（诉讼法学专业论文）示范诉讼制度研究——群体纠纷解决机制的新视角.pdf

示范诉讼制度研究 群体纠纷解决机制的新视角 摘 要 群体纠纷是现代社会各国民事诉讼领域共同面临的一大挑战。在传 统民事诉讼程序无力承载的的现实下，各国的群体诉讼制度应运而生， 却都在发展过程中陷入制度困境。面对纷繁复杂的群体纠纷，通过多元 化的机制解决集团侵害，已成为一种世界性共识。 示范诉讼即是一种充满潜力的新兴制度。通过选取典型案件进行示 范审判，对同类案件产生示范效应，示范诉讼能够更经济快捷的促进群 体纠纷的解决。反观我国目前的群体诉讼实践，既有的代表人诉讼制度 并未充分发挥解纷作用，而示范诉讼制度却与我国的司法操作实践存在 契合之处，并已经有了雏形性案例。 在积极求解我国群体诉讼的问题意识导向下，本文通过对国外现行 的示范诉讼制度进行价值分析和类型化梳理，论证了示范效应的实现途 径，并探讨该制度在我国的可行性借鉴，展望了我国多元化群体纠纷解 决机制的构建。 关键词：示范诉讼，契约型，职权型，示范效应 the research of model action - - new perspective of group disputes resolution abstract civil proceedings in all nations are confronting the challenge of group disputes, with defects in each system of group litigation. seldom can one procedure be deemed perfect, hence a diversified resolution of group disputes has been consensus across the world. model action is such a newly developing system of potential. it can resolve group disputes more efficiently through selecting a typical case as a model which has model effect on other similar cases. the representative action in china dose not play its role properly, while some practices in our civil procedures are more similar to model action and some rudimental cases have emerged. in order to solve problems of group litigation in china, this paper analyzed the functions of model action and its classification, expounded and proved the approach of model effect, probed into the feasibility of transplant of model action, and looked forward to the establishment of a diversified resolution of group disputes in china. key words： model action, contractual type, authoritative type, model effect 上海交通大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立 进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不 包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。对本文的研究 做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意 识到本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名：袁白薇 日期：2 0 0 9 年 2 月 2 日 上海交通大学 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同 意学校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许 论文被查阅和借阅。本人授权上海交通大学可以将本学位论文的全部或 部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制 手段保存和汇编本学位论文。 保密，在 年解密后适用本授权书。 本学位论文属于 不保密。 （请在以上方框内打“” ） 学位论文作者签名： 袁白薇 指导教师签名：叶永禄 日期：2 0 0 9 年 2 月 2 日 日期：2 0 0 9 年 2 月 2 日 1 引 言 随着现代社会的发展，群体性纠纷的数量不断增长。对于这类一方当事人人数众多且具有共 同事实或法律争议的群体性纠纷，世界各国都在积极探寻有效的解决方式，以期实现纠纷的正当 解决、 社会的稳定发展。目前各国在民事诉讼领域所采取的主要解决模式是以美国的集团诉讼为 代表的群体诉讼模式，中国于 1 9 9 1 年制定民事诉讼法时也在借鉴美国集团诉讼、日本选定 当事人制度的基础上确立了我国的代表人诉讼制度。 1 然而，在解决群体纠纷的过程中，美国的集团诉讼及其他国家的类似制度都在不同程度上面 临着制度发展的困境甚至悖论，中国的代表人诉讼制度事实上也没有充分发挥其预期的解纷作 用。这其中既有制度设计本身的内在缺陷，诸如程序启动的复杂、审理周期的漫长、当事人实体 程序权利行使的限制以及诉讼成本与效益间的难以平衡等种种问题； 也有司法政策考量的外在原 因，诸如法院对群体诉讼持有的谨慎态度、外部干预的压力及内部利益的驱动等种种因素。 目前我国的代表人诉讼制度只有人数确定的代表人诉讼以更类似于共同诉讼的方式被部分 法院谨慎的使用，而人数不确定的代表人诉讼制度则几乎处于一种休眠状态。这一现象的发生说 明了代表人诉讼制度在解决群体性纠纷过程中并没有充分发挥作用， 但群体性纠纷的亟需解决又 不容制度真空的存在。我们在困惑于代表人诉讼制度问题的同时，必须以一种务实的态度，寻求 突围的途径。当前我们对于群体诉讼的关注，过多的局限在代表人诉讼制度上，事实上我们应适 时拓宽视野，以一种多元化的视角研究群体性纠纷的解决机制。 示范诉讼制度便是这样一种应该值得关注的新型解纷方式。 它以一种从人数众多的集团诉讼 回归传统的一对一诉讼的思考模式，通过选取典型案件进行示范审判，使其他同类案件处于停止 起诉或暂不起诉的状态，最终通过示范诉讼判决对同类案件发生示范效应，使同类案件获得类似 解决。示范诉讼制度以其程序启动的方便和运行的快捷，能够更经济的促进群体纠纷的解决。 示范诉讼制度在英国、德国、美国、日本乃至我国台湾地区都有了立法上的规定和诉讼操作 上的实践，而我国的“中小股东诉大庆联谊虚假陈述民事赔偿案”以及“珠江绿洲案”实际上也 被一些学者视为我国示范诉讼的雏形。 2 问题意识的导向以及国外立法操作实例和我国的司法实 践，都指引着笔者深入研究示范诉讼制度，从一个新的视角思考适合中国国情的多元化群体纠纷 解决机制。 1 江伟、肖建国：关于代表人诉讼的几个问题，载法学家1994 年第 3 期。 2 肖建国、谢俊：示范性诉讼及其类型化研究以美国、英国、德国为对象的比较法考察，载法学杂志 2008 年第 1 期。 2 第一章 示范诉讼制度概述 第一节 示范诉讼的概念内涵 一、概念使用的统一 缘于解决我国群体诉讼制度困境的需求，我国学者在积极研究国外群体诉讼的 过程中，逐渐将视野由某种单一的制度分析拓展为多元化的制度考察， “示范诉讼” 便是近年来开始为部分学者关注的一种新型群体纠纷解决机制。由于是从国外舶来， 国内学者引进时在名称翻译和内涵界定方面不免会存在差异。追根溯源，示范诉讼 在英语中的对应表述为“t e s t a c t i o n ” 、 “t e s t c a s e ” 、 “m o d e l a c t i o n ” ，在德语中 的对应表述为“m u s t e r p r o z e s s ” ，日本学者在日文中翻译为“试验诉讼” 、 “范示诉 讼” 3 ，我国台湾地区学者较多研究德国制度，翻译时使用的是“示范诉讼” 4 一词。 因此，国内学者论述时在概念使用上也不尽相同，示范诉讼、试验诉讼、典型诉讼 之表称者皆有。此种差异，本是比较研究中的常态，不应成为我们进行深入研究的 羁绊，相反，我们的关注重心更多的应落在研究课题的实质内涵上。 鉴此，笔者于本文论述中将概念使用统一为“示范诉讼” ，将研究的基础发端于 分析先前学者关于示范诉讼的内涵界定。 二、内涵的两种界定 界定内涵是研究一项新兴制度的基础作业，关于示范诉讼的介绍性文献无一不 在开篇首先对何谓示范诉讼作出概括。目前学者就该问题的论述，大致可以归纳为 两种思路。 一种思路是将示范诉讼划分为“原则诉讼”和“模式诉讼”两种形态。 5 与之相 类似的是日本学者小岛武司将示范诉讼所作的“试验诉讼（t e s t a c t i o n ） ”与“范 示诉讼( m o d e l a c t i o n ) ”之细分。 6 此种思路下的“原则诉讼”或“试验诉讼”是指 3 日 小岛武司：范示诉讼（model action）之提倡，载陈刚主编：自律型社会与正义的综合体系，中 国法制出版社 2006 年版，第 147 页。 4 沈冠伶：诉讼权保障与裁判外纷争处理，北京大学出版社 2008 年版，第 199 页。 5 季卫东：要关注“试验诉讼” 当事人推动的制度变迁及其实证研究，载徐昕主编：司法第二辑司 法程序的实证研究，中国法制出版社 2007 年版。 6 日 小岛武司：范示诉讼（model action）之提倡，载陈刚主编：自律型社会与正义的综合体系，中 国法制出版社 2006 年版，第 151 页。 3 以共同的法律问题为中心的诉讼，通过法院的判例对一些涉及公众利益的社会政策 问题形成规则，或者对未来程序具有重要的实质性价值的原则性法律问题加以解决。 而“模式诉讼”或“范示诉讼”则适用于众多同类案件涉及相同事实争点的情形， 以一个案件作为典型案件先行审理，其他案件等待这一案件审结后，依据法院对典 型案件查明的事实和证据作出裁判。 7 这种划分的思路也见诸于美国布莱克法律词 典和元照英美法律词典对“t e s t c a s e ”及“t e s t a c t i o n ”的解释。 8 另一种思路是以台湾学者沈冠伶为代表的广义与狭义之划分。广义而言，只要 某一诉讼程序具有超越个案的意义，法院就该诉讼所为之判决即可成为其他同类案 件解决的准据，从而减少其他同类纷争为诉讼之进行所必需支出的劳力、时间和费 用，或促成裁判外纷争解决时，即具有示范诉讼之意义。狭义上的示范诉讼又可具 体表现为以下两种情形：其一，示范案件基于当事人协议选定者。此种情形主要指 纷争当事人间须存在一明示或默示协议，选定某一诉讼案件作为示范诉讼，协议当 事人为示范诉讼双方当事人或一方当事人，也可约定以他人之间所进行之诉讼作为 示范诉讼，并约定在示范诉讼判决确定前，其他未起诉当事人可暂不起诉，已提起 诉讼者，则停止诉讼，待示范判决确定后，以该判决作为其他同类纷争解决的依据， 对所有当事人均有约束力，此协议称为示范诉讼契约。 9 其二，法院基于职权直接选 定示范案件者。从有关国家和地区的立法规定和司法实践来看，此种情形的具体做 法是，法院依职权在众多群体纠纷中指定一宗或几宗案件作为示范案件先进行诉讼， 其他案件则暂时停止，示范案件的判决效力可扩张至这些暂时停止之案件。 1 0 三、本文示范诉讼的内涵 上述关于示范诉讼内涵界定的两种思路，虽有思维路径上的差异，实则可从这 差异中寻得其思想的共通之处。第一种思路下的“原则诉讼”与第二种思路下的广 义示范诉讼，都是从诉讼的基本价值角度出发，侧重于强调诉讼的规范创制和政策 形成功能。而这种功能具有普遍性，并非示范诉讼制度所独有。事实上，几乎所有 案件的裁判结果对于其后类似案件的审理都具有不同程度的参考价值。这一思想早 已通过遵循先例原则贯穿于英美法系的判例制度当中，即使在秉承成文法传统的大 陆法系国家，在先判例对后诉的影响力也不可小觑。特别是在生产经济高度发达的 7 范愉：集团诉讼问题研究，北京大学出版社 2005 年版，第 44 页至第 45 页。 8 black s law dictionary, bryan a. garner (editor in chief), thomson west, 2004, page 228； 元照英美法律词典， 法律出版社 2003 年版，第 1339 页。转引自杨严炎：示范诉讼的分析与借鉴，载法学2007 年第 3 期。 9 沈冠伶：诉讼权保障与裁判外纷争处理，北京大学出版社 2008 年版，第 199 页。 10 杨瑞：示范诉讼制度探析兼论我国代表人诉讼制度之完善，载现代法学2007 年第 5 期。 4 现代社会，已经很难存在绝对意义上独立的个案。如果除了直接参加诉讼的人以外， 该诉讼的法律或事实问题与其他人也有关联的话，那么任何单独诉讼都可能不仅仅 体现该诉讼所涉及的当事人的利益。因此，所谓的“原则诉讼”或广义示范诉讼在 内涵范畴的界定上都显得过于宏观，如果按照这一极其宽泛的标准来定义示范诉讼 的话，所有的诉讼，就它们影响到被告将来的行为和其他处于相同情况的人来说， 都是示范诉讼。这种意义上的示范诉讼便失去了其应有的实质意义。 1 1 相比之下，第一种思路下的“模式诉讼”与第二种思路下的狭义示范诉讼更能 体现示范诉讼制度解决群体纠纷的特殊功能，通过微观的制度设计，发挥典型案件 对同类案件的示范效应，实现群体纠纷的有效解决。此种狭义上的示范诉讼，更能 贴合群体纠纷解决机制的研究需求。 因而本文所研究之示范诉讼的概念内涵取狭义理解。所谓示范诉讼系指某一诉 讼纷争事实与其他案件之事实主要或大部分相同，以该案件作为典型案件先行审理， 其他同类案件处于停止诉讼或暂不起诉的状态，该典型案件经由法院裁判后，其结 果成为其他案件在诉讼上或诉讼外处理的依据。 第二节 示范诉讼的制度演进 一、示范诉讼的制度缘起 示范诉讼作为一项制度，存在于许多国家的民事诉讼司法实践中，英国、德国、 美国等国家也皆有相关的明确立法。在解决现代社会群体纠纷的过程中，示范诉讼 制度更是发挥了其独特的功能。然而，关于该制度缘起的研究文献却比较稀缺。我 国学者季卫东以当事人推动的制度变迁为切入点，介绍了示范诉讼制度早期的一些 工具型分析框架及基本的记述命题，是笔者目前所能掌握的关于示范诉讼制度早期 研究的较为深刻的阐述。 示范诉讼制度产生的具体时间尚无法精确，但早在 2 0世纪 6 0年代初，欧美及 日本的法学界就开始有人留意示范诉讼的频繁发生及其时代意义。德国统一前西德 发生的示范诉讼的基本特征是同类案件大量存在，但法院只对某一典型案件作出 “试点”判决；当事人仅提出个别的、特定的诉求，但法院的判断却具有普遍性。 11 garry d. watson, complex litigation a comparative perspective, c.j.q. 1993, 12(jan). 5 在美国的判例法体制下，由于私人自治的传统以及司法积极主义政策的影响，公共 诉讼和集团诉讼越来越活跃，当事人通过审判程序确立先例和规则的目的性也非常 明确，从而使示范诉讼在推动制度变迁方面能够发挥重要作用。战后日本，长期进 行民事诉讼和法院外解纷方式比较法研究的小岛武司教授，在 1 9 7 8年 1 0月实施了 一项关于示范诉讼实际状况和发展方向的问卷调查。此问卷调查所获数据显示，当 时日本的诉讼案件中， 示范诉讼占 7 . 9 ， 在法律纠纷解决件数中所占比率为 5 . 3 ； 但示范诉讼的分布非常不均衡，基本上集中在消费者诉讼和公害诉讼两个领域，显 示了企业与居民之间的利害冲突日益激化却没有充分的调整规则。 1 2 这些资料证明 了示范诉讼在早期阶段即运用于群体诉讼的解决之中，并在鼓励诉讼推动规范创制 和政策形成的时代大背景下日益获得发展。 二、示范诉讼的发展脉络 示范诉讼在各国最初的产生和发展有着相似的时代背景和制度功能，但在各国 具体的司法环境下又有着不同的发展路径。虽然许多国家都有着示范诉讼的司法实 践，但立法层面的规定更易于体现出示范诉讼制度的发展脉络，其中尤以英国、德 国、美国等国家的立法为代表。 英国集团诉讼渊源于其历史上的衡平法院规则，至 1 7 - 1 8世纪发展为代表诉讼 （r e p r e s e n t a t i v e a c t i o n ） ，并在此后的英国最高法院规则中加以规定，但这 一制度实际上应用较少。2 0 世纪 9 0 年代，英国开始对民事诉讼制度进行系统彻底的 改革，委托沃尔夫勋爵对英国民事法院的规则和程序进行全面检讨，在全民的关注 和参与下提出了民事司法改革的目标和接近正义报告，并最终于 1 9 9 9 年民事 诉讼规则 的第 1 9 章和 2 0 0 0 年 诉讼指引 第 1 9 b 章 “集团诉讼 （g r o u p l i t i g a t i o n ） ” 中确立了示范诉讼( t e s t c a s e ) 制度。 1 3 在美国，从法律规定来看，示范诉讼是作为集团诉讼的一种替代性方式在联 邦民事诉讼规则中出现的。 联邦民事诉讼规则2 3 ( b ) ( 3 ) 要求法院在确认集团诉 讼时要评价为了公正而有效地解决纠纷，集团诉讼是否比其他方法更为优越。法院 必须考虑解决纠纷的替代性方法，包括非集团的合并方法。这些非集团的替代性方 12 季卫东：要关注“试验诉讼”当事人推动的制度变迁及其实证研究，载徐昕主编：司法第二辑 司法程序的实证研究，中国法制出版社 2007 年版。 13 rachael mulheron, the class action in common law legal systems: a comparative perspective, hart publishing, 2004, page 105. 6 法中就包括示范诉讼制度。 1 4 此外，美国还在其国际贸易法院规则第 8 4 条和 8 5 条对示范诉讼的程序作出了具体规定。 1 5 相对而言，德国示范诉讼制度的立法较为发达。早在 2 0世纪 6 0年代起，德国 学界即就实务上的案例从学理上探讨示范诉讼的相关问题，并最初于 1 9 9 1 年在行 政法院法中以立法形式规定了示范诉讼制度。随着群体性侵权案件数量的上升， 以个体主观权利救济为目的的群体诉讼制度日益引起人们的关注。法学界对德国传 统的团体诉讼制度缺陷的批评也越来越多，民事司法实践中经常参考行政诉讼法上 的相关规定， 以示范诉讼的方式解决群体纠纷。 直至 2 0 0 3 年 5 月德国电信案的爆发， 促使德国于 2 0 0 5 年 1 1 月 1 日颁布实施了投资人示范诉讼法 ，成为德国第一部规 定示范诉讼的民事程序法。同时，德国立法者在制定投资人示范诉讼法时明确 指出，这部法律是试验性的，期限为 5年，如果实施效果良好，在试验期满后将推 广到整个民事诉讼领域。 1 6 可以说这项立法在德国民事诉讼乃至世界范围内的群体 诉讼发展历程中都具有里程碑性的意义。 14 robert h. klonoff, class action and other multi- party litigation in a nutshell, thomson west. 转引自杨严炎： 示范 诉讼的分析与借鉴，载法学2007 年第 3 期。 15 肖建国、谢俊：示范性诉讼及其类型化研究以美国、英国、德国为对象的比较法考察，载法学杂 志2008 年第 1 期。 16 章武生、张大海：论德国投资者典型诉讼法，载环球法律评论2008 年第 3 期。 7 第二章 示范诉讼制度剖析 第一节 示范诉讼的制度价值与功能 示范诉讼由最初简单的实务操作发展至今日的单独立法，彰显出其旺盛的生命 力和广阔的发展空间，也充分证明了示范诉讼富有独特的制度功能与价值，使其能 够在众多的群体纠纷解决机制中独树一帜，而这主要归功于以下几个方面的优势所 在： 一、程序启动的方便 被称为现代型诉讼的群体诉讼，区别于传统民事诉讼的一个重要表征在于，参 与诉讼的一方甚至双方当事人人数众多，传统的一对一的诉讼模式需要经过种种程 序设计和改造，方能容纳大规模的当事人群体，这就不可避免的造成了群体诉讼启 动程序的繁杂。产生这种繁杂的一个重要原因是为了解决原告当事人的适格问题， 既要实现诉权让与的正当化，又要防止准入失控而诱发的滥诉危机。在这种双向需 求的压力下设计出的平衡之策，往往因利益兼顾的考虑而只能使程序限于繁杂。这 已成为困扰各国群体诉讼理论和实践的一个普遍性问题。例如，美国集团诉讼中的 先决条件要求成为认定集团能否成立、诉讼能否进行的前提，是争议的频发点，常 常成为程序顺利启动的掣肘。 1 7 相较之下，示范诉讼通过先行审理典型个案作为程 序的先导，采用的仍是一对一的传统诉讼模式，能够有效地避免各种过于程式化的 群体诉讼所带来的程序上的种种不便，使程序能够简明易于操作。 1 8 由于不需要设 定特别的程序藩篱，示范诉讼的程序启动较集团诉讼、团体诉讼等制度而言是更为 便利的。 二、程序运行的快捷 示范诉讼制度虽然是群体纠纷解决机制中的一种，但其个性之处便在于对整个 群体案件起关键作用的仅是从中选择的一宗或数宗典型案件的示范审理，这就使群 体诉讼的庞大规模迅速缩减下来。回归到传统的个案诉讼模式后，案件审理所涉及 的当事人就极为有限，法院在审理案件时纵使需要考虑对后诉案件的影响，但所耗 17 肖建华：群体诉讼与我国代表人诉讼的比较研究，载比较法研究1999 年第 2 期。 18 王福华：代表人诉讼之替代改革，载上海交通大学学报（哲学社会科学版）2006 年第 5 期。 8 费的时间、精力仍然仅局限在个案范围内，这样程序运行的总体时间便不会似其他 群体诉讼般冗长 并且，典型案件审理后，整个群体案件共同的事实和法律争点得以认定，后诉 案件的审理程序便可大大简化，避免了许多重复操作。例如，在大规模侵权诉讼中， 示范判决对损害事实、因果关系等侵权责任要件作出判定后，后诉案件可以直接将 审理重心置于损害额的认定上，其诉讼程序的运行将十分快捷。 三、促进纠纷的解决 示范诉讼解决群体纠纷的独特之处在于，从众多同类纠纷中，选定其中的一宗 或几宗作为典型案件，通过该典型案件的审理对其他案件产生示范效应。此种示范 效应对后诉案件的影响力可以在诉讼程序中实现，即后诉案件的审理法官依据示范 判决，可以很快做出类似裁判，有效推动了群体纠纷的大量解决。 然而在司法实践中，示范判决更可能在诉讼程序外促成当事人双方达成和解， 这便是示范效应的另一种实现方式。倘若示范诉讼的原告胜诉，基于这样的结果， 其他同类案件若继续进行诉讼当然也会胜诉，这就会促使被告进行这样的思考：既 然示范诉讼的结果如此，那么其他同类纠纷的诉讼结果也就可想而知，这样一来， 与其让其他同类纠纷的当事人都继续进行诉讼与自己对抗，还不如自己主动与他们 进行和解，以快速化解纠纷。基于这样的考虑，被告方往往会主动与其他同类纠纷 的当事人达成和解，从而避免不必要的讼累，这就是日本学者小岛武司所称的示范 判决所具有的包含全体被害者的和解和救济计划的“间接波及效益” 。 1 9 四、诉讼经济的实现 通过某一诉讼模式将零散的同类案件当事人集中起来一次性解决纠纷，是群体 诉讼的一大显著功能，由此实现的诉讼经济也是各种群体诉讼制度引以为荣的优点。 示范诉讼也以其独特的程序构造个性化的实现诉讼成本与资源的节约。 一方面，示范诉讼所作出的裁判结果会促使当事人自我衡量下一步应当采取何 种措施。如果原告方败诉，为避免继续进行诉讼遭受同样败诉命运，那些停止诉讼 以及尚未起诉的同类纷争的当事人要么撤诉要么不再起诉。而无论是撤诉还是不再 起诉，对于相关当事人而言，都可以节约许多因继续诉讼所支出的诉讼成本。当然， 此时他们有可能基于协议约定或因法院的分配而承担一部分示范诉讼的费用支出， 19 杨瑞：示范诉讼制度探析兼论我国代表人诉讼制度之完善，载现代法学2007 年第 5 期。 9 但这些支出具体到每一个当事人，其承担的数额已经相当有限，这相对于自己再继 续诉讼的花费而言，当然更为经济。相反，如果原告方胜诉，示范诉讼的结果又会 促使被告方主动与其他同类纷争的当事人达成和解，快速化解纠纷，从而避免了原 被告双方继续进行诉讼之苦及其因此而支出的相关诉讼费用。 另一方面，对于法院而言，如果许多同类或相似案件都涌向法院，对这些琐碎 复杂案件的调查和庭审需要花费相当长的时间，倘若在这些案件中仅选定一件或几 件作为示范案件进行审判，而原告方胜诉的裁判结果又往往促使大量同类纠纷无需 继续诉讼而基于和解得以化解，此时法院仅仅审判了为数不多的示范案件而已，相 对于对所有同类或相似案件都进行审判而言，无疑大大节约了审判的成本与资源。 2 0 第二节 示范诉讼的制度弊端 在制度研究过程中，我们在积极评价一个制度的价值和功能的同时，也不能忽 视其中存在的问题。任何事物都具有两面性，法律制度亦常常瑕瑜互现。有时一项 制度优势的存在需要以其弊端的难以避免为代价，制度设计和运作者的艰难使命便 是尽可能的趋利避害，而这通常只是制度实验室中追求的理想境界。面对现实社会 复杂多变的具体环境，我们美好的初衷得以最大化实现的途径，只能是在制度设计 和运作过程中，时刻保持对制度弊端的警惕，并通过实践的试错机制不断改进弊端， 优化制度。 示范诉讼制度同样无法“免俗” 。笔者对于该制度的研究热情缘于其在国外群体 纠纷解决中的诸多成功范例，但在考虑制度借鉴乃至移植的时候，不能一味的歌功 颂德，客观分析制度利弊方能真正有助于本土的制度设计。美国学者在研究示范诉 讼时已经清醒的指出该制度存在的种种弊端。 2 1 笔者认为，上文所述示范诉讼价值 功能的实现，亦必须建筑在排除或减少制度负面效应的基础之上。 示范诉讼程序启动的方便和程序运行的快捷，在很大程度上取决于当事人的行 为选择。示范诉讼的一种类型是当事人通过签署示范诉讼契约而运作诉讼程序，这 就需要所有当事人之间展开合作，如果想要获得最好的效果，甚至要得到被告的合 作。诉讼过程中的这种通力合作在现实中常常难以实现，这成为影响示范诉讼顺利 20 张嘉军：民事诉讼法：理论研究与制度建构，郑州大学出版社 2007 年版，第 60 页。 21 garry d. watson, complex litigation a comparative perspective, c.j.q. 1993, 12(jan). 10 运行的一大障碍，需要具体案件中的程序运作者付出高度智慧。 示范诉讼促进纠纷解决的程序目标，也是建筑在当事人的诉讼理性基础之上。 制度设计者假设了原被告双方当事人会基于示范诉讼典型案件的审理，作出和解等 快速化解纠纷的选择。然而实践中被告出于种种利益考量，并不会完全遵循程序设 计的轨道。倘若被告并没有改变自己对群体所有成员的行为，或者执意继续诉讼， 那就会使纠纷无法快速解决，诉讼成本的节约程度也可能十分有限。 此外，典型案件的先行审理可能会导致其他诉讼请求的延迟，案件的剥离也使 群体一方不容易达到与强大被告方抗衡的势能。这些都构成了示范诉讼实现程序价 值的桎梏，但并非就剥夺了示范诉讼继续发展的机会。对于这些弊端，我们不应畏 惧，而应将其作为改善制度设计的契机，同时也应思考示范诉讼制度如何在多元化 的群体纠纷解决机制中获得发展空间。 第三节 示范诉讼的制度定位 一、群体纠纷解决机制的多元化趋势 与美国的集团诉讼、德国的团体诉讼及日本的选定当事人制度相比，示范诉讼 在群体纠纷解决机制中尚属非主流制度，但它在许多国家的司法和立法实践中却又 都显示出强大的生命力和发展潜力。 反观在各国群体诉讼司法实践中占据主导地位的集团诉讼等制度，又各有其发 展的困境甚至悖论。正如笔者上文所论述，所有制度都有力所不能及之短处，这也 就催生了一些新兴的制度。事实上，面对单一制度难以解决所有群体纠纷的公共难 题，当代世界各国的一个共同趋势，就是在改革现有制度的同时，努力寻找替代性 方式或制度。当今，通过多元化的机制解决现代群体纠纷和集团侵害的救济问题， 已成为一种世界性的共识。 2 2 在群体纠纷解决机制的这种多元化趋势下，示范诉讼 的发展前景乐观，但其在群体诉讼的众多制度中占据何种地位，尚取决于其本身的 制度设计以及与他种制度的互动关系。 22 范愉：集团诉讼问题研究，北京大学出版社 2005 年版，第 438 页。 11 二、与其它群体诉讼制度的比较 在多元化的制度环境下，将示范诉讼与其他群体诉讼制度进行比较，不是为了 甄别优劣以有所否定，而应是为了区别制度，根据不同的解纷需求作出最优化的制 度选择。因此，笔者在此所做的比较，并非以此之长攻彼之短的互相诟病，而是试 图抓住制度的“核心竞争力” ，寻求其各自的优势空间。 和集团诉讼相比，示范诉讼更注重保护群体成员的个体利益。美国声明退出式 的集团诉讼，固然有利于扩大救济的覆盖面，但易于造成对个体利益的保护不周。 示范诉讼通过个案的剥离，使群体纠纷中的每个案件仍能保持一定的独立地位。每 一个案在典型案件审理后，仍有程序参与机会；示范判决的效力也并非当然扩张， 后诉中的个案仍可根据具体的案情获得区分性的裁判。所以，在大量群体纠纷虽然 类似，但个体差异较大，特别是损害赔偿额的差别化审理更利于保护当事人权利的 情况下，或者当事人主体身份主张强烈时，示范诉讼的解纷效果可能更具优势。和 团体诉讼相比，示范诉讼最大的优势则在于，可以突破团体诉讼仅能提起不作为之 诉和撤销之诉的限制，使权利受到侵害的群体得以提出损害赔偿的请求，获得更直 接的权利救济。 三、群体纠纷解决制度中的独立地位 示范诉讼凭借其与众不同的优势，得以在群体纠纷解决机制中占据一席之地， 并在各国的司法实践中表现为不同的运作形式。美国民事诉讼中将示范诉讼界定为 集团诉讼的替代性方式，并且当示范诉讼能够更有效的解决群体纠纷时，可以优先 于集团诉讼而适用。英国的集团诉讼（g r o u p l i t i g a t i o n ）中，法官通过案件管理 的一项指令启动示范诉讼。德国的示范诉讼通过立法的明确规定，作为一项独立的 制度，适用于消费者及投资者群体诉讼中。 可见，在当前的群体纠纷解决机制中，示范诉讼与众多其他主流诉讼制度并行 不悖，彼此之间不存在真正的竞争关系，法院可以根据具体的案件情况进行制度选 择。短期之内尚无法发生制度的全面取代，但随着社会的发展与制度的进步，考虑 在复杂案件的审理中将制度予以良性结合，可以成为群体纠纷解决制度研究的一个 方向。 12 第三章 示范诉讼的类型化解析 上文有关制度内涵以及价值功能的阐述，是从宏观层面对示范诉讼所做的概要 性解说。事实上，该制度在微观的运行层面有着各具特色的表现形式。在将研究向 纵深进展之际，有必要对各国现行的示范诉讼制度作一个类型化的解析。目前各国 关于示范诉讼的操作，大致可以归纳为契约型和职权型两种，这两类示范诉讼的区 分，首要表现为程序启动基础的不同。 第一节 契约型示范诉讼 一、类型概述 契约型示范诉讼程序启动的前提条件是纷争当事人间须存在一明示或默示协 议，此协议即为示范诉讼契约。协议当事人为示范诉讼双方当事人或一方当事人， 协议内容为选定某一诉讼案件作为示范诉讼，也可约定以他人之间所进行之诉讼作 为示范诉讼，并约定在示范诉讼判决确定前，其他未起诉当事人可暂不起诉，已提 起诉讼者，则停止诉讼，待示范判决确定后，以该判决作为其他同类纷争解决的依 据，对所有当事人均有约束力，也可作为非协议当事人再次诉讼的裁判依据。示范 诉讼契约可以成立于起诉前，也可以成立于诉讼过程中。 契约型示范诉讼又可进一步细分为三类：其一， “一部请求型” ，即双方当事人 约定仅将其纠纷的一部分请求作为示范诉讼案件。例如，双方当事人之间有多笔债 务，基于诉讼费用的考虑，双方约定仅对二者之间的部分债务提起诉讼，并将此诉 讼结果作为此后其他债务解决的依据。其二， “先决关系型” ，在三面关系诉讼中， 当事人往往约定将具有先决关系的案件作为示范诉讼。例如，在有保证人、主债务 人及债权人三面法律关系的诉讼中，保证人是否负有保证债务，以主债务人与债权 人间之主债务是否存在为前提，为此，可以约定以债权人与主债务人之间的诉讼为 示范诉讼并以此判决作为是否负担并履行保证债务的依据。其三， “同类纷争型” ， 在多数当事人之间基于同一原因事实而产生的同类纷争如消费者诉讼、环境污染诉 讼等的情形下，同一损害赔偿事故的多数被害人与被告达成协议，由其中一人或数 人作为原告进行诉讼，该诉讼即作为示范诉讼，该诉讼的结果既可以对协议当事人 13 产生拘束力，也可以作为非协议当事人基于同一原因再次诉讼的裁判依据。 2 3 上述“一部请求型”或“先决关系型”诉讼，一般而言涉及当事人人数较少， 虽然比较容易成立示范诉讼契约，但很难实现示范诉讼解决群体纠纷的需求。而“同 类纷争型” ，往往涉及遭受集团性、扩散性损害之多数当事人，比较符合解决群体纠 纷的制度目标，但问题的另一面便是多数当事人达成协议的困难性。在司法实践中， 适用较多的还是“同类纷争型”示范诉讼契约。此类示范诉讼在有些国家的立法中 有明文规定，如瑞士民事诉讼法就规定，由大众侵权案件的所有当事人同意， 推选一个当事人提出个别诉讼，其判决将平等地适用于所有案件。 2 4 该类型的示范 诉讼在美国的司法实践中也有体现，如 1 9 4 9年 1 1月 1日，华盛顿国际机场发生一 起两机在空中碰撞事件，结果导致了众多乘客死亡的恶性事件。被指控为被告的是 美国政府和伊斯恒航空公司，原告提起损害赔偿请求诉讼，由于被害人人数众多， 最终基于合意同意将其中的“m i r r o r c a s e ”作为示范诉讼进行审理，其判决结果对 所有被害人均具有约束力。 2 5 二、多项协议的结合 司法实践中，示范诉讼契约内容可能是几项协议的结合，主要是：停止讼争协 议、示范判决约束力协议、执行依据获得协议和示范诉讼程序协议（主要是关于示 范诉讼当事人的选择及程序的展开） 。 2 6 其中以停止讼争协议和示范判决约束力协议 最为典型，也是示范诉讼程序得以启动和效力得以扩张的关键依据，后两种协议可 由当事人根据实际需要加以约定，故本文暂就前两种协议作详细论述。 （一）停止讼争协议 停止讼争协议是当事人约定部分原告的请求权在示范判决确定前暂时不主张或 约定直接以示范判决作为纠纷解决依据而永久不起诉。请求权的行使方式包括起诉、 上诉、提起再审等具有主张请求权的诉讼行为。当事人违反停止讼争协议向法院主 张请求权的，法院应以诉讼要件不具备驳回请求，但此应属抗辩事项，不适用职权 23 杨瑞：示范诉讼制度探析兼论我国代表人诉讼制度之完善，载现代法学2007 年第 5 期。 24 gerhard walter, mass tort litigation in germany and switzerland, duke journal of comparative & international law vol. 12, page 369. 25 日 小岛武司：范示诉讼（model action）之提倡，载陈刚主编：自律型社会与正义的综合体系，中 国法制出版社 2006 年版，第 153 页。 26 沈冠伶：诉讼权保障与裁判外纷争处理，北京大学出版社 2008 年版，第 203 页。 14 探知主义。 2 7 然而，需要强调的是，停止讼争协议的效力范围并不包括保全申请， 因为保全申请不是主张请求权，只是保全将来的强制执行。有同于仲裁协议，停止 讼争协议并不能排除暂时的权利保护制度。 有关停止讼争协议的效力问题，可从当事人和法院两个角度分别予以辨析。就 当事人而言，停止讼争协议对于暂不起诉的当事人似有侵犯其裁判请求权之虞。裁 判请求权是指任何人在其权利受到侵害或与他人发生争执时享有的请求法院独立公 正审判的权利，它包括诉诸司法的权利和公正审判请求权。事实上，停止讼争协议 并没有侵犯权利人的裁判请求权。由于停止讼争协议是当事人基于纠纷解决方式的 自主选择而对诉讼权利采取的自我限制，在民事诉讼中应允许此种处分权的行使。 就法院而言，如果当事人对诉讼契约有异议，那么他仍然可以请求法院对示范诉讼 协议的有效性进行审查。如果协议无效，当事人可以就原来纠纷请求法院行使裁判 权；如果协议有效，当事人理应遵守协议约定。当事人如果对示范判决有异议，则 应采取提起再审等其他途径解决。 2 8 由此可见，停止讼争协议与裁判请求权并不矛 盾。 值得关注的是，示范诉讼契约通常于起诉前达成，可能给暂停起诉的其他当事 人造成请求权已过诉讼时效而无法得到救济的风险，例如根据英国诉讼时效法的规 定，当事人达成的诉讼协议并不成为诉讼时效中断的事由， 2 9 这无疑不利于当事人 达成示范诉讼契约。仔细考察时效制度的目的，在于维护权利的安定性，避免因权 利长期不行使而致使相对人法律状态的不安定，由此促使权利人及早行使权利。德 国和台湾地区学者认为，当事人订立示范诉讼契约应视为一种行使请求权的行为， 故立法上已将示范诉讼契约予以中断时效之规定。 3 0 （二）示范判决约束力协议 示范判决约束力协议是示范效应实现的最重要的组成部分。所谓示范判决约束 力协议，即示范判决对示范诉讼以外的当事人（即协议当事人）发生效力的协议。 理论研究中对该协议是否有悖于既判力原理而素有争论。 27 邱联恭：争点整理方法论，台北三民书局 2001 年版，第 107 页。转引自沈冠伶：诉讼权保障与裁判外 纷争处理，北京大学出版社 2008 年版，第 237 页。 28 肖建国、谢俊：示范性诉讼及其类型化研究以美国、英国、德国为对象的比较法考察，载法学杂 志2008 年第 1 期。 29 英国法院曾在 chace vs. crane canada inc一案中指出， 当事人之间的示范诉讼协议不能产生自动中断其他案件 诉讼时效的效力。参见 rachael mulheron, the class action in common law legal systems: a comparative perspective, hart publishing, 2004, page 103. 30 沈冠伶：诉讼权保障与裁判外纷争处理，北京大学出版社 2008 年版，第 239 页。 15 判决既判力的范围原则上以判决的当事人为主观范围，以诉讼标的为客观范围， 也就是说，判决的既判力具有相对性。示范判决约束力协议是对示范判决既判力的 扩张合意。那么当事人间合意接受示范判决的约束是否与既判力的相对性相冲突 呢？既判力是指终局判决一经确定，判决对诉讼标的的判断成为规制当事人之间的 特定法律关系的规范；不允许当事人就同一事项再度争执，当事人不得提出与此相 矛盾的主张，法院也不得作出与之相矛盾的判断。从既判力的主观范围来看，既判 力相对性的目的在于为第三人提供程序保障，由于诉讼外第三人没能参加诉讼，因 此不能受判决效力的约束。但是如果当事人合意放弃程序保障，约定直接以其他案 件的判决作为法院对其案件事实认定的基础或诉讼外纠纷解决的依据，这样一来， 接受示范判决约束的协议并不造成司法资源的浪费，同时可以使共同事实问题或法 律问题的解决在多数当事人之间形成一致，避免了裁判矛盾的情形。从既判力的客 观范围来看，以诉讼标的为客观范围在于保护当事人的利益，避免判决外的当事人 无法预见判决效力范围而于后诉中遭遇诉讼袭击。但是，如果其他案件的当事人约 定既判力可以扩张到判决认定的诉讼标的以外的事实或权利时，则不存在诉讼袭击。 因此，当事人达成的接受示范判决约束的协议具有正当性，与既判力的相对性并不 冲突。 3 1 瑞士联邦法院即曾有以契约扩张既判力范围之案例，前诉与后诉间如具有 实体上的关联性，基于当事人事先同意放弃参与前诉讼及承认判决效力之声明，得 例外的使前诉讼之判决既判力及于该当事人，而在后诉上对其发生拘束力。 3 2 此种 示范判决约束力协议对于既判力的合意扩张，或可避免后诉之提起，或可限缩后诉 审理之事项，有助于司法资源的节约，与公共利益不相违背。但如果当事人达成的 合意在于限缩既判力范围，由于将破坏司法资源的合理分配，即可认为有害于公益， 而不应予以认可。 三、诉讼契约制度的支撑 示范诉讼契约的缔结，是当事人对于群体纠纷解决方式的自主选择，这种意思 自治下获得的纠纷处理结果，不仅减轻了当事人的诉讼成本和风险负担，更易于使 当事人信服于裁判结果的约束。同时对法院提高司法效率、统一司法裁判乃至政策 形成机能的实现都大有裨益。然而，此种契约型示范诉讼的完美运行，离不开诉讼 契约制度的基础性支撑。 31 肖建国、谢俊：示范性诉讼及其类型化研究以美国、英国、德国为对象的比较法考察，载法学杂 志2008 年第 1 期。 32 gerhard walter, mass tort litigation in german