司，受任人是董事，委任标的是公司财产的管理与 经营。同时，第2 6 9 条规定：“董事应得的报酬，未在章程中规定其数额时， 以股东大会的决议规定刀，以便解决民法所认为的委任关系通常为无偿的原则。 我国台湾的公司立法及学者也认为董事与公司之间是委任关系。台湾学者 郑玉波认为，“董事为公司之机关，但充任董事之个人，却与公司为两种个别 独立之人格，然n - - 者之关系如何? 依本法第1 9 2 条3 项之规定公司与董事之 关系，除本法另有规定外，依民法关于委任之规定。但董事因有报酬之关系， 故属于一种有偿的委任，因而其执行职务，应以善良管理人之注意为之。一台 湾学者柯芳枝也认为：“董事一语，在概念上可区分为机关之董事及机关担当 人之董事。前者为机关董事，系公司组织一部分，其行为系公司之行为，其本 身并无权利能力之可言。反之，后者可称为个人董事，具有权力能力，与公司 居于委任关系。”总之，他们都认为这种委任关系，与其他委任契约不同，它 仅依股东会的选任决议和董事答应任职而成立，董事处于公司受任人的法律地 位。董事可因其委任而取得对公司事务的经营决策和业务执行权，董事可依其 委任处理公司事务。 当然，上述不同说法，并非是完全对立的主张，而是在不同法理背景下基 于不同国家公司法的规定，对独立董事与公司关系做出的不同说明。 2 3 独立董事的权利与义务 法律关系主体权利和义务的一致性，是现代法律关系的一大特征。它要求 法律关系主体在法律面前一律平等。不论是自然人还是法人，在其享受权利的 同时，还应承担相应的义务。多享受权利者多承担义务，反之亦然。这无疑为 独立董事殚精竭虑、孜孜以求地为公司利益服务，合理地运用其权利为公司谋 利益提供了可靠的保障。 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 2 3 1 独立董事的权利 公司法仅规定了董事会的职权，而未就董事的具体职权作专门规定。但在 ，当代经济科学 2 0 0 2 年第2 期 1 4 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 由于独立董事负有保护中小股东利益、监督经营层的特殊职责，为安全履行 这些职责，独立董事需将其了解的情况按规向公司和股东披露，所以独立董 事的披露义务( t h ed u t yo fd i s c l o s u r e ) 越来越成为一类重要而独立的义 务。因此，一般而言，独立董事对公司负有注意义务、忠实义务及披露义 务。 ( 1 ) 注意义务。行为人实施行为时应达到一定标准的义务即是注意义务。 传统大陆法系将注意分为两个层次：一为与自己事务之同一注意；一为善良 管理人之注意。前者是指行为人在行为时应达到平时处理自己事务的注意程 度；后者即“良家父”的注意，是指行为人在行为时应尽日常生活必要的注 意圆。 所谓董事注意义务是指董事执行职务时应履行的注意义务。如前所述，董 事与公司之间是委任关系；因此，董事负有以善良管理人的注意处理公司事务 的义务。董事注意义务作为公司董事这种特定主体在执行公司职务这种特殊活 动中所应具有的注意，其是根据注意义务的主体对注意义务所作之分类中的一 种。 注意义务是一种比较抽象的义务，其判断标准应兼顾主观和客观两种情 况。从主观上看，董事应不负股东的信任，依诚信原则尽自己的努力处理公司 事务。董事应出席董事会，就显现于董事会的事实有怀疑之点时，应加相当注 意调查其是非；从客观上看，董事应达到与其有同样学识、地位及经验的人应 该履行的注意程度。关于董事注意义务的标准各国规定不同，西方发达国家一 般都明确规定了董事的注意义务。如美国采用主客观相结合的标准，即“董事 应当根据其实际认识或由其根据合理注意和技能所应具有的认识小心行事。 时至今日，关于董事的注意义务有缓和的倾向，即董事注意义务标准是一种比 善管注意义务还低的注意标准。 但是独立董事是否负有与其他董事相同的注意义务呢? 从两者的共性与 。s e eb e r n a r ds b l a c k , t h ec o r ef i d 眦i 翟y 嗽胡撇秘f 嘲吗触b i ：画图b w 睦孵鲥6 q 母瑚1 ) 。谢朝斌s 独立董事法律制度研究) ，法律出版社2 0 0 4 版，第5 3 8 页 1 5 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 特性中我们可以看出：独立董事作为董事的一种，它与公司是委任关系，其当 然对公司事务负有善良管理人的注意义务，故原则上，独立董事与非独立董事 在对公司所负的注意义务上不应有区别；同时，从特性上来看，独立董事最大 的特殊之处在于其之独立性、专业性与非常勤性。首先，独立董事除了在公司 担任董事以外，与公司没有其他利害关系。正是基于此，股东们希望独立董事 能够对公司事务做出更为客观公允的判断；不仅如此，由于担任独立董事均需 具备一定的条件，而事实上，是一些德高望重的学者、成功的经营人才、退休 的政府高官社会名流等，这样，人们对于独立董事技能和谨慎能力的期望至少 不会比一般董事低。其次，独立董事多为兼职，因此，人们对它们勤勉程度的 期望会对一般董事的期望低一些。所以，总体上看，独立董事负有与一般董事 几乎相同的注意义务，但是考虑到独立董事的勤勉义务比执行董事低，而且， 除非情况非常可疑，独立董事一般没有自行调查公司事务的义务。此外，由 于独立董事不在公司担任职务，其之决策和监督主要依赖公司和第三人提供的 信息，故而其有权合理信赖公司和中介结构向他提供的信息。因此，在通常情 况下，独立董事负有与普通董事相同的注意义务，但是其之勤勉义务较普通董 事低且其有合理信赖公司管理层适当履行职责及公司和中介机构提供之信息 的权利。 ( 2 ) 忠实义务。所谓董事的忠实义务是指董事遵守法令和公司章程，忠实履 行职务，维护公司利益i 不得利用在公司中的地位和职权为自己或他人谋利的 义务。相对于注意义务对能力的要求，忠实义务是对道德的要求。 因忠实义务对义务人要求高，故其难为义务人遵守；因忠实义务对义务人 遵守义务要求严格，故其义务人必须认真遵守，不得有丝毫侥幸；因忠实义务 内容抽象，故其难于判断是否得到遵守。正因忠实义务具有这种要求高，执行 严，内容抽象的性格，为使之在实践中得到真正贯彻，实现立法目的，法律在 技术上对董事忠实义务进行了处理，即不仅仅抽象地规定董事对公司负有严格 。伍坚t 完善独立董事制度的若干法律闯题研究 ，载顾功耘主编；公司法律评论) ，上海人民出版社 2 0 0 2 年版，第5 4 5 5 页 1 6 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 的忠实义务，而且详细规定了董事在具体情境下所应具有的行为范式。 董事的忠实义务具体表现为以下几个方面： 其一，不得收受贿赂或者其他非法收入。董事作为公司事务的经营管理人， 他具备知悉公司信息及对外代表公司的特殊优势，他人为谋取利益可能对其行 贿。因此董事为公司执行职务必须全心全意，不能存有私心，不得利用其在公 司的地位和职权接受任何人的贿赂。其二。不得侵占或擅自处理公司的财产。 公司的财产权是独立的、完整的，公司财产的所有权归属于公司，董事并不享 有公司财产的所有权，因此他无权侵占公司财产。董事取得管理权和处分权是 建立在股东信赖的基础上，董事行使这些权利理应以忠实、善良为基本出发点， 这就决定了董事负有不褥擅自处理公司的财产的义务。其三，不褥从事与公司 营业有竞争性的活动，即同业禁止义务”。董事一般都参与公司的经营管理， 对公司的经营业务、商业秘密、投资方案等情况了如指掌。如果不禁止他们为 自己或第三者从事属于公司营业范围的交易，董事就可能利用自己所掌握的公 司秘密或业务关系为自己谋取私利，从而损害公司的利益。其四，自身交易限 制义务。它实际上是规定董事在公司内部不得从事与公司利益相反的交易，从 而预防公司利益流向董事腰包或董事代理人及亲朋好友的腰包。董事自身交易 有两种形式，一是董事与公司之间实施买卖和金钱借贷的直接交易，二是公司 对冬笋大债务提供担保或承担债务的间接交易。其五，不得篡夺公司机会。公 司机会是公司实现其设立和存在目的重要资源。它是一种无形的财产。 对独立董事而言，我们没有理由放宽禁止其利用地位谋利的要求。因此， 在忠实义务方面，独立董事负有与普遍董事相同的义务。 ( 3 ) 披露义务。即指独立董事应向公司和股东披露相关信息的义务。 这项义务产生的理论基础有：其一，在现代股份公司中，在所有与经营分 离的背景下，股东远离公司经营，要其在股东大会上对公司重大事项做出决策 或者对买卖公司股票做出决定，均需以真实，准确，完整的信息为前提；其二， 独立董事是具有独立性的董事。公司和股东认为其提供的信息更具有可靠性， 1 7 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 也更为依赖；其三，为制衡大股东及经营层的需要，在建立独立董事制度的国 家一般均赋予独立董事以在特定情况下就有关问题发表声明或进行说明的权 利；其四，向公司和股东披露特定信息越来越成为独立董事履行忠实义务和注 意义务的重要而相对独立的部分。在美国，独立董事的披露义务已经被认为是 独立董事的第三种核心信义义务( t h et h i r dc o r ef i d u c i a r yd u t y ) 。 具体而言，披露义务的内容既包括独立董事履行注意义务和忠实义务时派 生出的披露义务，也包括在特定情况下以发表声明或说明形式进行的披露：既 包括就自己的有关信息进行披露，也包括就其所了解的公司情况或其他董事等 高级管理人员的情况进行披露。 o s e eb e r n a r ds b l a c k , t h ec o r ef i d u c i a r yd u t i o f o u t s i d ed i r e c t o r s , a s i ab u s i n e s sl a wr e v i e w , 3 1 6 ( j u l y , 2 0 0 1 ) 1 8 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 独立董事对公司的民事责任 法律责任是与法律义务相联系的概念，是指行为人因违反第一性法律义务 而招致的第二性义务。意思是说，一个人在法律上应对一定行为负责，如果 作相反行为，他应受制裁。独立董事的义务是独立董事责任的基础；明确规定 了独立董事的法律地位，也就确立了独立董事的义务和责任之前提。 根据违反义务行为的性质不同，独立董事可能承担的责任性质也不同。一 般来说，根据责任性质不同，独立董事责任可分为民事责任、行政责任和刑事 责任。其中，在民事责任中，根据责任对象的不同，又可分为对公司责任和对 第三人责任。在这里，我仅对独立董事的民事责任进行探讨。 在法律体系中，民事责任无疑是最重要的。只有民事责任可对受害人的损 害予以充分的补救，尤其是损害赔偿责任可有效地制裁不法行为人，预防遏止 违法违规行为的发生。对某些行为人追求巨大的利益而从事一些违法违规行 为，尽管也可能会面临承担行政处罚甚至是刑事责任的风险，但行政处罚往往 与其获得的利益不相称，处罚过轻救不能从根本上对不法行为人形成一种威慑 的力量，因此很难把握处罚的力度。相比之下，民事责任能够更好地保护公司 和股东的利益，发挥司法在最终解决纠纷中的功能。 随着董事会及董事地位和作用的日益突出，独立董事的行为对公司产生着 越来越重要的影响，甚至直接关系到公司的兴衰存亡。因此，根据责、权、利 相一致的原则，在现代公司法中独立董事的责任亦相应加重。由于独立董事或 董事会的决策直接关系到股东投入到公司中的财产安全，为确保股东及公司的 财产权益，明晰独立董事的民事责任尤为重要。对此，英美法系和大陆国家的 公司法都作出了明确的规定。我国公司法虽有相关的规定，但过于笼统，亟需 深入研讨并进一步加以完善。 o 张文显：法学基本范畴研究 ，中国政法大学出版社1 9 9 3 年版，第1 0 2 页 1 9 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 3 1 独立董事对公司责任的性质 如前所述，基于独立董事与公司的委任关系，独立董事对公司负有注意义 务、忠实义务和披露义务。当其没有完全履行这些义务时，则应承担对公司的 民事责任，这即独立董事对公司责任。 根据传统的民法理论，民事责任分为两种：一种是违约责任，即违反合同 的责任；一种是侵权责任。因违反合同义务或其他特定义务而承担的责任称为 违约责任，因违反法律所规定的不得侵犯他人人身和财产的一般性的义务而承 担的责任为侵权责任。独立董事对公司和股东承担责任是以义务存在为前提 的，而独立董事对公司和股东的义务又基于两者之间的委任关系，所以，一般 人们把独立董事违反忠实义务和注意义务应承担的责任看作是债务不履行的 责任。如日本通说认为董事违反义务，给公司造成损害时，应负作为受任者的 债务不履行责任。但也有人认为董事对公司的责任既有违约责任又有侵权责 任。如有学者指出，“虽然董事和公司的关系是一种委任关系。但是，董事致 公司以损害并不限于受任人不履行债务这一种行为。有时，董事也可以因其侵 权行为而使公司遭受损失。一从上述观点可以看出，对于独立董事违反义务承 担责任的性质有不同看法，一种认为是债务不履行责任，另一种认为是侵权责 任。 我认为当独立董事违反其对公司的注意义务时，其向公司所负的责任纯系 违约责任圆；但是，在独立董事违反对公司的忠实义务和披露义务时，则因此 而产生的责任既有违约责任又有侵权责任，此时会发生责任的竞合。具体而言， 一方面，独立董事违反忠实义务或披露义务表明其违反了自己与公司间的委任 合同，因而其应向公司承担违约责任；另一方面，独立董事违反忠实义务或披 露义务的行为又侵害了公司的合法权利时，其行为也就同时构成了侵权行为， 因而应向公司承担侵权责任。其应承担的责任构成合同责任和侵权责任的竞合。 o 王保树：股份有限公司的董事和董事会 。外雷法译评 ，1 9 9 4 年第1 期 蕾刘俊海：股份有限公司股东权的保护 ，法律出版社1 9 9 7 年版，第2 5 8 页 2 0 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 3 2 独立董事对公司责任的归责原则 所谓归责是指行为人基于自己的行为或与自己有关的行为、事件或其他原 因致人损害，依何种根据承担责任。所谓归责原则，是确定行为人民事责任的 根据和标准，是“解决最终的责任依据和根本要素问题。它直接关系到行为 主体的责任范围、责任形式、举证责任及免责事由等问题。目前，民事责任已 发展成为以过错原则为主，过错推定原则、无过失责任原则、公平责任原则为 辅的具有内在逻辑的归责原则体系。 就独立董事对公司的民事责任而言，确定其归责原则应当区分独立董事违 反的是注意义务还是忠诚义务或披露义务。在追究独立董事违反注意义务的责 任时。必须证明独立董事有故意或过失，而且对此种过失