（诉讼法学专业论文）论代位执行制度.pdf

摘要 lmm lii iili_ 摘要 代位执行制度是民事诉讼法中的重要制度，是财产执行制度之。作为一种特殊的 执行制度，对于快速、有效地执行法律文书、维护债权人利益具有积极作用。但是，我 国理论界和实务界对代位执行不够重视，没有对代位执行制度进行深入的分析和研究， 制约了代位执行制度的发展和完善。本文运用比较分析的方法，在借鉴国外立法的基础 上，结合我国现状，提出一些完善代位执行制度的建议，以期对我国代位执行制度的发 展和完善有所裨益。 本论文全文约三万六千字。除绪论和结论外，全文共分四章。 第一章以代位执行制度的几个基本问题作为切入点，简要概阐述了代位执行制度确 立的依据、代位执行的特点以及我国代位执行的条件。 第二章分两部分对国外立法进行比较研究。前一部分分别从执行条件、执行程序入 手主要介绍英国、美国、法国、德国、日本以及我国台湾地区对债权执行方面的相关规 定。后一部分主要是从执行标的、程序进行和第三人异议处理等三个方面对各国的制度 进行比较，分析它们的共同点和差异。 第三章以我国代位执行现状为背景，分析我国目前代位执行的理论研究和实践运作 中存在的缺陷和不足之处。理论研究的不足主要体现在对代位执行性质的定位、代位执 行与代位诉讼关系的混乱以及对第三人异议的处理上。实践运作则主要是代位执行程序 上的问题。 第四章是提出一些完善代位执行制度的对策和建议。这一章对代位执行制度的完善 分两大部分进行论述，一是从制度上进行完善，二是从程序上予以完善。 关键词民事强制执行代位执行制度代位执行程序代位诉讼 a b s t r a c t a b s t r a c t s u b r o g a t i o ni sai m p o r t a n ts y s t e mi nt h ec i v i lp r o c e d u r el a wa n dr e f e r st oak i n do f e x e c u t i v es y s t e r m a sas p e c i a le x e c u t i v es y s t e r m ，i th a si m p o r t a n te f f o r t st oe x e c u t i o na n d m a i t a i n s t h ed g h t so fc r e d i t o r b e c a u s eo ft h ei n s u f f i c i e n t l ya t t e n t i o n 、a n a l y s i sa n dt h e r e s e a r c hi nt h et h e o r ya n dt h ep r a c t i c a lr e a l mt ot h es u b r o g a t i o n ，i tr e s t r i c t sd e v e l o p m e n ta n d t h ec o n s u m m a t i o no ft h es u b r o g a t i o n t h i sa r t i c l eu t i l i z e st h ec o m p a r a t i v ea n a l y s i sm e t h o d ，o n t h eb a s i so fo v e r s e a sl e g i s l a t i o na n do u rc o u n t r yp r e s e n ts i t u a t i o n ，p r o p o s e ds o m es u g g e s t i o n s t ot h ec o n s u m m a t i o no fs u b r o g a t i o ni no r d e rt oh a v eab e n e f i tt ot h es y s t e m t h i sp a p e rh a sa p p r o x i m a t e l y3 6 ，0 0 0c h a r a c t e r s b e s i d e st h ei n t r o d u c t i o na n dt h e c o n c l u s i o n ，t h ef u l lt e x ta l t o g e t h e rd i v i d e sf o u rc h a p t e r s f i r s tc h a p t e rt a k e ss e v e r a lb a s i cq u e s t i o n sf o rt h eb r e a k t h r o u g hp o i n t ，o u t l i n e st h e e s t a b l i s h m e n tb a s i s 、c h a r a c t e r i s t i c sa n dc o n d u c t i o no ft h e s u b r o g a t i o n s e c o n dc h a p t e rd i v i d e st w op a r t st oc o n d u c tt h eo v e r s e a sl e g i s l a t i o n t h ef i r s tp a r t m a i n l yi n t r o d u c e de n g l i s h ，a m e r i c a n , f r e n c h ，g e r m a n ，j a p a n e s ea s w e l la so u rc o u n t r y t a i w a na r e ai nt h ec r e d i t o r sr i 曲t s t h es e c o n dp a r ta n a l y z e st h e i rc o m m o ng r o u n da n dt h e d i f f e r e n c e s ，i tm a i n l yc o m p a r e sf r o mt h es i g n 、p r o c e d u r ea n dp r o c e s s i n gf o rt h et h i r dh u m a n o fo b j e c t i o n t h i r dc h a p t e ra n a l y z e st h ef l a wa n dt h ed e f i c i e n c yi nt h et h e o r ya n dt h ep r a c t i c ep r o c e s s o nt h eb a c k g r o u n do fo u rc o u n t r y sp r e s e n tc o n d i t i o n s t h et h e o r e t i c a l l yi n s u f f i c i e n c ym a i n c e n t r a l i s mm a n i f e s t si n t h en a t u r el o c a l i z a t i o n 、t h es h i p m e n tb e t w e e ns u b r o g a t i o na n d s u b r o g a t i o nl a w s u i t 、t h et h i r dh u m a no fo b j e c t i o n i np r a c t i c et h e nm a i n l yi st h eq u e s t i o no f p r o c e d u r e t h ef o u r t hc h a p t e rp r o p o s e ss o m es u g g e s t i o n sa n da d v i c e st h r o u g hr e s e a r c ht ot h e o v e r s e a ss y s t e r m t h i sc h a p t e rt a k e st w op a r t st oe l a b o r a t e ，f i r s tp a r ti ss y s t e m ，s e c o n di s p r o c e d u r e k e yw o r d s c i v i lp r o c e d u r e s u b r o g a t i o n t h es u m m a t i o no fs u b r o g a t i o n t h el a w s u i to f s u b r o g a t i o n h 河北大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下进行的研究工作及取得 的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他 人已经发表或撰写的研究成果，也不包含为获得河北大学或其他教育机构的学位或证书 所使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确 的说明并表示了致谢。 作者签名： 妞，堡 学位论文使用授权声明 本人完全了解河北大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保留并向国 家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。学校可以公布 论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。 本学位论文属于 l 、保密口，在 年月日解密后适用本授权声明。 2 、不保密口。 ( 请在以上相应方格内打“ ) 作者签名：生盎墨 导师签名：j 经蛆奂_ 日期：衅月j 日 日期：年月日 引言 己i吉 丁i口 现代民法中，债权被认为是一种具有经济价值的财产，可以成为资本的体现和交易 的客体，许多市场经济发达的国家都出现了债权证券化现象，使债权具有无因性、强制 执行性和流通功能。针对债权具有可强制执行的特性，大部分国家在其强制执行立法中 都将债权视为被执行人的财产，法院可就被执行人享有的债权进行强制执行。我国最高 人民法院发布的司法解释对被执行人的到期债权的民事强制执行也作了相应规定，即本 文所探讨的代位执行制度。 代位执行，亦称对执行人到期债权的执行。在国外也被称为“扣押第三人持有的 债务人财产程序”、“伸手抓住第三人持有的债务人财产 或“归属扣押 等等。虽 然称谓不同但实质内容一样。它是指在民事执行过程中，被执行人不能清偿到期债务， 但对本案以外的第三人享有到期债权，人民法院可以依申请执行人或被执行人的申 请，对第三人的财产进行强制执行。代位执行制度在我国民事诉讼中没有规定，只是 最高人民法院在关于适用( 中华人民共和国民事诉讼法) 若干问题的意见以下简 称民诉意见第3 0 0 条做了原则性规定：“被执行人不能清偿债务，但对第三人享 有到期债权的，人民法院可依申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债 务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制 执行。”随后，最高人民法院在关于人民法院执行工作若干问题的规定( 试行) ( 以 下简称执行规定) 中对代位执行制度作了具体规定，使这一制度的可操作性增强。 德国学者耶林说：“目的是全部法律的创造者。每条法律规则的产生都源于一种目的， 即一种实际的动机 。近年来，“执行难 已成为困扰法院工作的一个突出问题，也 是“打完官司 的当事人对法院工作反映较大的问题。“执行难首先作为一个司法 问题应从司法制度上予以解决。代位执行制度是针对“执行难问题设立的新制度， 它是一种略式诉讼程序 ，能减少诉讼环节；提高诉讼销路，同时减少当事人诉累。 回英国将代位执行制度称为“扣押第三人持有的债务人财产程序”；美国则称为“伸手抓住第 三人持有的债务人财产程序”；法国为“归属扣押”；日本、德国、我国台湾地区则将代位执行规定 在对债权和其他财产执行当中。 留这是耶林在其法理学著作引言中提出的，总的来说他的主要观点就是法的目的性。 曰略式诉讼程序是相较普通审判程序而言，指无需经通常的诉讼环节，采取简洁方式，迅速便 捷的实现权利的程序。 l 河北大学法学硕十学位论文 ! i , i i 鼍皇曼! 曼曼曼! 曼曼! ! 曼曼曼曼蔓 对解决三角债、连环债务具有很大作用，能有效缓解我国目前的执行状况。 本课题的研究在检视代位执行的理论成果及对国外一些国家立法例进行分析比 较的基础上，目的在于指出我国目前代位执行制度所存在的缺陷和不足，并针对这些 问题提出一些看法和意见，以期对我国民事强制执行立法的完善有所裨益。 2 第1 章代位执行制度概述 第1 章代位执行制度概述 1 1代位执行制度确立的依据 虽然我国民事诉讼法没有规定代位执行制度，只是在民诉意见中对代位执行作 了原则性规定，之后在执行规定又对其做了补充性规定。但这并不意味着代位执行 制度在我国确立是立法者的一时冲动，代位执行亦是种可有可无的制度。相反，它有 着深厚的理论和现实依据： 1 1 1执行力扩张理论 执行力扩张理论是指针对某债务人的执行名义对扩大了执行对象和执行范围事实 的强制执行。既判力的扩张与执行力的扩张共同组成判决效力扩张的两种情况。一般而 言，判决的效力只及于双方当事人，不产生任何对外效力。但在特殊情况下，法律为确 保判决的统一性，承认判决的对外效力，即判决对双方当事人之外的第三人产生效力。 判决效力的扩张可分为既判力的扩张和执行力的扩张。执行力的扩张是指当事人得以生 效判决为依据申请对特定第三人强制执行，如日本强制执行法第2 3 条规定：“根据 公证债权文书以外的执行名义进行强制执行，可对执行名义所表示之当事人，执行名义 所表示之当事人为他人作当事人者其本人及在执行名义成立后本条前两项所规定的人 之承继人或为他们进行。 我国民事诉讼法2 1 2 条规定：“执行中，被执行人向人民法院 提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被 执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。 及2 1 3 条“为被执行人的公民死亡的，以其遗产偿还债务。作为被执行人的法人或者其 他组织终止的，由其权利义务承受人履行义务。这两条是对被执行人的权利义务承受 人的执行，都体现了执行力的扩张，执行力的扩张实际上是执行根据即这里的执行名义 效力的扩张。代位执行是执行力扩张的具体表现，债权人依据执行名义申请对次债务 人为强制执行，实际上就是执行力扩张而及于第三人，也即执行名义转作用于第三人， 。执行依据是当事人据以申请执行和人民法院据以采取执行措施的是生效法律文书。德国和我 国台湾地区称为执行名义，日本称债务名义，英美国家则称执行令状。本文涉及的执行名义和执行 依据系同一概念。参考江伟：民事诉讼法学原理，北京：中国人民大学出版社，2 0 0 0 年版，第7 9 6 页。 3 洞北大学法学硕士学位论文 第三人因此必须履行的理论。 如果将代位执行之执行力扩张理论视为程序法上的扩张理论的话，代位权理论就是 其实体法上的理论来源。代位权是民法体系中保全债权的重要权利之一。代位权是一项 法定权利，目的是通过向人民法院请求，主张行使债务人对第三人的债权，从而实现债 权人的债权。执行名义是确定当事人债权债务关系的法律文书，它以债权生效为基础， 债权效力对外扩张了，执行名义也随之扩张。简单的说，代位申请执行人通过人民法院， 在被执行人不能清偿到期债务时，行使代位权，使执行名义扩张至第三人，申请执行人 据以申请法院强制执行第三人财产。 1 1 2 略式诉讼程序理论 略式诉讼程序，是指就特定的民事案件不经过通常诉讼程序的所有环节，而是采取 简略诉讼方式，以迅速方便地实现权利的特殊程序。如各国民事诉讼法上普遍确立和 广泛运用的督促程序。这一理论的目的在于追求诉讼效率，缩减诉讼时间，减轻当事人 的诉讼成本等等。它是随着社会生活节奏的加快，效率观念的增强应运而生。在一般的 诉讼程序中，案件从起诉到审理直到最后的判决，都要经过法定的程序。特别是在审理 过程中，为了追求公平价值，双方当事人、法院都要经过长时间的举证、审查、辩论等 一系列法定的必经程序。相比之下，略式诉讼程序省去了许多“繁文缛节 ，大大加快 了诉讼速度。就如在代位执行情况下，基本操作程序是人民法院根据债权人的申请或被 执行人的申请向债务人的债务人( 即第三人或次债务人) 发出履行债务的通知。如果第 三人没有异议且在法定期限内不履行，则法院可以强制执行第三人财产。代位执行过程 就是一个“假设确认”的略式诉讼过程。 也就是是说，第三人有无债务，是否应该 履行等这些本该经过普通诉讼程序进行审理的问题，在这一程序无须弄清楚，法院也无 须对此进行查证，只要第三人对该债务没有异议即可。总而言之，略式诉讼程序理论为 代位执行制度提供了依据，提高了案件的执行效率，为缓解我国“执行难 现状起到了 作用。正如江伟教授所说，执行力扩张理论和略式诉讼程序理论是为解决我国法院的执 行难问题而提出的 略式诉讼程序类似于我国民事诉讼法中的特殊程序，如督促程序、公示催告程序等。这些程 序都无需经过通常诉讼程序( 起诉、受理、审理、判决等) 。 “假设确认“过程，即先假定第三人对债务人有债务，如果第三人在法定期限内没有异议， 这一假定就得到确定，法院再椐以执行。参见江伟：民事诉讼法学原理，北京：中国人民大学出 版社，2 0 0 0 年版，第9 0 3 页。 4 第1 荦代位执行制度概述 1 1 3 现实依据 代位执行的确立最早可追溯到1 9 9 1 年的民事诉讼法，该法第2 3 3 条规定：“人民法 院采取本法第2 2 1 条、第2 2 2 条、第2 2 3 条规定的执行措施后，被执行人仍不能偿还债 务的，应当继续履行义务，债权人发现被执行人有他财产的，可以随时请求人民法院执 行。 这里的其他财产也包括被执行人对其债务人所享有的债权，这一规定暗含了代位 执行。此后在1 9 9 2 年民诉法中首次对代位执行制度作了明确规定。六年后执行规定 又对代位执行进行更加全面、系统的规定，进一步增强了代位执行的可操作性。代位执 行从酝酿到制度的最终确立，再到制度的系统完善，虽只是短短的七年时间，但反映了 这段时间我国的执行现状，即不断涌现的“三角债”和“执行难”问题，这也是促使代 位执行得以迅速确立并完善的根源所在。自上个世纪8 0 年代以来，民事“执行难 一 直严重困扰着法院。法院的判决得不到有效地执行，使许多已经生效的法律文书因而搁 浅，群众称之为“法律白条”；企业之间债务的相互拖欠引发了国民经济运行中空前的 信用危机。“执行难 已阻碍到我国社会经济的发展，成为中国经济社会生活中的“绊 脚石”。代位执行制度的确立为解决“执行难”提供了新的途径和方法。它能有效缓解 当前我国的“执行难”现状。另外，直到1 9 9 9 年中华人民共和国合同法实施之前， 我国没有对代位权实现做出具体规定。这是一个法律空白。代位执行类似于代位诉讼， 它的确立有借鉴代位权理论之嫌，从某种角度上说，代位权理论也是代位执行在实体法 上的理论依据。 1 2 代位执行的特点 代位执行作为一种略式诉讼程序，与普通执行程序相比，具有特殊性，具体表现在 执行当事人、执行客体、执行程序、执行依据五个方面。 1 2 1 执行当事人的特殊性 就普通执行程序而言，执行当事人无非就是申请执行人与被执行人，也就是执行根 据中所涉及到的诉讼当事人( 如法院判决中确立的胜诉方与败诉方) 。而在代位执行中， 除了申请执行人( 债权人) 与被执行人( 债务人) 之外，还出现了一个新的法律关系主 体第三人，即债务人的债务人。般来说，民事诉讼程序中存在执行主体的变更、 追加。如作为被执行人的公民死亡，其遗产由继承人继承的，人民法院可以裁定变更该 河北大学法学硕士学位论文 继承人为被执行人，这是执行主体的变更情况。在这种情况下，原执行主体因死亡或终 止，退出了执行法律关系。即使这样，变更后的执行当事人仍是两方。而代位执行中， 原执行主体没有退出执行程序，而是新的主体介入，承担相应的权利义务。此外，还存 在执行主体追加的情况。如第三人为被执行人提供担保的，被执行人在人民法院决定暂 缓执行的期限届满后仍不履行义务的，人民法院可追加担保人为被执行人，裁定执行担 保人的财产。追加当事人是被追加的当事人与原当事人共同履行义务，而代位执行则是 由第三人承担被执行人的债务，由第三人向债权人履行债务。 1 2 2 执行客体的特殊性 执行客体又称执行对象、执行标的，是指具有执行力的法律文书所确定的、用以实 现申请执行人的权利的、义务人应当交付的一定财物或完成的一定行为。执行的客体， 具体表现为一定的财物或义务人应当履行的行为。在执行程序中一般指财物和行为。财 物包括财产、动产、不动产等。行为则指判决中所确立的债务人应为或不应为的行为， 如办理登记、停止违法行为等等。而代位执行的客体既不是物，也不是行为。它的执行 客体是被执行人对第三人享有的债权，实质上也就是第三人的财产。形式上表现为被执 行人的债权。举个例子，甲申请法院对乙进行强制执行，执行客体是3 0 0 0 元的货款。 但乙无力清偿，又对丙享有4 0 0 0 元的到期债权。依代位执行程序，法院就可依甲或乙 的申请，在丙没有异议的情况下，对丙的4 0 0 0 元钱( 即乙的债权) 进行强制执行。这 种情况下，执行客体就不是3 0 0 0 元的货款，而表现为乙对丙的债权。 1 2 3 执行程序的特殊性 代位执行程序的特殊性主要表现在以下几个方面：首先，程序启动的特殊性。代位 执行并不是执行程序的必经阶段，也就是说一般的案件无须经过代位执行程序，只有在 申请执行人的利益得不到实现的情况下才启动。它可视为普通执行程序的一个补救程 序。它的启动是有条件的，即被执行人无力清偿债务，又对第三人享有债权。其次，代 位执行程序中有第三人异议权，即第三人若对他与被执行人之间的债权债务关系存在异 议，可以向人民法院主张，不论是否真实，代位执行程序终止。我国代位执行程序赋予 了第三人绝对异议权。再者，第三人直接向申请执行人清偿，而不是向被执行人清偿。 按照债的相对性原则，第三人应当向被执行人清偿，待清偿完毕后，再由被执行人向申 请执行人为清偿代位执行程序越过被执行人这一环节，由第三人直接向申请执行人清 6 第1 章代位执行制度概述 i ii iii_ii_i 偿。最后，在代位执行程序中包含一个保全程序，即在人民法院发出履行通知后，禁止 第三人向债务人清偿，也禁止债务人受领第三人的清偿。代位执行的目的是强制执行第 三人财产以保全债权人利益，如果缺少这个保全程序，第三人向债务人清偿，代位执行 程序的启动毫无意义。 1 2 4 执行依据的特殊性 执行依据是指人民法院据以执行的判决、裁定等法律文书。在代位执行中，申请执 行人并没有取得任何执行依据，却能向人民法院申请对第三人进行强制执行，那么它的 执行依据是什么? 关于代位执行的执行依据，理论界存在许多争议，有的学者认为是法 院要求第三人向申请执行人清偿债务的书面通知；有的认为是申请执行人据以对被执行 人申请强制执行的生效法律文书；而有的认为是法院制作的裁定书。目前大多数学者都 认同第三种观点，即认为执行裁定书是代位执行的执行依据。笔者赞同这种观点。首先 法院的书面通知，不具有强制执行的效力，它只是一个通知，告知第三人向申请执行人 清偿债务；其次，申请执行人据以对被执行人中请强制执行的生效法律文书( 即原生效 判决) 也不能成为代位执行的依据。有的学者认为根据执行力扩张理论，原判决理应也 是代位执行第三人财产的依据，但是该法律文书仅涉及到申请执行人与被执行人，再加 上代位执行程序的启动是附条件的，即被执行人无力清偿债务；对第三人享有债权；第 三人没有异议。因此原执行依据不能成为代位执行依据，执行裁定书是人民法院根据执 行效力的扩张性原理而制作的，使第三人也纳入到执行法律关系中，同时又充分保护其 异议权，具有执行力的法律文书，它应当成为代位执行的执行依据。 1 3 代位执行的适用条件 我国民诉意见和执行规定对代位执行的适用条件做出了概括性规定，代位 执行作为一种特殊的执行制度，它除具有执行的一般条件外，还应符合一些特殊条件， 结合合同法及相关司法解释对代位诉讼的规定，对于代位执行的适用条件，可以从 以下几个方面具体分析： 1 3 1被执行人不能清偿到期债务 “不能清偿到期债务”是指没有财产可供偿还债务，它分为两种情况：一是被执行 人现有的财产不能全部清偿到期债务；二是被执行人根本没有财产以清偿，设置代位执 7 河北大学法学硕士学位论文 曼曼! ! 曼曼曼曼曼舅曼曼曼曼! 曼曼曼量鼍! 曼曼寰曼曼曼皇曼曼曼曼曼笪曼曼曼曼曼苎曼i 曼! 曼曼舅曼曼曼曼曼曼曼! 曼曼曼曼曼曼! 笪曼皇曼皇笪曼曼曼舅曼鼍量曼 行的目的是为了以第三人的财产弥补被执行人财产之不足，以保护申请执行人的利益。 从本质上讲它是一种补救制度，旨在弥补被执行人财产之不足，而不是代被执行人进行 清偿。因此，代位执行程序的启动必须在被执行人不能清偿债务底条件下，即被执行人 没有财产可供清偿的情况下，才允许启动代位执行程序。有的学者认为“对债务人财产 的执行顺序应为动产、债权、不动产。【1 1 也就是即使被执行人有可供执行的不动产，也 可以先执行其债权，这种做法是不可取的，虽然代位执行制度的目的在于保护债权人的 利益，但是不能忽视对第三人利益的保护，该程序的启动必须严格控制，只要被执行人 有可供执行的财产，不论是动产还是不动产都应认定他有能力清偿到期债务。 1 3 2 被执行人对第三人享有到期债权 代位执行制度涉及到“保护申请执行人利益”与“经济交易自由 两个价值的衡平 问题。代位执行程序的运行将影响到被执行人与第三人之间的债权债务关系，即第三者 自由合法的交易安全问题。因此，必须平衡申请执行人利益与交易自由之间的价值平衡。 债权分为到期债权和未到期债权。我国目前民诉意见只规定了对到期债权享有代位 权。对未到期债权，申请执行人不能提起代位执行。这一做法是基于保障被执行人与第 三人之间的交易自由。但是，在司法实践中，如果对未到期债权不及时采取措施，被执 行人与第三人串通转移或消灭债权，将影响到申请执行人债权的实现。对此，有的学者 主张对未到期的债权，申请执行人也可申请代位执行。笔者认为这种做法可行，但在具 体程序上不应与到期债权相同。因此，申请执行人只能对到期债权享有申请代位执行。 而对于未到期债权，申请执行人可申请法院对该债权进行保全，采取相关的保全措施， 防止未到期债权流失，从而最大限度保护债权人的利益。 1 3 3 债务人怠于行使到期债权 所谓债务人怠于行使其权利，是指应该行使并且能够行使而不行使其权利。对于“被 执行人怠于行使到期债权”可以结合合同法解释1 3 条解释进行理解，即“债务人 不履行其对债权人的到期债权，又不以诉讼方式或仲裁方式向其债务人主张其享有的具 有金钱内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。”也就是说，只要被执行人 不以诉讼或仲裁方式向其债务人( 第三人) 主张权利，即使被执行人事实上已通过口头 或书面方式向其债务人主张过权利，也不能以此事由对抗申请执行人，申请执行人了申 请代位执行，有人认为“被执行人虽行使但未达目的 也可成为代位执行的条件。笔者 8 第1 章代位执行制度概述 皇蔓! 曼曼曼曼曼! ! 曼皇曼! 曼皇量曼曼曼毫曼曼舅。m m m u m - = - - - - 鼍曼曼曼舅曼曼! 曼曼曼曼曼皇曼曼曼皇舅皇曼曼曼皇曼皇 认为不妥，对该事实申请执行人很难取得相关证据证明。只要被执行人没有通过诉讼或 仲裁方式行使到期债权，申请执行人即可申请代位执行。 1 3 4 申请执行人或被执行人提出申请 人民法院不能依职权启动代位执行程序，是否申请代位执行是法律赋予申请执行人 的权利，如果法院依职权行使，将剥夺申请执行人的处分权。此外，被执行人也有权提 出申请。因为只有被执行人自己才最清楚清偿能力的有无。如果被执行人确无可供执行， 人民法院可予以准许；如果被执行人恶意申请，即自己有清偿能力，有可供清偿的财产， 又向法院申请代位执行的，法院可予以驳回。 1 3 5 第三人没有异议且不履行 有的学者没有将“第三人没有异议，且在指定的期限内没有履行 作为代位执行的 适用条件。c 2 代位执行旨在有条件的对第三人的财产进行强制执行，其程序的真正启动 应是在人民法院做出执行裁定之后。虽然之前人民法院根据申请执行人的申请进行形式 审查，符合条件的，向第三人发出履行通知，并指定履行期限，这仅仅是个准备程序。 正如前文所论述的，代位执行的执行依据是法院做出的执行裁定书。可见，在法院做出 裁定之前，代位执行程序并没有真正启动。它的启动还有赖于“第三人没有异议，且在 指定期限内没有履行”因此，在通知指定色期限没有异议且不履行是对第三人进行强制 执行的条件。在执行规定中对第三人异议做出了详细规定。 。最高人民法院关于执行问题的若干规定6 1 6 9 条对被执行人到期债权的执行做了具体规定， 其中6 3 条“第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出 的异议也不进行审查。 9 河北大学法学硕士学位论文 第2 章主要国家和地区代位执行立法比较研究 国外许多国家将代位执行制度称为“扣押第三人持有的债务人财产程序 、“伸手抓 第三人持有的债务人财产等等，虽称谓不同，其实质内容是一样的。大部分国家将这 一制度规定在强制执行法中。无论是在理论上还是具体操作程序上，都较我国完善、系 统。特别是英国、法国、美国、德国、日本及我国台湾地区，这几个国家的立法规定各 有特色。以下对这些国家有关代位执行的立法例情况进行比较分析： 2 1 各国立法现状 2 1 1英国：扣押第三人持有的债务人财产程序。b 1 0 在英国扣押第三人持有的债务人财产程序是指扣押欠或正在欠判决债务人的金钱 债务，这些金钱债务又是可供执行的债务人财产的组成部分。这一程序亦称债权扣押 ( a t t a c h m e n to f d o b t s ) 它与其他功能相同程序一样，不是由执行官进行的，程序的整个 过程由法官掌握。此程序可作独立程序进行，亦可与其他程序组成另外一个完整的程序。 1 、适用本程序的条件 ( 1 ) 主体要件。即提出该程序申请的人必是取得支付款项判决或裁定的判决债权 人。此外判决债权的受让人、己死亡的判决债权人的遗产管理人以及一切有权授用菲发 令状的人也可以申请法院对第三人持有的债务人财产予以扣押。也就是说，申请人是债 权人及因实体法规定，合法取得本债权人权利、义务的承受人( 如受让人、法定继承人、 遗产管理人等) 。 ( 2 ) 客体要件。即该程序所作用的对象，简单的说，就是什么债权可以申请扣押。 具有财产性质的债权可分为金钱债权和物的交付请求权，由于对物的交付请求权的强制 执行既要遵循执行债权的规定，又要在变价时遵循物的执行规定。【4 j p l 0 因此对不动产的 执行比较复杂，各国对此规定也相对简单。重点规定了对金钱债权的执行，英国也不例 外。扣押第三人持有的债务人财产程序中必须是针对一笔金额在判决中已确定的金钱债 务，如果判决没有确定金钱债务金额，债权人也不能申请本程序。此外，该程序对债务 英国扣押第三人持有的债务人财产程序，可对到期或未到期的金钱债权进行。由于不动产执 行的复杂性，英国只将对第三人财产的执行限于金钱债权。 l o 第2 牵主要国家和地区代位执行立法比较研究 曼曼曼鼍曼鼍曼曼曼皇鼍曼毫曼孽i i i i im m m i i；二。皇曼 人与第三人之间的债权债务也作了相关规定，即该债务必须是在扣押起作用之日存在的 法律承认的金钱债务，在这种情况下，对该金钱债务金额是否确定不作要求，只要存在 金钱债务即可。不能成为金钱债务的东西，如汽车保险单下保险公司的义务或不存在的 金钱债务都不能扣押。 ( 3 ) 时间要件。在判决宣告后任何时候都可以发动本程序，即使自判决作成之日 起已经过了6 年的时间，也可申请该程序，当然也有少数例外情形。 ( 4 ) 管辖要件。即第三人必须在法院管辖区内，债务也是在该管辖区内成立的。 因此在管辖区外银行分行帐户上判决债务人的借方余额不能按照本程序予以扣押。这也 就意味着申请人必须向第三人所在地的法院申请，且确保债务人与第三人之间的债权债 务也在该法院管辖区内成立。如果第三人是在法院管辖区，但债务却在另一法院辖区成 立，则申请人不能申请扣押。另外，本程序还要求申请扣押的金钱债权必须是判决债务 人能在法院管辖区内为他自己的利益申请强制执行的，即该法院有权依债务人申请对第 三人的财产进行强制执行。 2 、程序的进行 债权扣押分两个阶段进行，即中间裁定和绝对裁定两个阶段。 第一阶段：中间裁定，即判决债权人取得扣押第三人持有财产中间裁定，该裁定指 出进一步审查案件的时间与地点并暂时扣押第三人欠判决债务人的金钱债务或裁定指 出的金钱债务的一部分金额。( 1 ) 受理法院。申请人须向高等法院王座庭或枢密院庭的 主事法官、亲属庭的登记官或海事法院的登记官申请。( 2 ) 申请条件。由于该申请程序 属于凭一方当事人申请程序，只要申请人用宣誓声明作为支持即可。宣誓声明应指出下 列事项：待执行的判决或裁定；申请时尚未清偿的金额；据声明人所知该第三人受法院 管辖；欠判决债务人款项；声明人的信息来源及相信的理由。如果第三人为一家有若干 营业所的银行，判决债务人开立帐户的那家分行的地址。宣誓声明不限于债权人及律师， 能证明事实的人都能作出该声明。( 3 ) 送达与效力。进一步审查案件之前7 天，必须送 达第三人，有规定的同时向判决债务人送达。中间裁定自送达时即对金钱债务产生约束 力，债权人获得种保全权利，即在中间裁定生效后，在作出决定裁定之前，第三人不 。英国债权扣押的两个阶段：中间裁定和绝对裁定，与前文所提到的江伟教授提出的“假设一 确定”过程相似。中间裁定视为假设对第三人负有债务并采取相关保全措施的过程；待法院审查后， 再作出确定性判决。即绝对裁定。 l l 洞北大学法学硕士学位论文 能向其债权人清偿。 第二阶段：绝对裁定。即判令第三人对判决债权人支付款项的决定裁定。( 1 ) 作出 条件。法院在两种情况下可直接作出决定裁定，一是法院进一步审查案件时第三人的不 应诉。这视为他欠债务人金钱的自认；二是第三人对他欠债务人的金钱债务不提出异议。 ( 2 ) 异议的处理。第三人必须在中间裁定确立的日期内对金钱债务的全部或一部分提 出异议并应诉。主事法官得援用简易程序对争端作出决定或者命令按正常程序申请审理 或由主事法官审理，并指示哪一方当事人应作为原告或被告。( 3 ) 第三人享有的权利。 第三人在规定的期限内享有异议权，有权主张以中间裁定送答日他对判决债务认的债权 作抵消；有权对判决债务认提出反请求。( 4 ) 决定裁定的效力。决定裁定为终局裁定， 除经当事人们同意外，不能撤消。除外情形：一是裁定是由于错误作出的；二是双方当 事人之间的争端已经终止，表明不应该作此裁定。决定裁定一经作出，第三人有义务向 判决债权人支付他欠债务人的金额或足以清偿判决金钱债务加上本程序执行费用的金 额。 2 1 2 美国：伸手抓第三人持有的债务人财产口b 2 在美国执行第三人持有的债务人财产程序亦称伸手抓第三人持有的债务人财产程 序，它是作为一种特别的对持有债务人财产的或欠债务人款项的人的对立程序，是指为 扣押第三人持有的债务人的有形财产，收取第三人欠债务人的款项以及扣押债务人的其 他无形财产而进行的程序 本程序由判决债权人发动，由他向法院提出宣誓声明。在声明中指出判决的内容； 判决全部或部分未受清偿；第三人持有属于判决债务人的财产或款项。法官或书记官受 理债权人申请后，向第三人签发令状或传票，并向第三人送达。有的饿州也要求向判决 债务人送达。该传票或令状的效力就在于保全债权，即在送达令状或传票后，第三人不 得处分持有得债务人财产或向债务人清偿债务。传票中规定有答辩期限，第三人应在指 定得期限内提出答辩。州法规定一般为2 0 或3 0 天。第三人不答辩的结果是法院作出一 方不应诉判决或援用藐视法院程序。他在答辩中应指出他所持有的主债务人的资金、财 产或收入。法院作出判决后，第三人有义务向债权人清偿债务。 第三人在答辩期内可提出各种抗辩，享有抵消权，他可以将对判决债务人的抗辩事 由向债权人主张，债权人也得主张判决债务人得相关权利。债权人如果对第三人答辩提 1 2 第2 章主要国家和地区代位执行立法比较研究 出异议，双方得将争执点进行民事案件审理。如果债权人没有异议，则答辩视为属实， 法院就此事实作出判决。此外，一些州对第三人设置了防止双重责任的保护，即对第三 人向债权人清偿债务之后，他与判决债务人之间得债权债务关系同时消灭。即使在此后 判决债务人对第三人提起诉讼时，也只能就判决债务人得债权未清偿部分享有权利。如： 债权人取得对债务人5 0 0 美元胜诉判决，第三人之承认对债务人有2 0 0 美元债务，并向 债权人清偿了2 0 0 美元。此后在债务人提起的诉讼中，第三人虽欠债务人5 0 0 美元，但 债务人只能取得3 0 0 美元。 2 1 3 法国：归属扣押 “归属扣押”( as a i s i e - - a t t r i b u t i o n ) 是指针对第三人为债务人的利益持有的 金钱实施的一种债权扣押( u n os a i s i ed ec r e a n c e ) 。这种扣押牵涉到三个人：债权人 ( 扣押申请人，l es a i s i s s a n t ) 、债权人的债务人( 受扣押申请人，l es a i s i ) 以及在 其手中实施扣押的第三人( 受扣押申请第三人，l et i e r ss a i s i ) ，法国1 9 9 1 年7 月 9 日法律第4 2 条以及1 9 9 2 年7 月3 1 日法令第5 5 条至7 9 条对归属扣押作出了规定。 它的设立是为取代之前的支付扣押，简化漫长而复杂的支付扣押程序，以更好，更快的 保护那些已经“持有执行根据的债权 1 适用归属扣押的条件 ( 1 ) 主体条件。由于归属扣押涉及到三方当事人，因此，适用归属扣押的主体要 件体现在债权人、债权人的债务人、第三人，三者的适格上。1 9 9 1 年7 月9 日法律对 此作了详细规定，通常情况下，都是由债权人本人申请实施扣押，但是在某些特殊情况 下，代表债权人的人或者代替债权采取行动的人也可以申请实施扣押程序。即债权人、 债权人的权利义务继受人( 如全部概括权利继受人或部分慨括权利继受人、债权人的债 权人) 、债权人的代理人等。这些人可以申请该程序。需要指出的是债权人的债权人， 它可以通过代位途径取代怠于收取自己的债权的债务人实行扣押。因此，这一程序所设 计的仍然是三个人而不是四个人。正如1 9 9 1 年7 月9 日法律4 2 条规定“任何债权 都 可以实施归属扣押。其次对于受扣押申请人，即债权人的债务人。一般而言，国家的债 。归属扣押是法国1 9 9 1 年司法改革后所采取的新的扣押形式，在司改之前为“支付扣押关 于法国“归属扣押”的详细内容参见 法】让文森雅克普雷奥：法国民事执行程序法要义 强制执行途径与分配程序，罗结珍译，北京：中国法制出版社，2 0 0 2 年版，第1 0 4 1 2 5 页；法国 民事执行程序法罗结珍译，北京：中国法制出版社，2 0 0 2 年版，第4 2 4 7 页。 1 3 河北大学法学硕士学位论文 权人不能通过归属扣押途径来请求收取他对国家的债权，对公共计机关与公共部门不得 实行任何的扣押，不能针对外交人员实行归属扣押，也就是说当债务人为国家、公共机 关或公共部门、外交人员时，排除归属扣押。此外在对夫妻二人提出扣押申请的情况下， 如何扣押，依情况而定。如果夫妻双方实行分别财产制，夫妻各方的财产只能受到他个 人的债权人的扣押：如果是共同财产制，各方的债权人都可以对夫妻共同财产实行扣押。 再者受扣押申请第三人，即债务人的债务人。在法国，法律与法令没有对“第三人”的 概念作出明确规定。如果仅是持有属于债务人的物品或钱款，还不具有第三人身份。因 此，第三人需满足以下条件：一是第三人持有自己的权力，即第三人必须是依据他自己 的权利持有应当交还给受扣押申请人的动产物的人，如争诉物的保管人。二是，第三人 应当是与债务人“没有从属关系的人，如果某人处于相对于债务人的从属关系，他就 有可能“没有自己的权力 。如企业的收款员就不能视为第三人。三是第三人应当是受 扣押申请人的债务人，即欠有受扣押申请人一笔钱款的人( 必须是金钱债权才能对其实 施归属扣押) 。 ( 2 ) 客体要件。即需扣押的债权。在这一程序中涉及到两个债权，一是申请扣押 人对受扣押申请人的债权。一是受扣押申请人对第三人的债权。前者可称之为“引起扣 押之原因债权”，这种债权必须符合特定的实质性、形式性条件。即这种债权必须是数 额已经确定、可以要求清偿的债权，此外形式上这种债权必须被确定在执行根据中。1 9 9 1 年7 月9 日法律第三条对执行根据作了规定：司法系统或行政系统法院的具有执行力的 判决；外国法院的文书与判决以及各种仲裁裁决，经“不准许提出具有中止效力不服申 请”的裁判决定宣告其具有执行力者；经法官与诸当事人签署的和解笔录的节本；具备 执行形式的公正书；在支票不兑付的情况下，由司法执达员签发的证书；经法律认定有 资格的公法法人签发的证书或者法律赋予了其具有判决之效力的裁判决定。 有关受扣押的债权的条件需满足以下几项：首先必须存在这种情况。即予以冻结的 债权必须是在扣押之日存在的债权，因此，有必要要求这种债权存在于受扣押申请人的 整体财产之中，至少是以萌芽的形式存在着。否则，扣押无效。根据相关法律，对附条 件的债权、连续履行的债权也可以实施扣押。其次债权必须是可扣押的债权。法国的归 属扣押只针对金钱债权，即具有金钱债权就具有可扣押性，其他的不动产、债券等不具 有可扣押性。此外，涉及到具有生活费性质的债权时，则应当遵循有关财产可扣押性的 1 4 第2 章主要国家和地区代位执行立法比较研究 一般规则。 2 程序的进行 设置归属扣押程序旨在简化扣押程序。这一新程序要经过四个阶段：扣押文书；受 扣押申请的第三人应当承担的义务；扣押的通知；由受扣押申请第三人结清债务。 第一阶段：扣押文书。归属扣押文书是一种经执达员送达第三人的“执达员文书”， 这一文