（诉讼法学专业论文）侵权诉讼中的证明责任分配.pdf

摘要 本文探讨的是侵权诉讼中的证明责任分配问题。本文认为，法律要件分类说在 证明责任分配问题中的地位是值得肯定的，同时，在一些特定情况下，证明责任倒 置的必要性也不可否认。在实际的社会生活中，侵权行为的类型繁多，由此引起的 各类侵权诉讼也是形形色色。在这些形形色色、情形各异的侵权案件中，如何在充 分把握各类侵权行为及侵权责任的特点的基础上，将违法行为、损害事实、违法行 为与损害事实之间的因果关系、主观过错等要件事实的证明责任尽可能合理地分配 于各方当事人，是一个比较复杂而又十分值得研究的问题。本文主要分为三章。第 一章的内容是对侵权和证明责任的概述，尤其对侵权行为的分类、侵权行为的归责 原则、侵权民事责任的构成要件和证明责任的概念、分配、倒置等相关内容作了必 要的说明，以作为后文论述的基础。第二章的内容是关于一般侵权诉讼中证明责任 分配的问题，既论述了普通情形下在一般侵权诉讼中应如何分配证明责任，又谈到 了司法实践中常见的几个重要特例。第三章的内容则是关于特殊侵权诉讼中证明责 任分配的问题，以我国民法通则规定的八种特殊侵权行为为基础，对因这些特 殊侵权行为所引起的诉讼中的证明责任分配问题分别进行了论述。 关键词：侵权诉讼；证明责任分配；要件事实 a b s t r a c t t i l i st h e s i si sa b o u td i s t r i b u t i o no fb u r d e no f p r o o f i nt o r tl a w s u i t s i nt h i sp a p e r , t h e c l a s s i f i c a t i o nt h e o r yo fl e g a lr e q u i r e m e n t si sa p p r o v e d a tt h es a m et i m e , i n v e r s i o no f b u r d e no fp r o o fi sa l s on e c e s s a r yo ns o m es p e c i a lo c c a s i o n s i nt h es o d e t y , t h e r ea g ol o t s o ft o r tb e h a v i o r sw h i c h u s ev a r i o u st o r tl a w s u i t s i nt h ev a r i o u st o r tl a w s u i t s ，i ti sa d i f f i c u l t yb u tm e a n i n g f u lp r o b l e mt h a th o wt od i s t r i b u t eb u r d e no fp r o o fb a s i n go n k n o w i n gt h es p e c i a l i t i e so ft h et o r tb e h a v i o r sa n dt h ec o r r e s p o n d i n gp u n i s h m e n t s 1 1 1 e e s s e n t i a lf a c t st ob ep r o v e du s u a l l yc o n t a i n ：t h ei l l e g a lb e h a v i o r , t h ed a m a g e , t h e c a u s e - a n d e f f c c tr e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h ei l l e g a lb e h a v i o ra n dt h ed a m a g e ，a n dt h e s u b j e c t i v ef a u l t t h i st h e s i sh a st h r e ec h a p t e r s i nc h a p t e ro n e , t o r ta n db u r d e no fp r o o f a r ee x p l a i n e d , e s p e c i a l l ya b o u tc l a s s i f i c a t i o no ft o r tb e h a v i o r s , t h ep r i n c i p l e so nt o r t p u n i s h m e n t , t h er e q u i r e m e n t so ft o r tp u n i s h m e n t , t h ec o n c e p to fb u r d e no fp r o o f , d i s t r i b u t i o no fb u r d e no fp r o o f , a n di n v e r s i o no fb u r d e no fp r o o f t h i sc h a p t e ri st h eb a s o o ft h ef o l l o w i n gc h a p t e r s c h a p t e rt w oi sa b o u td i s t r i b u t i o no fb u r d e no fp r o o fi n o r d i n a r yt o r tl a w s u i t s i na d d i t i o nt ot h ec o m m o no c c a s i o n , s e v e r a li m p o r t a n ts p e c i a l o c c a s i o n sw h i c ha r eo f t e nm e ti nj u d i c i a lp r a c t i c ea r ea l s or e l a t e dt o c h a p t e rt h r e ei s a b o u td i s t r i b u t i o no fb u r d e no fp r o o fi ns p e c i a lt o r tl a w s u i t s t h e r ea r ee i g h tk i n d so f s p e c i a lt o r tb e h a v i o r sw h i c ha r cd e f i n e di no u rc o u n t r y sg e n e r a lr u l e so fc i v i ll a w h o wt od i s t r i b u t eb u r d e no fp r o o fi nt h ec o r r e s p o n d i n gs p e c i a lt o r tl a w s u i t si st a l k e di n t h i sc h a p t e r k e yw o r d s ：t o r tl a w s u i t s ；d i s t r i b u t i o no fb u r d e no fp r o o f ；e s s e n t i a lf a c t s 青岛大学硕十学位论文 学位论文独创性声明 本人声明，所呈交的学位论文系本人在导师指导下独立完成的研究成果。文中 依法引用他人的成果，均已做出明确标注或得到许可。论文内容未包含法律意义上 已属于他人的任何形式的研究成果，也不包含本人已用于其他学位申请的论文或成 果。 本人如违反上述声明，愿意承担由此引发的一切责任和后果。 论文作者签名：王彳签示 学位论文知识产权权属声明 日期：2 口d 踔厂月f d 同 本人在导师指导下所完成的学位论文及相关的职务作品，知识产权归属学校。 学校享有以任何方式发表、复制、公开阅览、借阅以及申请专利等权利。本人离校 后发表或使用学位论文或与该论文直接相关的学术论文或成果时，署名单位仍然为 青岛大学。 本学位论文属于： 保密口，在年解密后适用于本声明。 不保密日。 ( 请在以上方框内打“一) 论文作者签名：王彳塑赢 导师签名：劫弼色 日期：约略年月勿日 日期：彬矽日 ( 本声明的版权归青岛大学所有，未经许可，任何单位及任何个人不得擅自使用) 引言 引言 证明责任的分配是民事诉讼法理论中最具争议的问题之一。国外诉讼理论对证 明责任分配问题的认识大致有两种情形：一种认为具体诉讼中的证明责任分配错综 复杂、情况各异，事先很难制定出一套分配证明责任的统一标准，只能针对案件事 实的具体情况个别地作出判断。【1 】在确定具体事实的证明责任应由哪一方当事人承 担时，法官应综合考虑各种相关因素，包括政策、公平、证据之保持及证据之距离、 盖然性、经验法则、便利等，请求改变现状者应就有关事实负证明责任。持这种观 点的主要是英美法系的学者。另一种观点则认为证明责任分配的问题尽管复杂，但 仍有规律可循，通过研究找出分配证明责任的统一标准，不但必要，而且可能。持 这种观点的主要是大陆法系( 尤其是德国、日本两国) 的学者。这类学者提出了众 多分配证明责任的学说，在各种学说中，法律要件分类说在德国、日本等国处于通 说地位。 我国民事诉讼法第6 4 条第l 款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任 提供证据。一有观点认为这就是我国民事证明责任分配的一般原则，并将其概括为 “谁主张，谁举证。但有很多学者认为，该条款这种比较笼统的规定实际上并未 解决证明责任分配的问题，我国的民事诉讼法实际上并没有明确规定证明责任分配 的一般原则。【2 】 我国的一些实体法和最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定等司法解 释对某些案件中的证明责任分配作了明确的规定。不过，还有很多场合，对证明责 任应当如何分配尚未加以规定，或者规定得过于原则，以至于司法实践中难以把握。 具体到侵权诉讼而言，在实际的社会生活中，侵权行为的类型繁多，由此引起 的各类侵权诉讼也是形形色色。在这些形形色色、情形各异的侵权案件中，如何在 充分把握各类侵权行为及侵权责任的特点的基础上，尽可能合理地分配证明责任， 以支持这些诉讼活动的顺利进行，促进实体法内容的实现，保护当事人的合法权益， 是一个比较复杂而又十分值得研究的问题。 青岛人学硕士学位论文 第一章侵权与证明责任概述 1 1 侵权概述 1 1 1 侵权行为的概念及分类 侵权行为是指不法侵害他人的合法权益，给他人造成损害的行为。其一般特征 是：( 1 ) 本质上是一种民事违法行为，依法律规定产生民事责任。( 2 ) 侵犯的是民 事主体的法定权利或绝对权利( 主要是物权、人身权、知识产权等) 。( 3 ) 是一种 由侵害人单方实施的不法行为。【3 】 根据不同的分类标准，侵权行为可以有不同的分类，常见的分类有以下几种： ( 1 ) 根据侵犯行为的构成要件，侵权行为可以分为一般侵权行为和特殊侵权 行为。可以说这是最为常见的一种分类。行为人因自己的行为，由于过错致人损害， 适用民法上的一般条款的，称为一般侵权行为。当事人基于与自己有关的行为、事 件或其他原因致人损害，依照民法上的特殊责任条款或者民事特别法的规定而应负 民事责任的，称为特殊侵权行为。【4 】我国 民法通则规定的特殊侵权行为大体可 以分为以下三种情况：( a ) 因特定主体致人损害。如国家机关及其工作人员执行职 务致人损害、无民事行为能力人或限制民事行为能力人致人损害。( b ) 因特定活动 致人损害。如高度危险作业致人损害、地面施工致人损害。( c ) 因特定物或物质因 素致人损害。如产品致损、环境污染致损、建筑物致损、动物致损。 ( 2 ) 根据侵害的对象，侵权行为可以分为侵害财产所有权的行为、侵害知识 产权的行为、侵害公民身体的行为和侵害人格权的行为等。侵害财产所有权的行为 是指侵害国家的、集体的或者公民个人的财产所有权的行为，包括侵占财产和损害 财产两种情况。依据民法通则第1 1 7 条的规定，侵占财产的行为人首先应当返 还财产，不能返还时，应当折价赔偿；损害财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。 侵害知识产权的行为是指以剽窃、篡改、假冒等方式侵害公民或者法人的著作权、 专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权的行为。按照民法通则 第1 1 8 条的规定，知识产权受到侵害的受害人有权要求停止侵害、消除影响、赔偿 损失。侵害公民身体的行为包括致人伤害和致人死亡两种情况。根据民法通则 第1 1 9 条的规定，致人伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活 补助费等费用；造成死亡的，还应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费 等费用。侵害人格权的行为是指侵害他人的姓名权、名称权、名誉权、肖像权等权 利的行为。依照民法通则第1 2 0 条的规定，人格权受到侵害的，受害人有权要 求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。 2 第一章侵权与证明责任概述 ( 3 ) 根据侵权行为人的人数，侵权行为可以分为单独侵权行为和共同侵权行 为。一人单独实施的侵权行为，称为单独侵权行为。二人以上共同实施的侵权行为， 称为共同侵权行为。民法通则第1 3 0 条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害 的，应当承担连带责任。一 1 1 2 侵权行为的归责原则 侵权行为的归责原则有三种，即：过错责任原则、无过错责任原则、公平责任 原则。根据传统的民法理论，以是否将行为人的主观过错作为侵权责任的构成要件 为标准，侵权行为的归责原则可分为过错责任原则和无过错责任原则两种。随着立 法和司法实践的发展，近代又出现了公平责任原则。 过错责任原则，即以行为人的过错为承担民事责任的要件的归责原则。过错责 任原则要求，只有在违法行为、损害事实、违法行为与损害事实之间的因果关系、 主观过错这四个要件同时具备时，才能确立侵权责任。 无过错责任原则，即在法律规定的情况下，不以过错的存在为行为人承担民事 责任的要件的归责原则。适用无过错责任原则时，不要求行为人有主观过错，侵权 责任的确立只须具备违法行为、损害事实、违法行为与损害事实之间的因果关系这 三个要件即可。 公平责任原则，即指在法律没有规定适用无过错责任原则，而适用过错责任原 则又对受害人显失公平时，依公平原则在当事人之间分配损害的归责原则。【5 l 在上述三种归责原则中，过错责任原则一般适用于一般侵权行为，无过错责任 原则一般适用于特殊侵权行为，公平责任原则一般适用于当事人均无过错但已发生 了损害后果的情形。 另外，“过错推定原则”这个概念值得一提。过错推定原则，同样要求在具备 违法行为、损害事实、违法行为与损害事实之间的因果关系、主观过错这四个要件 时才能确立侵权责任，所不同的只是，根据法律规定，四个构成要件中的主观过错 的证明责任的承担者发生了变化。因而，实质上它并不是一种独立的归责原则，而 只是过错责任原则的一个具有一定特殊性的组成部分。【6 】 1 1 3 一般侵权行为的民事责任的确立 一般侵权行为的民事责任的构成要件如下： ( 1 ) 损害 所谓损害，是指由一定行为或事件造成的人身或财产上的不利益。这种不利益 包括两种情形：( a ) 为不良后果，如财产损毁、利益丧失、健康恶化、名誉玷污等； ( b ) 为不良状态，如财物被侵占、经营受妨碍、环境被污染、行为受限制等。损 3 青岛大学硕士学位论文 害的存在是构成侵权民事责任的前提，未造成任何损害的行为或事件不可能引起侵 权民事责任的发生。 按照受害人所受不利益的性质，损害可分为财产损害和非财产损害。财产损害， 是指可以用货币单位来计量的合法物质利益所遭受的损失或其他不良状态。非财产 损害，是指与特定人的人格、身份密切联系的的合法非物质利益所受的不良后果或 不良状态。 ( 2 ) 过错 过错就是行为人未尽自己应尽和能尽的注意而违反义务，因而为法律所不容忍 的行为意志状态。过错的实质是行为的不可原宥性。阴 过错的认定主要有两种方法：( a ) 根据注意的标准确定过错。这是一种客观检 验的方法。按照这种认定方法，一种行为之所以是不可原宥的，是因为行为人在实 施行为时未达到应有的注意标准。所以，只要能够肯定，一个理智的人置身于行为 人造成损害时的客观环境中，不会像该行为那样作为或不作为，从而能够避免损害 的发生，那么，就可以断定该行为人有过错。( b ) 根据心理状态确定过错。这是一 种主观检验的方法。按此方法，确定行为人是否有过错，应根据行为人对其行为的 结果或损害发生的危险是否应预见，是否能预见，以及在应预见、能预见的情况下 对此种行为结果或损害发生的危险的态度来确定。 在认定过错时，这两种方法应当结合使用。值得注意的是，过错责任原则在运 用时，有时会采取过错推定的方法，即要求加害人举证证明自己无过错，如果原告 能证明其所受损害是由被告所致，而被告不能证明自己无过错，法律上就推定被告 有过错并确定其应负责任。这样就可以避免受害人因不能证明对方的过错而无法获 得法律救济的情况。 ( 3 ) 行为与损害之间的因果关系 行为与损害之间的因果关系是行为人对该损害结果负民事责任的必备条件之 一。一个人不应对不是他所造成的损害承担法律上的责任，只有当他的行为是该损 害结果发生的原因时才有可能负法律责任。但同时也应进一步明确，当行为与损害 之间有因果关系时，行为人并非一定需要负责，其最终是否承担责任还取决于其是 否有过错和法律的规定。 ( 4 ) 行为的违法性 行为的违法性是指对法律禁止性或命令性规定的违反。 行为的违法性意味着行为人的行为不具有完全免除责任的事由或条件，也就是 不具备抗辩理由。如果抗辩事由成立，则当事人对损害不承担责任或不完全承担责 任。抗辩事由主要由以下几类构成：( a ) 依法执行职务。依法执行职务是指依据法 律的授权及有关规定行使合法权利和履行法定义务的行为，也包括公民自动依法维 4 第一章侵权与证明责任概述 护公共利益和公共秩序的行为。依法执行职务必须有合法的授权，而且不得超出授 权范围和执行职务所必须的限度。( b ) 正当防卫。正当防卫是指当公共利益、本人 或他人的人身或其他利益受到不法侵害时，行为人所采取的一种防卫措施。正当防 卫必须具备一定的条件。首先，它必须是针对现实存在的和正在发生的侵害行为实 施。其次，防卫人实施防卫行为的目的必须是为了保护本人或他人的合法利益以及 社会利益。以非法目的实施的行为不构成正当防卫。同时，防卫行为的强度必须与 侵害的强度相当。违反以上条件，造成防卫超过必要限度的，应当按照 ：民法通则 第1 2 8 条的规定，对造成的不应有的损害承担适当的民事责任。( c ) 紧急避险。为 了使公共利益、本人或他人的合法权益免受现实而紧急的损害危险，不得已而采取 的致人损害的行为，称为紧急避险。根据 民法通则第1 2 9 条的规定，在确定紧 急避险致人损害的民事责任时，如果险情的发生归因于人的行为或人管理下的物件 或活动，则应由该行为人或管理人承担民事责任。如果险情的发生归因于自然力， 避险人原则上不负责任，但在某些情况下( 如避险人是受益人，受害人因紧急避险 而蒙受重大损失或陷入严重困难境地等) ，可以根据 民法通则第1 3 2 条的规定， 确定避险人、受益人承担适当的民事责任。如果紧急避险采取措施不当或者超过必 要限度而造成不应有的损害，按照民法通则第1 2 9 条的规定，避险人应当承担 适当的民事责任。( d ) 自助行为。自助行为是指权利人为了保护自己的权利，在情 势紧迫而又不能及时请求国家机关予以救助的情况下，对他人的财产或自由施行扣 押、拘束或其他措施，而为法律或社会公共道德所认可的行为。尤其应该注意的是， 实施自助行为的手段不得违反法律、公共道德和社会共同生活规则。( e ) 受害人同 意。受害人的同意是指受害人事前作出的甘愿承担某种损害后果或者致损风险的明 示或暗示的意思表示。原则上，对于权利侵害行为的同意不能构成抗辩。但是，在 极少数特殊场合下，受害人的同意可以成为一种抗辩。i s 例如，得到关于手术风险 的充分告知后同意接受手术治疗，自愿参加某种带有危险性的竞技体育活动，等等。 ( f ) 不可抗力。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。按照民 法通则第1 0 6 条第2 款的规定，在不可抗力的情形下，行为人对损害结果的发生 不承担责任。( g ) 意外事件。意外事件是指损害结果的发生为行为人所不可预见。 由于其不可预见，就不能要求行为人予以避免或预防。所以，对于损害结果的发生， 行为人不承担责任。( h ) 受害人的过错。作为抗辩事由的受害人的过错，是指受害 人因为故意或者过失而未能尽到保护自己的应尽的义务，从而与加害人的行为一 起，造成了损害的发生。在这种情况下，如果加害人能够证明自己已经尽到了为防 止损害发生而应尽的注意，则不负民事责任。如果受害人和加害人都有过错( 混合 过错) ，则按照民法通则第1 3 1 条的规定，可以减轻加害人的民事责任。( i ) 第 三人的行为。当加害人的行为和第三人的行为都构成损害发生的原因时，如果第三 5 青岛大学硕士学位论文 人和加害人都有过错，则加害人和第三人共同分担或按份分担民事责任；如果加害 人没有过错而第三人有过错，或者加害人只有轻微过失而第三人有故意或重大过 失，则应由第三人单独承担民事责任。当第三人的行为构成损害发生的唯一原因时， 只出第三人承担民事责任。 1 1 4 特殊侵权行为及其民事责任 侵权行为的类型繁多，即使只谈特殊侵权行为，恐怕也不易尽数列举完毕。我 国民法通则规定了几种常见的、比较基本的特殊侵权行为及其民事责任： ( 1 ) 国家机关及其工作人员职务侵权的民事责任 民法通则第1 2 1 条规定：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中， 侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。一在发生职务侵权行 为时，受害人不必证明行为人主观上的故意或过失便可主张这种侵权责任的成立。 国家机关或国家机关工作人员在执行职务时侵犯他人权益造成损害的，该国家机关 赔偿损失后，应责令有故意或重大过失的国家机关工作人员承担部分或者全部赔偿 费用。 ( 2 ) 产品致人损害的民事责任 产品致人损害的民事责任，简称产品责任，是指产品在使用、消费的过程中因 产品瑕疵造成人身伤害或者财产损害所引起的民事责任。【9 】民法通则第1 2 2 条 规定：“因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当 依法承担民事责任。运输者、仓储者对此负有责任的，产品制造者、销售者有权要 求赔偿损失。在我国，产品致人损害的民事责任属于侵权责任的范畴，并且实行 无过错责任原则。这样，即使无合同关系，受害人也可以请求赔偿，而且赔偿请求 的成立不以产品制造者、销售者的过错为要件。因产品不合格而受损害的受害人， 既可以直接请求产品制造者承担责任，也可以直接请求产品销售者承担责任，还可 以同时请求制造者和销售者承担责任。被告人不能以自己没有过错为由而免除责 任，但可基于下述事由主张免除或减轻责任：受害人的故意或重大过失；非正常使 用或错误使用：产品已过有效期限。 ( 3 ) 高度危险作业致人损害的民事责任 民法通则第1 2 3 条规定：“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、 高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责 任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。 根据这一规定， 在我国，高度危险作业致人损害时，应适用无过错责任原则。因高度危险作业致人 损害的，如果能够证明损害是由受害人的故意所造成的，不承担民事责任。如果受 害人的故意行为是在事故发生后促成了损害的发生或损害范围的扩大，作业人可以 6 第一章侵权与证明责任概述 就与该故意行为有因果关系的那部分损害主张免责。 ( 4 ) 环境污染致人损害的民事责任 民法通则第1 2 4 条规定：“违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境 造成他人损害的，应当依法承担民事责任。 由此可见，我国对环境污染的民事责 任立法采用了无过错责任原则。按现有立法的规定，环境污染致人损害的免责事由 主要有：不可抗力；受害人的过错；第三人的行为。 ( 5 ) 地面施工致人损害的民事责任 民法通则第1 2 5 条规定：“在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装 地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担 民事责任。如果施工人能够证明他已设置了明显标志和采取了安全措施，而且这 些标志足以使任何人采取通常的注意就可以避免损害的发生，则他不必承担民事责 任。在这种情况下，损害一般归咎于受害人的过错或意外事件。 ( 6 ) 建筑物等致入损害的民事责任 民法通则第1 2 6 条规定：“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、 悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民 事责任，但能够证明自己没有过错的除外。 ( 7 ) 饲养动物致人损害的民事责任 民法通则第1 2 7 条规定：“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者 管理人应当承担民事责任；由于受害人的过错造成损害的，动物饲养人或者管理人 不承担民事责任；由于第三人的过错造成损害的，第三人应当承担民事责任。一 ( 8 ) 被监护人致人损害的民事责任 民法通则第1 3 3 条第1 款规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力 人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减 轻他的民事责任。 监护人对被监护人造成的损害承担民事责任，并不以疏懈监护 的过错为要件，也不因尽了监护职责而免责，而仅可因此减轻责任。 1 2 证明责任概述 1 2 1 证明责任的含义 民事诉讼中的证明责任( 也称举证责任) ，通说认为，其具有双重含义，一是 行为意义上的证明责任，又称为主观的证明责任、形式上的证明责任、行为责任等， 是指当事人在具体的诉讼过程中，为了避免承担败诉的危险而向法院提供证据的必 要性；二是结果意义上的证明责任，又称为客观的证明责任、实质上的证明责任、 结果责任等，是指当某种事实的存在与否不能确定时( 即处于真伪不明状态时) ， 7 青岛大学硕士学位论文 规定应由哪一方当事人承担不利的诉讼后果。【i o 】 我国最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第2 条规定：“当事人对 自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提 供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证 责任的当事人承担不利后果。 该条文便完整地表述了民事证明责任的双重含义， 即先后规定了行为意义上的证明责任和结果意义上的证明责任。 可见，民事证明责任解决的问题是，诉讼中出现的案件事实，应当由谁提供证 据加以证明，以及在诉讼结束时，如果案件事实仍处于真伪不明的状态，应当由谁 承担败诉或不利的诉讼后果。 1 2 2 证明责任的性质 关于民事证明责任的法律性质，国外学者有争议，我国学者也有不同看法。主 要观点有：( 1 ) 义务说。该说认为证明责任是伴随着诉讼中的事实主张而产生的义 务，当事人提出事实主张后，就应当提供证据来证明这一事实，否则将承担对自己 不利的诉讼后果。( 2 ) 权利责任说。该说认为证明责任首先是当事人诉讼上的权利， 另一方面，从法院审判活动的角度，证明责任又具有义务性质。( 3 ) 负担 兑。该说 认为，证明责任对于诉讼当事人来说，既非权利亦非义务，而是当事人为了使法院 能够相信他所主张的事实，作出对其有利的裁判，不得不负担的一种责任。( 4 ) 败 诉风险说。该说认为证明责任是二种特殊的法律责任，是在事实处于真伪不明状念 时，当事人负担的败诉的风险。 在以上四种学说中，败诉风险说成为了我国通说。一般认为，只有败诉风险说 正确地揭示了证明责任的法律属性。i l i 】其他三种学说的共性在于，它们都是从提供 证据的责任这一角度来认识证明责任的性质，把当事人承担证明责任归结为未尽力 举证的结果。其实，证明责任的发生虽然同当事人的举证活动有一定的联系，虽然 当事人可以通过努力举证来避免承担不利的诉讼结果，但两者之间并无必然联系。 在某些情况下，主张事实的当事人虽未举证，照样不会承担不利于己的诉讼结果。 例如对方当事人在诉讼中承认了该事实，或者法院依据已知的另一事实作出了该事 实存在的推定。而在另一些情况下，即使当事人尽力举证，但由于提出的证据还不 足以证明所主张的事实存在，或者由于对方提出了强有力的反证，使事实重新陷入 真伪不明的状态，最终仍然不免要承担不利的诉讼结果。 1 2 3 证明责任的作用 证明责任的作用主要有：( 1 ) 引导法院在事实真伪不明的状态下作出裁判。这 是证明责任在民事诉讼中的主要作用。在诉讼中，虽然多数有争议的案件事实通过 8 第一章侵权与证明责任概述 当事人的举证活动和法院必要的调查收集证据活动可以查明，但也有部分案件事实 虽然经过当事人和法院的努力，仍然无法查明其是真实还是虚假。在现代各国的诉 讼中，为了实现通过法院裁判强制性地解决纠纷的目的，法院不得因此拒绝作裁判， 而必须借助证明责任的规则进行裁判。( 2 ) 为当事人在诉讼中展开进攻和防御提供 依据。在诉讼中，原告处于进攻位置，应向法庭主张由他承担证明责任的事实i 而 被告处于防御位置，应主张由自己负证明责任的事实。可见，正是因为证明责任事 先已按一定的标准分配于双方当事人，原、被告才能有序地展开进攻和防御。作为 一种潜在的责任，证明责任在诉讼开始之际，甚至在诉讼发生之前，就已经发挥作 用了。( 3 ) 为指导当事人的证明活动提供依据。为了指导当事人收集和提供证据， 我国一些人民法院在受理诉讼后发给双方当事人举证须知，告诉双方当事人分 别应对哪些事实收集和提供证据。而 举证须知的制定是以预先分配好的证明责 任为依据的。因为如不事先搞清原告和被告各需对哪些案件事实负证明责任，人民 法院就无法正确地制定 ：举证须知。( 4 ) 为确定应由哪一方当事人首先提出证据 提供依据。对双方当事人争议的案件事实，法院在调查证据时，需要解决应当由哪 一方当事人首先提供证据这一程序性问题。而这一问题同证明责任有密切的关系， 因为在诉讼开始时，向法院提供证据的责任与证明责任通常是在同一方当事人，也 就是说，要由对争议事实负证明责任的一方当事人首先向法院举证。( 5 ) 为确定本 证与反证提供依据。本证与反证是对民事证据所作的一种重要的理论上的分类，这 一分类对民事诉讼实践也具有重要作用。而本证与反证的分类标准正是证明责任， 离开了证明责任，就无从正确地区分本证与反证。( 6 ) 为确定诉讼上的自认提供依 据。当事人在向法庭陈述时，通常会向法庭说明存在一些案件事实，但当事人确认 自己负证明责任的事实存在不能构成自认，只有确认对方负证明责任的事实存在才 能构成自认。显然，正是证明责任的存在为确定自认提供了标准，离开了证明责任， 就无法识别当事人关于案件事实的陈述是否为自认。( 7 ) 为法院正确评价当事人的 证明情况，以决定应要求哪一方当事人继续举证提供依据。在双方当事人都已对争 议事实提出证据后，法院要对双方提出的证据进行评价，以确定事实是已经获得了 证明，还是仍然处于真伪不明的状态，进而决定应要求哪一方当事人补充证据。在 进行评价时，对负证明责任的当事人与不负证明责任的当事人的要求是不同的。对 于前者，证据的证明力须达到高度盖然性才能免去进一步提供证据的责任；而对于 后者，只要提出的反证动摇了本证的证明力即可。因为对不负证明责任的当事人来 说，只要使争议事实陷入真伪不明状态，就可以使法院作出对其有利的事实认定。 ( 8 ) 为预测诉讼的结果提供依据。在一些诉讼中，作为证明对象的案件事实本身 是极难证明的事实，无论是主张其存在的一方当事人，还是否认其存在的对方当事 人，都很难提出证据确切加以证明，比如污染行为与损害结果之间有无因果关系的 9 青岛大学硕士学位论文 事实。对这类双方当事人都不易证明的事实，证明责任的负担对诉讼的胜负往往具 有决定性的作用，哪一方当事人对争议事实负证明责任，就意味着该当事人极有可 能败诉。而改变证明责任的负担，常常导致改变诉讼的胜负结局。因此，在证明责 任的负担与诉讼结果紧密相关时，可以通过证明责任的负担，预测诉讼的结果。 正是由于证明责任在民事诉讼过程中发挥着如此重要的作用，所以国外有些学 者称之为“民事诉讼的脊椎 。 1 2 4 证明责任的分配 证明责任的分配，是指按照一定的标准，将事实真伪不明的风险，在双方当事 人之间进行分配，使原告、被告各自负担一些事实真伪不明的风险。【坦】 如何合理地分配证明责任，既关系到法律的实体公正能否在诉讼中得到实现， 又关系到能否构建一个富有效率的诉讼程序，这就使证明责任的分配成为民事证据 制度中具有高度理论和实务价值的问题。同时，它又是一个极为复杂的、富有挑战 性的问题。自罗马法以来，它一直备受各国学者和法官的关注，对它的研究从未中 断。持续不断的探究形成了关于分配证明责任的纷繁复杂的学说。其中，传统的学 说主要有以下三种： ( 1 ) 待证事实分类说。该说着眼于以事实本身的性质，即待证事实是否可能 得到证明以及证明时的难易程度来分担证明责任。该说又分为消极事实说和外界事 实说两种。前者认为主张积极事实( 指主张事实存在、事实已发生) 的当事人应负 证明责任，而主张消极事实( 指主张事实不存在、事实未发生) 的当事人不负证明 责任。后者依事实能否通过入的五官从外部加以观察、把握，将待证事实分为外界 事实和内界事实，认为外界事实易于证明，故主张的人应负证明责任，内界事实无 法从外部直接感知，极难证明，故主张的人不负证明责任。 ( 2 ) 法规分类说。该说着眼于实体法条文，从实体法条文的分析中归纳出分 配证明责任的原则。该说认为实体法条文中通常都有原则规定与例外规定，凡要求 适用原则规定的人，仅应就原则规定要件事实的存在负证明责任，无须证明例外规 定要件事实的不存在，例外规定要件事实由对方当事人主张并负证明责任。 ( 3 ) 法律要件分类说。该说是依据实体法规定的法律要件事实的不同类别分 担证明责任。它与待证事实分类说的区别在于，不是以事实本身的性质作为分担证 明责任的标准，而是着眼于事实与实体法的关系，以事实在实体法上引起的不同效 果作为分担证明责任的标准。法律要件分类说中又有多种学说，其中主流学说为罗 森贝克的规范说和特别要件说。规范说将形形色色、错综复杂的法律规范分成四大 类：( a ) 权利发生规范。凡能引起某一权利发生的规范，均属此类，如关于合同订 立的规范等。( b ) 权利妨害规范。指在权利欲发生之初便与之对抗，使之不得发生 1 0 第一章侵权与证明责任概述 的规范，如无行为能力等。( c ) 权利消灭规范。指在权利发生后与之对抗，具有将 已发生的权利消灭之作用的规范，如债务的履行、免除等。( d ) 权利受制规范。指 在权利人欲行使权利之际发生对抗作用的，能够遏制或排除权利，使之无法实现的 规范，如消灭时效。然后，在此种分类的基础上分配证明责任，即主张权利存在的 人，应对权利发生的法律要件存在的事实负证明责任；否认权利存在的人，应就权 利妨害法律要件、权利消灭法律要件或权利受制法律要件存在的事实负证明责任。 特别要件说将实体法中引起权利发生、变更或消灭的法律要件分为特别要件与一般 要件，并以此作为分配证明责任的标准。该说认为，凡主张权利或其他法律上的效 果存在者，应就其发生的特别要件事实负证明责任，而一般要件的欠缺，则由对方 负证明责任；凡主张已发生的权利或者其他法律上的效果变更或消灭者，应就其变 更或消灭的特别要件事实负证明责任，一般要件的欠缺同样由对方负证明责任。 进入2 0 世纪6 0 年代后，又有一些学者提出了一些新的学说。这些新学说主要 有： ( 1 ) 危险领域说。该说依据待证事实属哪一方当事人控制的危险领域来决定 证明责任的分配，即当事入应当对其所能控制的危险领域中的事实负证明责任。如 在侵权赔偿诉讼中，损害原因、主观过错均属侵害人所能控制的危险领域，所以应 当由侵害人就不存在因果关系、主观上无过错负证明责任。 ( 2 ) 盖然性说。该说主张以待证事实发生的盖然性的高低作为分配证明责任 的依据。即当事实处于真伪不明状态时，若根据统计资料或人们的生活经验，该事 实发生的盖然性高，则主张该事实发生的当事人不负证明责任，而由对方当事人对 该事实未发生负证明责任。 ( 3 ) 损害归属说。该说主张以实体法确定的责任归属或损害归属原则作为分 配证明责任的标准。即通过对实体法各条文进行对比、分析，寻找出实体法关于某 一问题的损害归属原则，然后由依实体法应当承担责任的一方负证明责任。在实际 运用中，该原则又具体化为盖然性原则、保护原则、担保原则、信赖原则、惩罚原 则、社会危险分配原则。【1 3 】 ( 4 ) 利益较量说。该说认为，在解决具体案件中的证明责任分配问题时，应 当由法官参考以下三个因素加以决定：双方当事人与证据的距离远近；举证的难易 程度；诚实信用原则。 在上述各种分配证明责任的学说中，法律要件分类说的合理成分更多一些。因 此，在德国、日本等国，法律要件分类说长期处于通说地位。 一般认为，我国亦应以法律要件分类说作为分配证明责任的标准，并参照其他 分配证明责任的学说，对按此标准不能获得公正分配结果的少数例外情形实行证明 责任的倒置。采用法律要件分类说的理由在于：第一，该学说是关于分配证明责任 1 】 青岛人学硕士学位论文 的诸种学说中较为成熟的理论，在德国、日本等国经受了长期的实践检验，被司法 实务证明具有一般妥当性；第二，该学说在我国已有一定的理论基础，我国已有一 些学者和法官主张依该学说分配证明责任；第三，该学说在我国也有一定的实践基 础，已有不少法官在审判实务中自觉或不自觉地运用该学说分配证明责任。【1 4 】 1 2 5 证明责任的倒置 证明责任的倒置，是指将依据法律要件分类说应当由主张权利的一方当事人负 担的证明责任，改由否认权利的另一方当事人就法律要件事实的不存在负证明责 任。可以说，证明责任的倒置，其l i 提便是以法律要件分类说作为分配证明责任的 标准，它是对按该说分配证明责任所作的局部修正。【1 5 】一般来说，证明责任的倒置 主要发生在侵权诉讼中。 按照法律要件分类说，主张权利存在之人，应就权利发生的法律要件存在的事 实举证，否认权利存在之人，应就权利妨害法律要件、权利消灭法律要件或权利受 制法律要件存在的事实举证。因此，在一个诉讼中，不管是原告还是被告，都有可 能承担一定的法律要件事实的证明责任，不能说被告负证明责任就是证明责任的倒 置。真正意义上的证明责任倒置，应当是不依据法律要件分类说进行证明责任分配 的结果，或者说是对法律要件分类说反其道而行的结果。 由于证明责任的倒置实质上是将原本应由主张权利的一方当事人负担的证明 责任转由相对方承担，所以，严格意义上而言，在侵权诉讼中，证明责任的倒置包 括以下两种情况：( 1 ) 在实行过错责任原则的情形中，法律明确规定，在违法行为、 损害事实、违法行为与损害事实之间的因果关系、主观过错四要件中，其中的一个 或多个要件需要由主张权利方的相对方提供证据加以否定，如果相对方不能否定， 便推定其存在。( 2 ) 在实行无过错责任原则的情形中，法律明确规定，违法行为、 损害事实、违法行为与损害事实之间的因果关系这三个要件中的一个或多个要件需 要由主张权利方的相对方举证证明不存在，如果相对方不能证明其不存在，则推定 其存在。 由此可以明确，在侵权诉讼中，加害人对法律规定的免责事由、抗辩事由所承 担的证明责任，不属于证明责任的倒置；在实行无过错责任原则的情形中，加害人 证明自己不存在主观过错，不属于证明责任的倒置；而在实行过错推定原则的情形 中，加害人证明白己不存在主观过错，则属于证明责任的倒置。 1 2 第二章一般侵权诉讼中的证明责任分配 第二章一般侵权诉讼中的证明责任分配 侵权诉讼是指原告要求被告承担侵权民事责任的诉讼。侵权民事责任的构成， 必须具备法律规定的一定条件。侵权民事责任有一般侵权责任与特殊侵权责任之 分，两者的构成要件不完全相同，在诉讼中，证明责任分担的情况也有所不同。 2 1 普通情形下一般侵权诉讼中的证明责任分配 构成一般侵权民事责任，必须同时具备以下四个要件：( 1 ) 损害事实客观存在； ( 2 ) 侵权行为与损害事实之间存在因果关系；( 3 ) 行为具有违法性；( 4 ) 行为人 有过错。 在普通情形下的一般侵权诉讼中，上述四个要件事实的证明责任分配问题分述 如下： ( 1 ) 关于侵权行为所造成的损害事实： 这一要件事实的证明责任显然应由原告承担，其应证明损害事实发生的时间、 地点、损害的客体、损害的对象、损害的结果、损失的性质和损失的范围等。侵害 物质性人格权的，还要证明身体伤害的程度，是否丧失劳动能力，是否造成死亡结 果；证明由此造成的财产损失数额，如医疗费、误工损失、护理费、残废者的生活 补助费、死者的丧葬费；证明残者、死者以前扶养的直系亲属生活补助的范围，等 等。侵害精神性人格权和身份权的，还应证明人格利益、身份利益的损害程度，侵 害的是何种重要权利，有无经济损失，损害的后果如何。 ( 2 ) 关于行为与损害之间的因果关系： 这要件事实的证明责任也由原告承担。此种证明的要点，是要证明其中的引 起与被引起的客观联系。证明的方法，一是客观事实的证明，如一人被另一人伤害， 有在场证人的直接证言；二是科学技术鉴定，如商店出售有毒食品，受害人中毒身 亡，通过科学技术鉴定确认受害人的死亡确为该食品含有的有毒物质所致：三是合 乎常理的推论，如侵权人在报刊上发表诽谤某人的文章，该人名誉遭受损害，推论 侵权人的诽谤行为与受害人的损害之间有因果关系。 ( 3 ) 关于被告行为的违法性： 这一要件事实的证明责任也应由原告承担。首先，应当证明加害人的民事行为 能力，确认其是否具有责任能力；其次，应当证明加害人行为的性质，是作为还是 不作为；再次，还要证明行为的具体方式，实施行为的前后经过；最后，要证明加 害人的行为是否违法，违反什么法律规定。 当然，也有观点认为，在实践中的许多案件里，原告一般不必单独去证明被告 1 3 青岛大学硕+ 学位论文 行为的违法性，因为当侵害他人权益的事实得到证明后，除非被告能够证明其行为 是合法的，行为的违法性也就随之确定。 ( 4 ) 关于加害人的过错： 证明加害人的过错，就是要证明加害人在实施违法行为时对行为后果的主观态 度。这一要件事实的证明责任由谁负担，是个较为复杂的问题。 我国民法通则第1 0 6 条规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的 财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。一但未明确