（诉讼法学专业论文）民事附带上诉制度研究(1).pdf

内容提要 大陆法系国家和地区的民事诉讼法中普遍存在民事附带上诉制度所谓民事附带上 诉是指有权提起上诉的被上诉人在上诉期间依附上诉人提起的上诉，以及无权单独提起 上诉的被上诉人在上诉人的上诉审中提起的上诉。被上诉人无权单独提起上诉的情况包 括被上诉人舍弃上诉或者在上诉期间没有提起上诉以及撤回上诉或上诉被驳回等情况 这种制度的价值主要在于保护被上诉人的利益，让其利用上诉人的上诉程序，以附带上 诉的方式请求变更或废弃一审判决，从而实现当事人的攻防平等这种制度还有助于防 止上诉权的滥用以及促使当事人接受一审判决，保护上诉审程序中的处分权，从而最大 程度地实现实体上的公平等多种价值意义。我国现行民事诉讼法没有规定民事附带上诉 制度，然而在理论界和实务界普遍重视程序正义的今天，在民事诉讼法全面修改的背景 之下，在我国建立民事附带上诉铝4 度的必要性已经凸显，我国一些学者也对该制度形成 某些既有研究成果，因此笔者选择这个论题，以期通过对民事附带上诉制度进行全面的 研究和分析，构建我国的民事附带上诉制度。 全文除引言和结语共分为四部分： 第一部分是民事附带上诉制度的界说，介绍了大陆法系国家和地区关于民事附带上 诉制度的立法规定，分析了民事附带上诉制度的概念、特征及其意义，讨论了民事附带 上诉制度的性质，对大陆法系国家和地区的民事附带上诉制度进行了一般性的研究。 第二部分是民事附带上诉制度的理论根据，大陆法系国家和地区之所以在民事诉讼 法中建立民事附带上诉制度，是和其民事诉讼中所蕴含的原则、理论分不开的，具体的 制度设计无非是对理论在程序上的反映，笔者从禁止不利变更原则、上诉利益的衡平与 救济、诉讼权利平等原则三个方面论证了民事附带上诉制度存在的理论根据。 第三部分是我国构建民事附带上诉制度的必要性和可行性分析，笔者从四个方面论 证了我国构建民事附带上诉制度的必要性，这是为当事人提供程序保障的需要，是实现 上诉审功能缓解上诉压力的需要，是民事诉讼程序内在协调的需要，也是完善其他有关 理论的需要从理论基础和实务基础两个方面论证了我国构建民事附带上诉制度的可行 性。 第四部分是我国构建民事附带上诉制度的具体设想，笔者结合我国学者对该制度的 一些研究成果，提出了民事附带上诉制度的合法要件和配套设计，提出应建立对滥用上 诉权人处罚制度，在二审程序中实行诉讼风险告知制度。 主题词：上诉附带上诉不利益变更原则上诉利益 a b s t r a c t i nc o n t i n e n t a ll a ws y s t e m , c o l l a t e r a la p p e a is y s t e mi sw i d e l ye x i s t e di nn a t i o n a la n d r e g i o n a lc o d eo fc i v i ll a wt h a ti sd e f i n e da st h ea p p e l l e ea p p e a l sd u r i n gt h ea p p e l l a t ep e r i o d w h e na p p e l l o ra p p e a l so rt h ea p p e l l e ew h og i v e su pa p p e a l i n go rd o e s n t a p p e a l si nt h e a p p e l l a t ep e r i o da p p e a l si nt h ea p p e a l i n gp r o c e d u r e n ec o l l a t e r a la p p e a ls y s t e mi st op r o t e c t t h ea p p e l l e et h a tm i s s e st h ea p p e l l a t ep e r i o d , g i v e su pa p p e a lf i g h t0 1 i st u r n e do u to ft h ec o u r t t h e s y s t e me n a b l e st h ea p p e h et oa p p e a la sas u p p l e m e n tt ot h ea p p e h o r sa p p e a l i n gp r o c e d u r e t oc h a n g eo ra b a n d o nt h ef i r s t - i n s t a n e ej u d g m e n t b e s i d e st h ef a i rp l a yo fa t t a c k - d e f e n db e t w e e n t h et w op a r t i e s ，t h es y s t e mi sa l s oa i m e dt oh e l pt op r e v e n ta p p e a la b u s e ，u r g et h et w op a r t i e st o a c c e p tt h ef i r s t - i n s t a n c ej u d g m e n t , p r o t e c tt h er i g h to fd i s p o s i n ga n da c h i e v ej n s t i c ee v e n t u a l l y t h ec u r r e n tc i v i ll a wh a sn oc o l l a t e r a la p p e a ls y s t e m b u tt h ei m p o r t a n c eo fe s t a b l i s h i n g t h es y s t e mi sw i d e l yr e c o g n i z e db yb o t ht h e o r e t i cc i r c l ea n dp r a c t i c i n gc i r c l ea tt h et i m et h e c o d eo fc i v i ll a wi si nf u l lr e v i s i o n s o m er e s e a r c h e r sh a v er e a c h e ds o m er e s u l t si nt h ef i l e d t h e t h e s i si sa i m e dt oc o n s t r u c tt h ec h i n a sc o l l a t e r a la p p e a ls y s t e mb yt h o r o u g hs t u d ya n da n a l y s i s o ft h es y s t e m e x c l u d i n g t h ef o r e w o r da n dt h ee n d i n g , t h et h e s i si sd i v i d e di n t of o u r p a r t s t h ef i r s tp a r ti st h eg e n e r a li n t r o d u c t i o no ft h ec o l l a t e r a la p p e a ls y s t e m i ti n t r o d u c e st h e l e g i s l a t i o no fc o l l a t e r a la p p e a la c t i o ni nt h ec o n t i n e n t a ll a ws y s t e mr e g i o n , i t sp r o p e r t y , c o n c e p t i o n , c h a r a c t e r i s t i c s ，s i g n i f i c a n c e , a n da sw e l la st h eg e n e r a ls t u d yo ft h i ss y s t e mi n c o n t i n e n t a ll a ws y s t e mr e g i o n s t h es e c o n dp a r ti sf o c u s e do nt h et h e o r e t i c a lb a s eo ft h ec o l l a t e r a la p p e a ll a ws y s t e m t h e e x i s t e n c eo fc o l l a t e r a la p p e a ls y s t e mi nt h ec o n t i n e n t a ll a ws y s t e mi st h er e f l e c t i o no ft h e o r yi n t h ep r o c e d u r e , w h i c hi sd e t e r m i n e db yt h ec i v i ll a wp r i n c i p a la n dt h e o r y t h et h e s i sr e a s o n st h e t h e o r yb a s ef r o mt h r e ea s p e c t s ，i e t h ep r i n c i p l eo fp r o h i b i t i n gd i s b e n e f i ta l t e r a t i o n , t h eb a l a n c e a n da l m s g i v i n go fa p p e a li n t e r e s t s ，t h ee q u a lr i g h t si na p p e a l t h et h i r dp a r ti st oa n a l y z et h en e c e s s i t yo fe s t a b l i s ht h ec o l l a t e r a ls y s t e mi nc h i n a n e p o i n ti sd e v e l o p e dt os a t i s f yt h en e e do fp r o c e d u r ep r o t e c t i o nf o rt h ei n v o l v e dp a r t i e s , t h en e e d o fr e a l i z et h ea p p e l l a t ea n dl o o s et h et e n s i o no ft h ea p p e a lp r o c e d u r e ，t h en e e do ft h ei n n e r c o o r d i n a t i o no ft h ep r o c e d u r e , a n dt h en e e dt op e r f e c to t h e rr e l a t i v et h e o r i e s 皿ef o r t hp a r ti sc e n t e r e do nc o n s t r u c t i n gc h i n a sc o l l a t e r a la p p e a ls y s t e m b a s e do nt h e r e s u l t so fo t h e rr e s e a r c h e r ss t u d y , t h et h e s i sa n a l y z e st h ee s s e n t i a lc o m p o s i t i o n so ft h ec o l l a t e r a l s y s t e m , a n dd e v e l o p st h ep o i n t st h a tt h ep u n i s hs y s t e ms h o u l db ee s t a b l i s h e dt op r e v e n ta b u s i n g a p p e a lr i g h ta n dt h ea p p e a lr i s kn o t i c es y s t e ms h o u l db ee s t a b l i s h e di nt h ep r o c e d u r eo fs e c o n d i n s t a n c e k e yw o r d s ：a p p e a l c o l l a t e r a la p p e a ld i s b e n e f i ta l t e r a t i o np r i n c i p l ea p p e a li n t e r e s t 海南大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究工作 所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含任何其他个人或集体已经发 表或撰写过的作品或成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明 确方式标明。本声明的法律结果由本人承担。 论文作者签名：参孔 ，十 日期如瞻6 月1 日 学位论文版权使用授权说明 本人完全了解海南大学关于收集、保存、使用学位论文的规定，即：学校有权保留 并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授 权海南大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影 印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。本人在导师指导下完成的论文成果， 知识产权归属海南大学。 保密论文在解密后遵守此规定。 论文作者躲态功导师签乏泸乓 日期：匕乒6 月翊日 日期：年月日 o 本人已经认真阅读“a 眦s 高校学位论文全文数据库发布章程”，同意将本人 的学位论文提交。c a i 您高校学位论文全文数据库”中全文发布，并可按“章程”中规 定享受相关权益。回重途塞握銮匿迸压：旦圭生i 旦= 生；旦三生蕉盔二 素 、弋匀乒 论文作者签名：譬兜， 导师签名：y 隰址年6 月刁日 日期：年月 日 引言 1 9 8 2 年颁布实施的民事诉讼法( 试行) ，由于历史的原因，带有强烈的职权主义色彩， 在法院审理上诉案件的范围方面规定“第二审人民法院必须全面审查第一审人民法院认定 的事实和适用的法律，不受上诉范围的限制”( 第1 4 9 条) ，基于法院“必须全面审查” 的要求，如果被上诉人对一审裁判不服，自然可以提出上诉，由第二审法院一并审理后做 出裁判。可见，民事诉讼法( 试行) 第1 4 9 条的规定起到了附带上诉的作用，但它并不是 民事附带上诉制度，而是在职权主义审判模式的影响下，法院包揽诉讼的反映。 在民事审判方式改革的过程中，以往的职权主义的思想观念受到了批评，当事人主义 的思想观念得到了强化。因而1 9 9 1 年颁布实施的民事诉讼法在上诉案件审理范围问题上 也发生了变化，即规定对上诉案件法院不再“必须全面审理”，而是改为应当在上诉人上 诉请求范围内审理。对一审判决当事人没有上诉的部分，上诉法院通常不予审理。这是对 当事人处分权的尊重，体现了民事诉讼当事人主义的价值观念。但这部民事诉讼法并未与 上述变化相适应，确立民事附带上诉制度，实现双方当事人在第二审程序中的攻防平等。 大陆法系国家和地区的民事诉讼制度中，普遍存在着民事附带上诉制度，如德国、法 国、日本以及我国的台湾、澳门地区的民事诉讼法都设置了民事附带上诉制度。民事附带 上诉是指有权提起上诉的被上诉人在上诉期间依附上诉人提起的上诉，以及无权单独提起 上诉的被上诉人在上诉人的上诉审中提起的上诉。被上诉人无权单独提起上诉的情况包括 被上诉人舍弃上诉或者在上诉期间没有提起上诉以及撤回上诉或上诉被驳回等情况。这种 制度的价值主要在于保护被上诉人的利益，让其利用上诉人的上诉程序，以附带上诉的方 式请求变更或废弃一审判决，从而实现当事入的攻防平等。这种制度还有助于防止上诉权 的滥用以及促使当事人接受一审判决，保护上诉审中的处分权，从而最大程度地实现实体 上的公平等多种价值意义。因此，笔者认为借鉴大陆法系国家和地区民事诉讼法中的民事 附带上诉制度，建立我国的民事附带上诉制度是必要的。本文在考察大陆法系国家和地区 关于民事附带上诉制度的立法规定的基础上，分析了民事附带上诉制度的一般内容和理论 根据，论证了我国构建民事附带上诉制度的必要性与可行性，结合我国学者对该制度的某 些既有研究成果，对我国民事附带上诉制度的构建提出一些具体设想。 一、民事附带上诉制度的界说 ( 一) 大陆法系国家和地区的民事附带上诉制度 在德国、法国、日本以及我国台湾、澳门地区的民事诉讼法中都有关于民事附带上诉 制度的规定，可以说规定民事附带上诉制度是大陆法系国家和地区民事诉讼上诉制度的共 同特征 ： 1 、德国的民事附带上诉制度 。 一 德国确立的是四级三审的审级制度，对于一审法院所作的终局判决不服的当事人提起 的上诉称为控诉；对于州高等法院在控诉审后所作的判决提起的上诉称为上告；只对裁定 不服提起的上诉称为抗告。其附带上诉因此分为附带控诉、附带上告和附带抗告。德国民 事诉讼法第5 2 1 条中规定：。被控诉人即使在舍弃控诉或已逾控诉期间后，仍可以提出附 带控诉。”第5 2 2 条的规定，其附带控诉分为独立的和不独立的两种类型，“控诉经撤回， 或控诉因不合法而被驳回时，附带控诉失其效力。”“被控诉人在控诉期间内提起附带控诉 的，视为他独立提起控诉。”第5 5 6 条和第5 7 7 条分别是对附带上告和附带抗告的规定， 其内容与附带控诉类似：“被上告人即使在舍弃上告后，仍可在上告人的上告理由书送达 后或接受上告的裁定后一个月内提起附带上告。” “抗告的对方当事人，即使在舍弃抗告 后或在抗告期间届满后，仍得提起附带抗告。! 附带上告和附带控诉也分为独立的和非独 立的两种，上告或抗告被撤回或因不合法而被驳回时，附带上告或附带抗告失去效力。因 此，总的来说，德国民事诉讼法中的附带上诉分为独立的附带上诉和非独立的附带上诉， 所谓独立的附带上诉，即被上诉人在上诉期间内提起的附带上诉，而上诉经撤回或上诉因 不合法而被驳回者，附带上诉失去效力，这种情况下，附带上诉为非独立的附带上诉。同 时，根据德国民事诉讼法典的相关规定附带上诉需要以上诉的形式作出，即递交附带状及 理由1 ，交纳上诉费。 2 、法国的民事附带上诉制度 法国确立的是三级三审的审级制度，上诉人在向上诉审法院提出上诉和向最高司法法 院提起上诉时，被上诉人均可提起附带上诉。根据法国民事诉讼法典，附带上诉是指被上 诉人针对上诉人与其他被上诉人提出的上诉，附带上诉得于诉讼之任何阶段提出提起附 带上诉的条件类似于对主上诉人所要求的条件：附带上诉人应当证明自己有提起此种上诉 的利益，并且没有对一审判决作出认诺；此外，只有在存在主上诉的情况下，才能提出附 带上诉。2 在附带上诉与主上诉之间的关系上，同样区分为独立的和非独立的附带上诉。 法国民事诉讼法典第5 5 0 条规定：“附带上诉，或者由其引起的上诉，得于诉讼之任何阶 段提出，即使提出附带上诉的人已经丧失以本诉讼( 主上诉) 之名义进行诉讼的权利，亦 同；后一种情况下，如主上诉请求本身不得受理，附带上诉亦不得受理。”其中引起的上 1 i t s 臭特马尧厄尼希：民事诉讼法( 第2 7 舨) ，周翠译，法律出版社2 0 0 3 年舨，第3 7 1 页 2 髓射让文森，塞尔日金沙尔：法国民事诉讼法要义( 下) ，罗结珍译，中国法制出版社2 0 0 l 版，第1 1 9 4 页 2 诉类似于我国有独立请求权的第三人提起的上诉。据此可以作出对应的解释：如果被上诉 人是在提出主上诉的有效期间内提出附带上诉，即使主上诉得不到受理或者被撤回，附带 上诉独立有效，如果被上诉人是在舍弃上诉权或者上诉期间届满后提出附带上诉，附带上 诉就不具有独立性，其效力依附于主上诉的命运，主上诉被撤回或未被受理，附带上诉也 无效为了防止诉讼拖延，法国民事诉讼法典第5 5 0 条第2 款规定，上诉审法院可以对 意图迟延诉讼，故意不尽早提出附带上诉的人，判处损害赔偿。 3 、日本的民事附带上诉制度 日本确立的是四级三审的审级制度，将上诉分为控诉、上告、及抗告三类3 。控诉是 对第一审判决不服的申诉；上告是对第二审判决不服的申诉；抗告是对决定及命令不服的 申诉。附带上诉仅适用于作为事实审和法律审的第二审程序，不适用于仅作法律审的第三 审，也不适用于抗告，即日本的附带上诉只能针对上诉人不服一审判决的控诉提出，这被 称为附带控诉。日本民事诉讼法第2 9 3 条规定：“被控诉人即使其控诉权消灭后，但在口 头辩论终结之前，仍可以提出附带控诉”“附带控诉在撤回控诉或因不合法而驳回控诉 的情况下，失去其效力，但是具备控诉要件的，则视为独立的控诉。”由此可见，日本的 附带上诉也分为独立的和非独立的附带上诉。， 4 、我国台湾地区的民事附带上诉制度 我国台湾地区民事诉讼中的民事附带上诉制度与日本相类似，台湾民事诉讼法典第 4 6 0 条规定：“被上诉人于言词辩论终结前，得为附带上诉。但经第三审法院发回后，不 得为之。附带上诉，虽在被上诉人之上诉期间已满，或曾舍弃上诉权或撤回上诉后，亦得 为之。”第4 6 1 条规定：“上诉经撤回或因不合法而被驳回者，附带上诉失其效力。附带 上诉备上诉之要件者，视为独立之上诉。”可见，台湾民事诉讼中的附带上诉也分为独立 的和非独立的附带上诉，上诉经撤回或因不合法而被驳回者，附带上诉失其效力，但附带 上诉具备上诉之要件者，视为独立之上诉。同时在第三审中，被上诉人不得提起附带上诉， 而且经第三审发回重审的也不得提起附带上诉 5 、我国澳门地区的民事附带上诉制度 根据澳门民事诉讼法典的规定，上诉分为独立上诉和附带上诉。我国澳门地区民事诉 讼法第5 8 7 条是关于民事附带上诉制度的规定，该条共有5 款，其内容包括：。、双 方当事人均有败诉时，如任一方当事人希望裁判中对其不利之部分获变更者，得提起上诉； 在此情况下，任一方当事人提起之上诉得为独立上诉或附带上诉。二、独立上诉须于一般 期间内按一般程序提起；附带上诉得于受理他方当事人上诉之批示作出通知后十日内提 起三，如首先上诉之入撤回上诉或其上诉不产生效力，又或法院不审理该上诉者，则附 带上诉失效，而所有诉讼费用均由主上诉人负担四、一方诉讼人舍弃上诉权或明示或默 示接纳裁判时，只有他方当事人对该裁判提起上诉，其亦得提起附带上诉，但其明示声明 不提起附带上诉者除外五、凡可提起独立上诉，则亦可提起附带上诉，即使出现争执之 日 中村荚邮：新民事诉讼法讲义 陈刚林剑峰翱美橙译，法律出版社2 0 0 1 年版第2 6 2 页 3 裁判对附带上诉不利益之利益值等于或低于作出上诉所针对裁判之法院之法定上诉利益 限额一半亦然。”即是一方当事人即使舍弃上诉权或明示或默示接纳裁判，也可对他方 当事人提起的上诉为附带上诉，但如果一方当事人明示声明不提起附带上诉的除外，这主 要是基于当事人的处分权考虑的。附带上诉应当在受理上诉的批示作出通知后1 0 日内出。 上诉人撤回上诉或其上诉不产生效力或法院不审理该上诉，则附带上诉失效，而所有上诉 费用均由上诉人承担。 通过对以上五个国家或地区民事诉讼法有关民事附带上诉立法规定的比较研究，可以 发现：第一，这五个国家或地区的民事诉讼法全都允许被上诉人提起附带上诉。这五个国 家或地区的民事诉讼法虽然对民事附带上诉制度的规定或简或繁，但在允许当事人提起附 带上诉的规定上，是一致的。第：，提起附带上诉的要件基本相同。虽然法条对此表达的 方式不同，但允许当事人在失去主上诉权的情况下仍可以提起附带上诉的规定是完全相同 的第三，这五个国家或地区由于具体国情不同，对于民事附带上诉制度的规定也有差异。 最明显的是关于提起附带上诉的期间：德国民事诉讼法没有关于附带上诉期间的具体规 定；而台湾民事诉讼法规定附带上诉须于“言辞辩论终结之前”提出；日本民事诉讼法规 定于“口头辩论终结之前”提出；而法国则规定提出附带上诉可以在“诉讼任何阶段”。 我国澳门特别行政区民事诉讼法对提出附带上诉的期间的规定特别短，仅为受理主上诉的 批示通知后十日内提出。 ( 二) 民事附带上诉制度的概念及特征 关于附带上诉的概念，我国台湾地区的学者杨建华是这样表述的：“附带上诉者，当 事人之一造对于第一审判决不利于己部分提起上诉后，被上诉人亦对原判决声明不服，请 求废弃或变更第一审判决不利于己部分，而扩张有利于己部分之判决之行为也。”5 日本学 者的表述是：。被控诉人趁控诉的机会把控诉审判的范围向有利于自己的方面扩大，并请 求审判其主张的申请叫做附带控诉。”结合上述五个国家或地区的规定，笔者认为，民 事附带上诉是指有权提起上诉的被上诉人在上诉期间依附上诉人提起的上诉，以及无权单 独提起上诉的被上诉人在上诉人的上诉审中提起的上诉。可见，附带上诉包括以下几种情 况：第一，被上诉人在上诉期间，依附于上诉人提起附带上诉，此时被上诉人拥有上诉权； 第二，被上诉人舍弃上诉权后，依附于上诉人提起附带上诉，此时被上诉人无上诉权；第 三，被上诉人逾越上诉期后，依附于上诉人提起附带上诉，此时被上诉人无上诉权；第四， 被上诉人撤回上诉或上诉被驳回，依附于上诉人提起附带上诉，此时被上诉人无上诉权。 附带上诉的目的主要是为了维持双方当事人的诉讼攻防平等。如双方当事人在第一审 判决各有部分胜败情形，均可各自独立提起上诉。但若一方当事人基于息事宁人或诉讼成 邱星美：。建立我国民事诉讼民事附带上诉制度刍议”。竣政法论坛 ，2 0 0 4 年期 5 杨建华：民事诉讼事务问题研究 ，台北，三民书局有限公司1 9 8 1 年版，第1 3 5 9 页 日 兼子一，竹下守夫；民事诉讼法 白绿铉译，北京：法律出版社1 9 9 5 年版，第1 2 2 9 页。 4 本的衡量或者其他动机，希望双方不再上诉，而因自己先为舍弃上诉权或放任上诉期间经 过或撤回上诉者，该当事人已无上诉机会。此时，若对方当事人不肯息讼，不顾一切提起 上诉，如不许被上诉人提起附带上诉，依大陆法系国家和地区所实行的禁止不利益变更原 则，上诉人的诉讼地位显然处于有利情形，而被上诉人仅能就对方当事人的上诉进行防御， 而无攻击，陷入只防不攻的诉讼境地。民事附带上诉制度是当事人诉讼权利平等原则在具 体诉讼程序的体现。 大陆法系国家和地区民事诉讼法关于附带上诉的规定有一些共性：第一，附带上诉与 上诉目的相同。二者都是请求上级法院变更或废弃第一审判决。第二，附带上诉的提起必 须是被上诉入。第三，附带上诉的附带被上诉人必须为提起上诉的上诉人。这些共性表明 附带上诉是指当事人一方上诉后，被上诉人也对一审判决不服，依附于上诉程序，请求变 更或废弃一审中不利己的部分，扩张利己部分的特殊上诉行为；即使被上诉人不再处于提 出独立上诉的期间内，也可为之的上诉行为。所以附带上诉是回应主上诉的一种特殊方式， 有必要研究其特征以确定其内涵，国内学者们对此研究甚少，结合台湾地区学者研究成果， 笔者认为其特征有以下几个； i 、附带上诉的依附性 这是附带上诉最主要的特征之一附带上诉的依附性有二，其一，提起上的依附性 即须有合法的上诉存在，才允许被上诉人提起附带上诉，而不论被上诉人是否逾越上诉期、 是否撤回上诉，舍弃上诉或上诉被驳回。如果没有合法的上诉存在，附带上诉则无从提起， 这一点与反诉的提起必须有本诉存在为前提相同，但较之反诉，附带上诉在提起上的依附 性更高，这是由于被上诉人已逾上诉期或撤回上诉或舍弃上诉或上诉被驳回，已穷尽其它 手段在上诉审中提出自己的诉讼请求，只能依靠附带上诉这一唯一的手段。而反诉则不同， 如果在本诉中不允许提起反诉，被告还可以通过另行起诉来提出自己的诉讼请求其二， 存在的依附性。即上诉一旦被撤回或因不合法而被驳回，附带上诉则因无所依附而失去效 力，不再存在但附带上诉具备上诉要件的除外。从存在的依附性上看，附带上诉对上诉 程序的依附性也高于反诉对于本诉的依附性：反诉具有独立性，原告撤回本诉并不影响反 诉的存在为什么附带上诉存在上的依附性高于反诉呢? 笔者认为，上诉人提起上诉后， 被上诉人由于已逾上诉期或撤回上诉或舍弃上诉或上诉被驳回，无法以主上诉的方式对上 诉人的主张予以回应。从当事人攻防平等的角度考虑，才赋予被上诉人附带上诉的权利， 若上诉已不存在，附带上诉确无存在的必要。而反诉则不同，其主要是从诉讼经济的角度 考虑，才赋予被告反诉的权利。如果被告提起的反诉因本诉的撤回而失去作用，被告还可 以另行起诉。 2 、当事人诉讼地位的双重性 由于附带上诉的提起须以上诉人的存在为前提，因此被上诉人提起附带上诉后，上诉 与附带上诉并存，而此时上诉人与被上诉人均双重诉讼地位：被上诉人是附带上诉的上诉 人，上诉人又是附带上诉的被上诉人这点与反诉中当事人诉讼地位的双重性相同，即本 诉的被告是反诉的原告，本诉的原告是反诉的被告 3 、当事人诉讼目的的对抗性 上诉人提起上诉的目的是希望通过上诉审程序，变更一审裁判中不利己的部分，扩大 一审裁判中有利于己的部分。附带上诉人依附于上诉程序提起附带上诉的目的，也是希望 二审法院变更同一裁判中不利己部分，扩大有利于己的部分。显然，双方当事人的利益相 互对立，诉讼目的也相互对抗。 4 、不服对象的唯一性 附带上诉人只能就上诉人已经上诉的一审判决提起附带上诉，不得就未经上诉的一审 判决提起，这意味着：对于未经上诉的第一审判决，可以提起独立的上诉，但不能提起附 带上诉被上诉人可以对已经上诉的第一审判决提起附带上诉还意味着：第一审法院就可 分的诉讼标的或数项标的合并为一部判决时，上诉人仅就一项诉讼标的上诉时，被上诉人 可就整部判决的其它诉讼标的提起附带上诉同理，如果法院就原告一诉主张数项标的分 别作出几部判决时，这时上诉人就某一部判决不服上诉，被上诉人就只能就该部判决附带 上诉，而不能就其它判决提起附带上诉附带上诉不服对象的唯一性明确了附带上诉人可 以争执的范围。 5 、审理的合并性 附带上诉的依附性和诉讼目的的对抗性特征决定了附带上诉必须与主上诉合并审理。一 但需要指明的是，附带上诉须与上诉合并审理，并不一定合并裁判，如果上诉或附带上诉 成熟时，可以先作出判决。 ( 三) 民事附带上诉制度的性质 从不同国家和地区的立法规定可以看出，附带上诉的成立与否及其功能的实现，与主 上诉有密切关系，附带上诉作为对主上诉的一种回应，既可以是理解为是扩大上诉审范围 的方法，也可以理解为是针对主上诉的特殊上诉，究竟属于哪一种，要看如何认定附带上 诉的性质，而民事附带上诉制度的性质在德国、法国、日本以及我国的台湾地区的争论由 来已久，主要有两种观点：非上诉说和上诉说。 l 、非上诉说 非上诉说认为附带上诉在本质上并非上诉，而是排除禁止不利益变更原则的方法，禁 止不利益变更原则，是指在只有一方当事人上诉的情况下，上诉审法院不得超过上诉人的 上诉请求范围，变更初审裁判，使上诉审裁判更有利于上诉人上诉审法院也不得变更初 审裁判而导致上诉人更加不利。非上诉说认为：此时只有上诉人的上诉，如果全部胜诉的 被上诉人无权附带上诉，法院只能在上诉人的上诉声明范围裁判，为了防止该现象的出现， 即使一审中全部胜诉的当事人也可以附带上诉，依附带上诉方式进行诉的追加、变更及提 起反诉，从而扩大上诉审法院裁判的范围。允许非上诉方提起附带上诉，即是允许非上诉 方扩大了上诉审法院审判的范围，应将附带上诉认定为排除禁止不利益变更原则的方法， 其性质为非上诉说。此说为日本学界通说，我国台湾地区部分学者也持这种观点。持此种 一 6 观点的学者，把附带上诉作为“诉之变更，追加或提起反诉的”载体，利用其与上诉入进 行诉讼请求上的直接交锋，即使被上诉人在一审中全胜也不例外。也就是说，非上诉方把 民事附带上诉制度作为被上诉人废弃或变更一审判决中不利己部分，扩张一审判决中利己 部分请求的载体，利用其来进行诉讼请求的变更、追加及提起反诉 2 、上诉说 上诉说认为附带上诉具有上诉的性质，是一种特殊的上诉。只有主张原判决于己不利 且属不当的被上诉人，即是必须具备上诉利益，才有附带上诉的权利。如果被上诉人在一 审中完全胜诉，则不存在二审中扩张自己的利益，因此不允许其附带上诉。依据此说，在 为上诉方提起附带上诉时，此附带上诉的效力与提起上诉的效力相同，具有移审效力，用 以阻断判决效力的确定。上诉人未提起上诉部分的判决，因被上诉人提起附带上诉而阻断 该部分判决效力确定若未上诉方对该部分不提起附带上诉，上诉人未上诉部分的判决于 第二审最后言词辩论终结时确定。换言之，主张此说者认为，上诉人之上诉部分与未上诉 部分分别确定，并非依通说上诉不可分原则，因一部分上诉而全部判决不确定。因此，上 诉人未上诉的部分判决，当被上诉人对其提起附带上诉时，发生移审效力而系属于第二审 法院，被上诉人若不提起附带上诉，该部分判决不发生移审效力，第二审法院不得对该部 分为审判。 附带上诉究竟为排除禁止不利益变更原则的方法还是同主上诉一样为上诉性质，笔者 上诉说应更为妥当： 第一，纵观各国民事诉讼法，无不把民事附带上诉制度规定于上诉程序中。这是形式 上的理由。德国、法国、日本、我国台湾地区、澳门地区的民事诉讼法，都把民事附带上 诉制度规定于上诉程序中，并且对该制度没有特殊规定的，准用其它的有关上诉制度的规 定。第二，各国民事诉讼法均规定：附带上诉，在上诉人上诉期间已满或放弃上诉权或撤 回上诉后，仍然可以提起。“如果附带上诉本质上非为上诉，则应与上诉期间，舍弃上诉 权或撤回上诉无关，何必作出上述规定。”7 可见，附带上诉与上诉戚戚相关，是上诉期间 已满，放弃上诉权，撤回上诉后或上诉被驳回后，回应主上诉的一种特殊上诉方式。 ( 四) 民事附带上诉制度的意义 一审法院的判决，依当事人是否服判可以分为以下几种情况( 1 ) 当事人双方都服判， 接受一审法院的判决：( 2 ) 当事人都不服判，都已提出了独立的上诉；( 3 ) 当事人一方已 上诉，另一方没有提出但具备提出独立上诉的条件；( 4 ) 当事人一方已上诉，另一方没有 提出且不具备提出独立上诉的条件；( 5 ) 当事人一方已不具备上诉的条件时，另一方提出 了上诉。 以上这五种情况，对于第( 1 ) 种，当事人双方同时服判，则一审法院的判决发生法 律效力，诉讼终结；对于第( 2 ) 种，当事人双方都已提出了上诉，则依上诉的有关规定 处理即可；对于第( 3 ) 种情况，当事人一方已经提出了上诉，而另一方具有可以提出独 杨建华：民事诉讼法问题研析( 二) 三民书局1 9 8 7 年版，第2 9 6 页 7 立上诉的法定条件，此时被上诉人可以提出独立的上诉，当然他也可以依附于上诉人的上 诉程序提出附带上诉在第( 3 ) 种情况下，区分被上诉人提出的是独立上诉或是附带上 诉，意义不大。民事附带上诉制度的价值所在，主要是在第( 4 ) 第( 5 ) 种情况下：当事 人方已提出上诉，另一方已不具备提出独立上诉的要件或当事人一方已不具备上诉的要 件时，另一方提出了上诉。不具备提出独立上诉的原因主要有上诉期间已满，已舍弃上诉 权，撤回上诉或者上诉被驳回等。不管什么原因，在这两种情况下，被上诉人已经无法已 独立上诉的方式对主上诉予以回应 我国现行民事诉讼法放弃了在第( 4 ) 、第( 5 ) 两种情况下对被上诉人的诉讼保护， 这种制度的设计把丧失上诉权的被上诉人推入只防不攻的诉讼地位，使其在上诉程序中的 最大胜诉只能是要求法院驳回上诉人的上诉请求，而不能扩大一审判决中的利己部分，废 弃一审判决中的不利已部分。而大陆法系国家的德、法、日，我国的台湾地区，澳门地区 民事诉讼法所设立的民事附带上诉制度，对这两种情况予以了关注，从上诉审的功能追求 来看，民事附带上诉制度的意义在于： tr 1 、实现双方攻防机会平等 这是民事附带上诉制度最基本的功能。在第( 4 ) 第( 5 ) 种情况下，是否应该给被上 诉人以附带上诉的制度保护? 要回答这一问题，要看给或不给被上诉人民事附带上诉制度 保护的两种情形，哪一种更有利于实现公正，这是因为在上诉审程序中，上诉人可以要求 法院变更一审判决，以扩张一审判决中利己的部分，废弃一审判决中不利己部分，如果缺 失了民事附带上诉制度，则被上诉人最大胜诉是要求法院驳回主上诉，根本不能扩张一审 判决中利已部分，废弃一审判决中不利己部分。处于劣势的被上诉人在二审中只能反驳， 而不能提出诉讼实体请求，这显然是攻防不平等的。民事附带上诉制度则克服了该缺陷， 它对被上诉人是否享有上诉权在所不问，即被上诉人随时可以对主上诉做出回应。只要当 事人一方挑起上诉程序，另一方则可以对其予以回应，从而实现当事人攻防平等，最大限 度地实现诉讼公正。 2 、防止上诉权的滥用 由于民事附带上诉制度的存在，被上诉人对主上诉的回应几乎不受任何限制。任何一 方挑起二审程序，则需面对处于攻防机会平等的被上诉人。这种情况，对于第( 4 ) 第( 5 ) 情况下的被上诉人，更显示其价值所在。“第一审判决一部分败诉之当事人，倘若好诉之 徒，对于败诉部分明知无理亦每欲上诉，徒使繁增讼累而以，今有附带上诉，滥行上诉者 将多一顾忌。”。这样就把企图依靠别人“无法还手”来取胜的主上诉之人，拒之于二审法 院之外打消好讼当事人的侥幸心理。 3 、鼓励当事人接受一审判决 附带上诉具有鼓励当事人接受一审判决的作用，在没有这种制度的情况下，如果当事 人一方接到法院一审裁判后，对是否接受一审裁判犹豫不决，此时，他必须尽快上诉，对 王甲乙等：民事诉讼法新论 ，三民书局1 9 8 1 年版，第5 8 7 页 一8 于以对方上诉为附条件上诉的当事人，如果缺乏民事附带上诉制度的保护，他也必须尽快 上诉，以免逾越上诉期限，否则一旦错过了上诉期，面对上诉人的上诉，被上诉人只能处 于只守不攻的诉讼地位此时，被上诉人于不利的一审判决再也没有扩张的机会。如果当 事人双方均有此尽快上诉的心理，就会逼出许多二审案件。而在民事附带上诉制度中，被 上诉人一旦得知了上诉人提出了上诉，就可以从容的对主上诉予以回应，对于以对方上诉 为附条件上诉的当事人，在得知上诉人上诉之前，其可以放心地舍弃上诉权、逾越上诉期、 撤回上诉，如果双方均为以对方上诉为附条件上诉的当事人，则当事人任何一方均不用心 急如焚地去上诉，因此，附带上诉鼓励当事人接受一审判决的制度价值非常明显。 4 、保护上诉审中处分权的行使 民事诉讼是以国家权力来解决当事人之间不能自主解决的民事纠纷。从国家与公民关 系来看，这是公法关系，但是，从民事诉讼所要解决的民事纠纷的内容，即民事案件的主 体对民事纠纷本身有自主解决的权力和对诉讼标的有自由处分权来看，显然民事纠纷又是 具有私法性质的关系。由于民事诉讼具有上述的私法性质，其程序设计上也尽量体现民事 纠纷的私法性质，例如奉行辩论主义，处分权主义，也就是说民事纠纷的私法本质决定了 民事诉讼的当事人有权对自己的民事权利进行合法处分，这种处分应受到法律的保护，而 不是惩戒。如果缺失民事附带上诉制度，一审结束时，当事人一方放弃自己的上诉权，不 对一审判决提起上诉，而对方当事人提起了上诉，则被上诉人在二审中只能处于只防不攻 的被动挨打局面，这岂不是对处分了自己上诉权的当事人予以惩戒吗? 这种惩罚显然是与 处分权原理是对立的，也是错误的。而民事附带上诉制度对一审当事人的放弃上诉权，撤 回上诉等处分行为予以保护，通过为被上诉人提供附带上诉的机会，来弥补处分上诉权所 带来的不利益。 民事诉讼法是程序法，在立法设计上应尽量为当事人提供程序保障只有给予了当事 人充分的程序保障，即使是败诉当事人“已经被给予充分机会表达自己的观点和证据，并 且相信是公正无私的法官进行了慎重的审理，所以对结果的不满也就失去了客观依据而只 得接受。”尤其随着程序论的兴起，人们逐渐对程序在制度外的价值开始重视，人们也逐 渐认识到正当的程序具有吸收不满、化解纠纷的作用。民事附带上诉制度，正体现了民事 诉讼程序对正当性的追求，使双方处于平等的位置，保护了当事人的处分权，又促使当事 人接受一审判决从而减轻上诉负担 二、民事附带上诉制度的理论根据 ( 一) 禁止不利益变更原则 大陆法系的民事诉讼法中有一条重要的原则：“当事者主导原则”，它指的是只有当事 【日j 谷口安平著：程序得正义与诉讼 ，王亚新刘荣军谭，中田政法大学出版社1 9 9 6 年版。第1 l 页 9 者才能够把争议的事项导入程序并判断法院是否有必要对此作出决定，同时当事者有权要 求法院作出决定；作为程序规范，法院自身则不得考虑当事者双方都未提出的事实，且不 得根据自己的判断主动收集或审查任何根据，与此原则相适应，还有“司法消极性原则”， 即司法机关仅仅在提起诉讼原告所要求的范围内行动，在此原则下，法院的审理范围被原 告提出的主张所限制，判决不能超过原告所主张的范围，也不能有与原告要求不相对应的 内容也就是说，法律赋予当事人自由地处分其实体利益的权利，而民事诉讼基本上就是 当事人之间自己处理问题的过程，这一过程排除国家直接干预，充分体现了私法诉讼的性 质。为了充分贯彻。当事者主导原则”及“司法消极原则”，大陆法系设立了“禁止不利 益变更原则”，即在只有一方当事人上诉的情况下，上诉法院不得作出比一审判决更不利 于上诉人的判决。 所谓禁止不利益变更原则，是指在只有一方当事人上诉的情况下，上诉审法院不得超 过上诉人的上诉请求范围，变更初审裁判，使上诉审裁判更有利于上诉人上诉审法院也 不得变更初审裁判而导致上诉人更加不利如德国民事诉讼法第5 1 6 条规定：对于第一审 判决，只能在申请变更的范围内变更之。日本民事诉讼法第3 8 5 条规定：变更第一审判决， 仅只能在申请不服的限度内进行禁止不利益变更原则的具体内容为：第一，上诉人于上 诉法院所遭受的不利判决，不得大于上诉请求全部被驳回。换言之，上诉人在上诉法院所 遭受的最坏结果为其上诉请求被驳回，上诉法院不得以任何理由包括事实认定错误或法律 适用错误作出比一审判决更不利于上诉人的判决。例如原告起诉请求法院判令被告给付 3 0 万元，一审法院仅判决被告给付1 0 万元，原告不服提起上诉，被告未上诉。二审法院 经审理认为被告仅应给付原告5 万元而非一