（诉讼法学专业论文）民间治理与民间性adr.pdf

内容摘要： 二战后社会的迅速发展所导致的诉讼数量和新类型诉讼的与日俱增对司法 制度提出了大量新的要求和挑战。我们不难发现“诉讼爆炸一的现象是人们社会 交往愈发频繁与权利观念愈发强烈双重作用的结果。在这样的背景下，原有的司 法制度由于自身的局限性，使得人们不能追求到最大的利益，故而大多数国家的 司法制度不断的为人们所诟病。在这样的社会背景之下，在西方国家乃至整个世 界掀起了变革民事司法制度的浪潮，以解决这种情况。因而大力发展a d r ( a l t e r n a t i v ed i s p u t er e s o l u t i o n ) 来减轻诉讼机制的压力，提倡诉讼中的和 解可谓是一济良方。a d r 的大力发展，使得民间的许多纠纷解决机构不断诞生， 表面上看这些民间机构分散了案件，减轻了诉讼机制的压力，但是深层次的东西 远不止于此。民间性的a d r 的发展有着更加深远的意义。它使得社会纠纷得到平 复、社会秩序得以存续，而这一切在原来是必须国家的权力的介入方能实现的。 这使得人们认识到法律并非社会秩序实现之唯一手段。以形式理性的国家法展示 的法治秩序可能并不能让人们接近实质的正义，相反民间性的a d r 能够很好的化 解冲突，实现当事人利益的最大化，有服务与治疗社会的功能，民间性a d r 绝对 不仅仅是替代诉讼解决纠纷的手段，毋宁说是民间的一种“自治 ，可以说是“民 间治理的一个缩影，一个环节。 民间治理正是全球化与信息化的来临，促发了政府和市场的双重失灵，国家 职能困境，利益冲突的加剧，各国民主体制和非民主体制受到前所未有的挑战而 产生的社会治理的方式。民间治理的主体是大量产生的民间性团体。它们具有民 间性、自治性、志愿性、社会性，而当前世界各国的实施民间性a d r 的机构已经 是具这样的性质或者有向其发展的趋势。所以说民间性a d r 与民间治理理论有着 密切的联系。 我国的民间性a d r 也在逐渐发展壮大，应该构建怎样的适合中国的民间性 a d r 是当前迫切需要解决的问题。本文就是试图以民间治理为理论框架及分析工 具，对民间性a d r 进行系统的考察，并立足于我国，试图构建与中国的国情相适 应的民间性a d r 。 关键词：民间治理社会共同体合作平等协商 民间性a d r a b s t r a c t ： a f t e rw o r l dw a r ，s o c i o w sr a p i d l ye x p a n dc a l i s 鹤l a w s u i tq u a n t i t ya n dn e w f o r ml a w s u i t sg r o w i n gd a yb yd a ys e tt h em a s s i v en e wr e q u e s t sa n dt h ec h a l l e n g et o t h el e g a ls y s t e m w ea r en o td i f f i c u l tt od i s c o v e r t h el a w s u i te x p l o d e s t h e p h e n o m e n o ni st h ep e o p l es o c i a li n t e r a c t i o ni si n c r e a s i n g l yf r e q u e n ta n dt h er i g h ti d e a i si n c r e a s i n g l yi n t e n s et h ed u a l f u n c t i o nt h er e s u l t s u n d e rs u c hb a c k g r o u n d ，t h e o r i g i n a ll e g a ls y s t e ma sar e s u l to fo w nl i m i t a t i o n , e n a b l e st h ep e o p l et op u r s u et h e b i g g e s tb e n e f i t t h e r e f o r e , t h em a j o r i t yc o u n t r y sl e g a ls y s t e m su n c e a s i n gn 删v e p e o p l e sc r i t i c i s m t h e r e f o r ed e v e l o p sa d r ( a l t e r n a t i v ed i s p u t er e s o l u t i o n ) t o r e d u c et h el a w s u i tm e c h a n i s mv i g o r o u s l yt h ep r e s s u r ea n da d v o c a t er e c o n c i l i a t i o ni n t h el a w s u i ti sag o o dm e t h o d t h ea d r d e v e l o p m e n tv i g o r o u s l y , c a u s e st h ef o l km a n y d i s p u t e st os o l v et h eo r g a n i z a t i o nt ob eb o mu n c e a s i n g l y o nt h es u r f a c e , i tl o o k e d t h a tt h e s ef o l ko r g a n i z a t i o n sd i s p e r s e dt h ec a s ea n dr e d u c e dt h el a w s u i tm e c h a n i s m p r e s s u r e ，b u ti ta l s oh a st h er o o tp r o f o u n ds i g n i f i c a n c e t h ef o l ka d re n a b l e st h e s o c i a ld i s p u t et oo b t a i nr e t u r n st on o r m a la n da l lt h e s ei na r eo r i 西n a l l ym u s tt h e n a t i o n a la u t h o r i t yi n v o l v e m e n ts i d eb ea b l et or e a l i z e t h i se n a b l e st h ep e o p l et o r e a l i z et h a tl a wi sn o tt h eo n l ym e t h o dt or e a l i z et h es o c i a lo r d e r t h ef o l ka d rc a n d o - c o n f l i c t i n g , a n dr e a l i z e st h el i t i g a n tb e n e f i tm a x i m i z a t i o n t h ef o l ka d r d o e sn o t o n l ys u b s t i t u t e st h el a w s u i ts o l u t i o nd i s p u t e sm e t h o d ，b u ta l s oak i n do f a u t o n o m y t h eb o d i e so fn o n - g o v e r n m e n t a lg o v e r n a n c ea r et h ef o l ka s s o c i a t i o nw h i c h p r o d u c e sm a s s i v e l y t h e ya r e 南l l ( ，a u t o n o m o u sa n ds o c i a l t h eo r g a n i z a t i o n sw h i c h i m p l e m e n t sf o l ka d ra l s oh a v et h e s ec h a r a c t e r i s t i c s s ot h ef o l ka d ra n d n o n - g o w 锄_ m e n t a lg o v e r n a n c et h e o r i e sh a v ec l o s er e l a t i o n n o wo u rc o u n t r yi sd e v e l o p i n gt h ef o l ka d r v i g o r o u s l y h o ww ec o n s t r u c ta n d w h a tk i n d so ff o l ka d rs h o u l db ec o n s t r u c t e d8 1 eu r g e n tn e e d st os o l v e t h i sa r t i c l e a t t e m p t st ot a k et h en o n - g o v e m m e n t a lg o v e r n a n c e a 8t h et h e o r yf r a m ea n dt h e a n a l y s i st o o la n di n s p e c t st h ef o l ka d r k e y w o r d s ：n o n g o v e r n m e n t a lg o v e r n a n c e ；s o c i a lc o m m u n i t y ；c o o p e r a t i o n ；e q u a l c o n s u l t a t i v e ；f o l ka d r n 】l 翮舌 二战后社会的迅速发展所导致的诉讼数量和新类型诉讼的与日俱增对司法 制度提出了大量新的要求和挑战。我们不难发现“诉讼爆炸 的现象是人们社会 交往愈发频繁与权利观念愈发强烈双重作用的结果。社会交往的增多使得纠纷产 生的频率增大，而权利观念的强烈使得人们在遇到纠纷时，会更加依赖于书写权 利的法律。这样使得人们诉诸司法的可能性就变大。但是人们现在渐渐发现采用 诉讼的方式往往并不能够真正维护自己的权利，因为不要忘记权利背后更加本质 的东西是利益。原有的司法制度由于自身的局限性，诉讼迟延、诉讼成本高昂都 使得人们不能追求到最大的利益，故而大多数国家的司法制度不断的为人们所诟 病。在这样的社会背景之下在西方国家乃至整个世界掀起了变革民事司法制度的 浪潮，为了解决当事人接近法院的权利受到不同程度的侵犯，社会公众对于司法 裁判的不满情绪日益增加的情况。因而大力发展a d r ( a l t e r n a t i v ed i s p u t e r e s o l u t i o n ) 来减轻诉讼机制的压力，促进纠纷解决机制的合理化、多元化，加 强简易程序、小额法院的作用，提倡诉讼中的和解可谓是一济良方。 反观面对纠纷而采取救济手段的历史，人们经历了从自力救济到公力救济的 过程。因为自力救济容易造成非理性的“同态复仇”，这对于作为“绝对自在自 为理性 的国家是不能容忍的。于是国家以诉讼的“公力救济”的手段替代“私 力救济 。时至今日，采用a d r 来解决纠纷无疑是人们在解决纠纷方式上的一次 理性的回归。a d r 的大力发展，使得民间的许多纠纷解决机构不断诞生，表面上 看这些民间机构分散了案件，减轻了诉讼机制的压力，但是深层次的东西远不止 于此。民间性的a d r 的发展有着更加深远的意义。它使得社会纠纷得到平复、社 会秩序得以存续，而这一切在原来是必须国家的权力的介入方能实现的。这使得 人们认识到法律并非社会秩序实现之唯一手段。以形式理性的国家法展示的法治 秩序可能并不能让人们接近实质的正义，相反民间性的a d r 能够很好的化解冲 突，实现当事人利益的最大化，有服务与治疗社会的功能，民间性a d r 绝对不仅 仅是替代诉讼解决纠纷的手段，毋宁说是民间的一种“自治 ，可以说是“民间 治理”的一个缩影。 民间治理正是当代市民社会理论认为全球化与信息化的来临，促发了政府和 市场的双重失灵，国家职能困境，利益冲突的加剧，各国民主体制和非民主体制 i i i 受到前所未有的挑战而产生的社会治理的方式。民间治理的主体是大量产生的民 间性团体。它们具有民间性、自治性、志愿性、社会性，而当前世界各国的实施 民间性a d r 的机构已经是具这样的性质或者有向其发展的趋势。所以说民间性 a d r 与当代市民社会理论有着密切的联系。 无论是当代市民社会理论还是作为诉讼外纠纷解决方式的民间性a d r 都是 当今理论界研究的热点，而对于市民社会理论的研究对于深层考察民间性a d r 无疑有着指导作用。可以说，市民社会理论是民间性a d r 研究的理论基础与工具， 而民间性a d r 是市民社会理论在司法理论研究领域的应用。在方法论上采用以市 民社会为理论基础的规范分析有利于更好的指导对民间性a d r 的考察。 我国的民间性a d r 也在如火如茶的发展壮大，应该构建怎样的适合中国的民 间性a d r 是当前迫切需要解决的问题，而中国的市民社会将是何种架构对于构建 我国的民间性a d r 有着重要的意义。本文就是试图以市民社会为理论框架及分析 工具，对民间性a d r 进行系统的考察，并立足于我国，试图构建与中国的国情相 适应的民间性a d r ，而对于中国本土化的市民社会架构指导我国民间性a d r 的构 建希望能对于如何构建我国民间性a d r 提供一条新的道路。 国外对于a d r 的研究非常广泛，不论是理论基础研究、提供模式研究、程序 制度研究都呈现如火如荼的态势。其目光主要集中在接近正义( a c c e s st o j u s t i c e ) 与a d r 以及a d r 与法治的关系等课题上。由于a d r 也呈多元化的发展 趋势，对于各种a d r 的研究也是既相互联系又区别对待。对于a d r 的研究，最为 领先的是美国。美国由于种种原因，更加注重司法性的a d r ，而民间自治性的a d r 相对较少，故而对于这方面的研究并不充实。而在德国，有许多民间传统的纠纷 解决方式，此外德国行业性的纠纷解决机制非常发达，如制鞋手工业等都有一个 行业性的组织和自己的纠纷解决机制，此与日本的情况相似。故而对于民间性的 a d r 有大量的研究空间。对于市民社会理论，在经历了强调个人利益的自由主义 的市民社会以及福利国家相继沉寂之后，市民社会理论的再度复兴成为了世界性 的思潮，并成为英美“第三条道路”政治选择的重要理论支柱之一。当代西方的 市民社会理论不再过分强调国家与社会的二元对立，而是赋予市民社会以私人领 域、志愿社团、公共领域等构成要素的个人主义、多元主义、民主参与、法治原 则等价值取向，注重国家与社会的互动，甚至进行了“国家一经济一市民社会 i v 的三分，提出了代表“非官方公域”的民间组织的民间治理。吉登斯等西方学者 试图探寻“第三条道路 ，“治理 与“善治”的思潮也悄然兴起。这些对于研究 民间性的a d r 有很重要的意义。首先，民间治理的思潮与民间性a d r 有许多暗合 之处，研究民间治理对于研究民间性a d r 有比对的功能。其次，民间治理的研究 也正在进行，其相对于a d r 是更加靠近政治架构、法治秩序的范畴，它将如何发 展将对民间性a d r 的发展起到指导作用。 本文的研究目标： 通过利用市民社会理论中的民间治理，分析其对于法治秩序构件的价值及意 义。同时，以此妁分析工具，将民间治理投射到纠纷解决机制的民间性a d r ，对 其进行制度性考察，阐释其对于纠纷解决的功能，并上升到对于市民社会构建的 功能。通过对国外以及我国台湾地区民间性a d r 的比较研究，以及中国本土资源 的研究，试图构建有中国特色的民间性a d r ，以促使在纠纷很好解决的同时，发 展中国的民间性自发组织，实现其对于法治秩序构建的重要作用。 本文研究内容： 主要解决的关键问题有三个： 1 、民间性a d r 与民间治理的密切关系，这是社民社会理论与民间性a d r 研 究的一个重要的契合点； 2 、怎样从外国民间a d r 的相关制度中遴选出适合我国本土的制度； 3 、中国本土资源深厚而特殊，它将如何影响中国的民间治理，从而影响中 国的民间性a d r 的构建。 本文的创新之处： 本题创新之处在于以市民社会理论为分析工具，运用法社会学对民间性a d r 进行一种新视角的考察与分析。在阐述民间性a d r 对于纠纷解决以及减轻日益剧 增的民事纠纷给司法解决民事纠纷带来的巨大负担的重要功能之外，更进一步说 明民间性a d r 作为民间治理的一种方式对法治秩序构建的回应。最终通过对其他 东西方国家及地区的民间性a d r 的比较分析的同时对于我国的现状分析，反思现 v 阶段我国民间性a d r 的不足，从而对于构建我国民间性a d r 提出一些建设性的意 见。 本文研究方法： l 、规范分析方法。利用市民社会以及相关法社会学理论，对于民间治理本 身的产生、发展、完善以及对于法治秩序的构建的作用进行分析。 2 、比较法分析方法。分别通过对西方及东方的具有代表性的国家现有民间 性a d r 状况的考察，说明各国民间性a d r 的构建与发展与“国家一社会 结构的 关系，在结合中国大陆的实际情况，思考如何对于中国大陆本土化民间性a d r 进行构建。 学位论文独创性声明 本人郑重声明： 1 、坚持以。求实、创新一的科学精神从事研究工作。 2 、本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作和取得的研究 成果。 3 、本论文中除引文外，所有实验、数据和有关材料均是真实的。 4 、本论文中除引文和致谢的内容外，不包含其他人或其它机构 已经发表或撰写过的研究成果。 5 、其他同志对本研究所做的贡献均已在论文中作了声明并表示 了谢意。 作者签名： 日期： 学位论文使用授权声明 本人完全了解南京师范大学有关保留、使用学位论文的规 定，学校有权保留学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文 的电子版和纸质版；有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允 许论文进入学校图书馆被查阅；有权将学位论文的内容编入有关数据 库进行检索；有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论 文在解密后适用本规定。 作者签名： 日期： 序言 1 9 4 7 年，被后人称作“日本现代民事诉讼法学之父 的兼子一教授在其当 年发表的我们应该回到民事诉讼法的出发点一文中首次对于民事诉讼目的这 一问题作出有别于私法秩序维持说的新的论述，而这一所谓之旧的学说在日本战 前以及在德国都占有很重要的地位，实际上，兼子一教授也曾一度是这种学说拥 趸。他认为“作为国家制度而言的民事诉讼目的在于，通过基于国家权力来谋 求解决及调解私人生活关系上的纠纷或厉害冲突之方式，一方面消除私人生活 上的障碍与危险，同时在另一方面又保持社会秩序的稳定”。这一论述被称为是 “纠纷解决说”，在后来很长的时间里对于民事诉讼目的论的研究，日本学界都 将其作为通说。但是后来这一理论不断受到学者们的质疑。中村一郎教授认为： “在我国最初倡导纠纷解决说的兼子教授，在战前却是法秩序维持说的积极支持 者，由于到了战后法秩序维持说越发不能适应时代的需要，以至于提出了纠纷解 决说。但是，兼子教授的纠纷解决说，仅仅在民事诉讼制度目的这一抽象领域进 行哲学性、概论性的叙说，而并未涉及诉讼对象论等具体问题( 兼子教授的诉讼 对象论还是采用旧诉讼标的理论) 。三月章教授等的纠纷解决说也仅仅是在诉讼 对象论领域加以利用的理论，而并未涉及其他的民事诉讼领域。纠纷解决说之诉 讼制度目的只是在与其相符的民事诉讼部分领域加以利用，这也说明在规范出发 型的我国民事诉讼制度下，该说不能成为一贯于我国民事诉讼制度的制度目的 论。 我国学者也有人认为纠纷的解决不仅是民事诉讼才有的功能，从诉讼过程 中的要严格遵循实体法就可以看出，纠纷解决实际上从当事人起诉开始就已经被 淡化，而“权力保障 才是诉讼的真正目的所在。另外，“纠纷解决说 将一个 普遍适用于一切纠纷解决方式的“解决纠纷作为构筑民事诉讼目的论的基点， 在理论上和实践上都是不足取的。在理论上，它将“民事诉讼的目的这一重大 理论问题简单化、肤浅化了，不利于人们对民事诉讼的本质做更深入的探讨。 纠 纷解决说很显然是受到“利益法学 的影响，认为即使不考虑实在法的存在，民 事诉讼也可以被看做国家或社会对付自身矛盾的本能性反应。这样看来纠纷解决 说仿佛含有不承认权利既存性的观点的意味，与近代法治国家原理相悖。正由于 o 【日】高桥宏志：民事诉讼法一制度与理论的深层分析，林剑锋译，法律出版社，第5 页 。【日】中村一郎：新民事诉讼法讲义 ，陈刚、林剑锋、郭美松译，法律出版社2 0 0 1 年版，第1 1 8 页 参见章武生、吴泽勇：论民事诉讼的目的 ，载中国法学 ，1 9 9 8 年第6 期 此，纠纷解决说在日本受到了山木户克已、山本弘道及竹下守夫等学者的全面批 评。但是，这一学说最大的优点在于“通过所有时代且超越法律体系的差异，共 同指示民事诉讼制度目的的外延及广度 ，正如兼子一教授所言，把人们带回 到“民事诉讼的出发点一。 在兼子教授的这篇论文中提出：“纠纷即使是存在通过民事裁判强制地加 以解决之必要情形的，也要尽可能取得近似于私人之间自主解决之结果，这才是 理想状态。 这也说明了，兼子一教授主张诉讼实际是在当事人双方发生纠纷， 而这种纠纷在一定意义上又无法通过“自力救济去解决的情况下发生的。这种 不能通过“自力救济 去解决的情况必然是为自立救济而为之行为是国家禁止的 可能较大程度上侵害他人权益乃至扰乱社会秩序的行为。这至少说明两点问题： 第一，在纠纷产生的情况下，如果没有诉讼制度( 自始不存在) ，依然存在其他 方式使得纠纷得到解决，我们称之为诉讼外纠纷解决机制( a l t e r n a t i v ed i s p u t e r e s o l u t i o n ，以下简称a d r ) 。第二，无论是诉讼还是a d r 都有保障和维护国家 及社会秩序的功能。如此，纠纷解决为诉讼的一大功能似乎比目的要更加确切。 在众多诉讼法学看来诉讼制度理论应当具有作为理论的精细与深邃，要有独立性 与体系化，然而有着同样功能的诉讼外纠纷解决机制就显得不如诉讼制度一般 “阳春白雪 ，无怪学者认为单单是“纠纷解决 的观念是不利于指导民事诉讼 制度发展的。事实上面对社会的发展，国家不断的对诉讼制度进行修正与重新设 计，以期与之相适应，但是还是存在很多问题。对于大陆法系国家，诉讼制度和 实体法规法紧密联系，当社会因为迅速发展而产生大量新型的法律关系，而实体 法规范也没能及时做出规定时，诉讼制度对于纠纷的解决就显得无能为力；在英 美法系也许不会存在这样的问题，但是在自由主义和个人主义充斥全社会的美 国，纠纷的产生就代表交付司法机关解决，过于对个人权利的关注使得所谓“诉 讼爆炸 的现象得以产生，而对于有限的司法资源来说，诉讼制度又显得捉襟见 肘。就算没有以上的问题，诉讼制度对于纠纷的解决也不能称得上是完美无缺的 机制。经济、效率、实体公正等问题一直都是众多学者试图解决的。在民事诉讼 目的论的立场上，学者对于“纠纷解决说的批评是不希望一个看似粗犷的观点 影响民事诉讼理论及制度的发展轨迹，但是这一观点给了我们一条解决上述诉讼 。f h - - - ：月章：民事诉讼的作用 ，转引自竹下守夫：民事诉讼法的目的与司法的作用，载现代法学 1 9 9 7 年第3 期 2 制度面临问题的新思路。兼子教授的回到“民事诉讼的出发点 宣示的是“民事 诉讼是为解决民事纠纷而设立的，而不是“民事诉讼的设立是用来解决( 所有 的) 民事纠纷 。所以在纠纷解决的问题上，诉讼制度应该得到不断完善的同时， 非诉讼纠纷解决机制也应当受到足够的重视。 事实上就日本现阶段来说，民事纠纷解决方式日趋多元化的发展。1 9 9 9 年 1 2 月，日本的司法制度改革审议会发表了针对今后工作中应该认真调查、审议 的具体论点。其中明确指出，应当将a d r 当作实现便于国民利用的司法制度之 重要环节来进行研讨。即“应当相应于社会纠纷的大小、案件性质以及当事人的 情况，采用多种多样的纠纷处理机制，这对于国民接近司法而言具有重大的意义。 依此立场出发，应当对裁判程序外的各种纠纷手段之应有样态进行研讨 。其 实这样的现象不仅仅发生在日本，以德国、法国、瑞典为代表的大陆法系国家， 和以英国、美国、澳大利亚为代表的英美法系国家，都不同程度的存在着。一贯 对于a d r 实行消极的法政策的德国近年来也开始探索与诉讼衔接的a d r 形式。 a d r 的起源国美国对于a d r 的关注不言自明，同属英美法代表的英国在司法改 革当中各项新规则从基本原则到具体制度都对a d r 实践给予了有力支持。可见 各个国家都意识到仅以裁判为纠纷解决机制的单一体系不能完全应对社会发展 中人与人之间的冲突，不足以保证国家与社会的秩序。单一的纠纷裁判解决机制 实际是国家垄断社会控制的欲望和手段，这一举措摒弃了社会和个人对于在社会 控制及国家治理的积极作用，无形中国家因此流失了诸多资源，而传统纠纷解决 体制崩解和司法资源的力不从心正在打破这一现象。建立民事纠纷解决方式的多 元化体系正式对于社会及个人，尤其是社会力量的重新定位，对于以“社会契约 论 为理论基础构建的国家毋宁说是对于社会的回归。 无论是关注社会还是回归社会，实际都是对于民间社会重要性的表达。调动 民间的力量，利用社会的资源，通过民间谈判、调解及和解的手段解决大量的民 事纠纷不仅可以缓解司法资源的过渡消耗，也可以给国家社会秩序的维持注入新 的力量，甚至对于传统的以法律中心主义为基础构建的社会控制体系以新的审 视。以民间性a d r 为代表的民间治理有着超越传统的法律中心主义社会控制体 参见司法制度改革审议会提交的下列报告：迈向司法制度改革一论点整理，1 9 9 9 年1 2 月2 1 日；中 期报告) ，2 0 0 0 年1 1 月2 0 日；最终报告，2 0 0 1 年6 月1 2 日，转引自陈刚主编自律性社会与正义的 综合体系 ，陈刚、林剑锋、段文波等译，中国法制h j 版社2 0 0 6 年版，第1 3 页 系的意味，社会中的人与人之间在某些境遇中能够合作并且不用国家诱导他们为 此行为，不单单是法学，社会学家对此进行过相当的论证，这些结论使得人们对 于国家、政府的过分看重得到缓和，这对于国家的法治构建有着关键性的影响。 中国现阶段的法治是一种“政府主导型 的法治，虽然民主与法治已经成为当今 中国的主流话语，但是依法治国实际上造成了“法律工具论 的法治“表面化刀 的倾向。很多时候我们看到的只是“纸面上的法律一而非“生活中的法律 ，这 样造就了一个光鲜靓丽的但是却摸不到的法治幻影。造成这种状况的根本原因在 于，过分对于法律制度的构建，当然这很重要( 卓泽渊教授就认为法制的完备是 法治国家的形式要件) ，但是忽略了法治运行机制及的以生成、运行和发展的社 会根基。相比完善的法治，当代中国对于法治的构建恐怕更需要的是理性自律的 “公民性 价值诉求，对理性自律的忽略“法治精神与原则很难内话为社会成员 自觉的价值尺度和行为准则 。 所以，当代中国的法治进程不仅需要法律的规范 也需要行为的自律，民间秩序的自发形成有利于中国法制的构建。那么现在看来， 民间性a d r 不仅仅是纠纷解决的一种机制，作为民间治理的一个缩影，它对于 民间秩序的形成有着重要的意义，相对于中国的法治进程来说，应该构建怎样的 适合中国的民间性a d r 就成了迫切需要解决的问题了。本文就是试图以民间治 理理论框架及分析工具，对民间性a d r 进行系统的考察，并立足于我国，试图 构建与中国的国情相适应的民间性a d r ，以期对于法治的构建起到一定的推动 作用。 国内当前的民间性a d r 较多的是政府、司法部门组织的民间调解，以及仲 裁和公正，而主持民间性a d r 的民间自发机构还非常的有限，这与中国的国情 与传统是相联系的。我国对于市民社会的研究当前致力于对其进行本土化。首当 其冲的是对市民社会话语的转化。2 0 世纪9 0 年代以来，学者们多将c i v i ls o c i e t y 译作市民社会，相关的研究也形成了一股思潮一方面发表了一些西方学者的中译 学术论文，如m w 弗利、b 爱德华的市民社会悖论，d 里夫的市民社会的 错误浮现，托马斯卡罗瑟斯的市民社会；另一方面，也发表了大量中国学 者的相关学术文章，如邓正来、景跃进的建构中国的市民社会，方朝晖的市 民社会的两个传统及其在现代的汇合这些成果既有对市民社会理论的质疑和反 。马长山： ，法律出版社2 0 0 6 年版第 l o 页 5 越家族世系亲属群的团结意识，并履行自我管理职能。 当利益总量不断增加， 并且日益分化使得尔我之间的关系扩大到物质产品领域。产品数量的增加，不断 地使在分配的形式及程序更加多样、复杂，首领与人民的关系渐渐变得不再互惠， 他们利用再分配的权利从中取利，同时一个复杂的再分配网使得“一个较庞大的 非生产性公共机构 的产生成为必要，而这个被称为是“从社会中产生但又居 于社会之上并且日益同社会向异化的力量 的机构，就是国家。此时，结社也 发展为了秘密会社，这些秘密会社往往在一个部落中具有对抗性。它们的目的包 括表示身份的区别以及寻求保护经济利益，这些看来几乎与现在的社团的特征已 经非常类似了。它们可以说是人类最初自由联合和自主管理的重要形式。 马克思分析了人类实践活动的历史，他认为人类以“内存在物”的形式对对 象世界进行追求和改造的同时，自身由自在自发的自然状态走向自觉自为的真正 社会联系的伟大历史进程也就开始了。这说明“自觉自为”是人类实践活动的高 级阶段。马克思认为，要达到“自觉自为 的阶段要经过“政治解放 和“人的 解放”，从原始的群体生活到基于社会分工的集体组织活动，再走向“自由个性 的自主联合活动。而资产阶级革命的胜利确立了“自由 、“平等”的资本主义法 权关系，实现了“人的解放 和市民社会的“政治解放 ，同时，随着社会化大 生产的发展，社会分工日益精细，实现了基础群体的衰落，功能化的专门组织兴 起。然而较高的功能专门化，使得人日益脱离他对自己所参与的事业的控制，最 终沦为官僚机器运转程序的附属品。这种无所不在的追求社会活动理性化和高效 率造的非人格化之普遍主义和规范主义造成了对“自我个性”的严重侵蚀。 马克思指出，“只要分工还不是出于自愿，而是自发的，那么人本身的活动 对人来说就是一种异己的、与他对立的力量，这种力量驱使着人，而不是人驾驭 这种力量 。资本主义社会只是人类追求“自觉自为 活动运行轨迹的一个阶 段，随着社会的发展，人们日益可以将自我的发展和运动条件置于他们的控制之 下。由于民间社会组织在连接方式上是志同道合，在组织形式上又民主自治的特 征，所以，在人们的政治、经济、社会生活中是发挥着不可或缺的自我服务、自 我管理、自我发展的重要功能，展现社会成员民主法治精神。在一些现代理论中， 。【美】马文哈里斯：文化人类学 ，李培茱等译，东方出版社1 9 9 8 年版，第2 1 4 页 o 谢维扬：中国早期国家 ，浙江人民出版社1 9 9 5 年版。第 7 3 页。 马克思恩格斯选集) ( 第4 卷) ，人民出版社1 9 9 5 年版，第1 7 0 页 1 马克思恩格斯选集 ( 第l 卷) ，人民出版社1 9 9 5 年版，第3 7 页 6 学者将“结团的普遍化 作为现代社会的结构标志之一，也有的将“自愿团体 的数量作为国家发展的重要衡量标准。1 2 随着市场经济的成熟及经济全球化进程 的加快，民间社团已经成为了社会上一支不可缺少的重要组织力量，发挥着重要 的社会功能。 2 民间组织兴起下权力向社会的回归 社团是自人类社会早期就有的相对于部落、氏族和家庭的一种社会自组织 活动和社会现象，它以秘密会社为主要形态。随着国家的出现，会社活动就受到 了国家权力的严重遏制，直到近代商品经济发展、成熟和资本主义制度的确立后， 结社自由才成为宪法赋予公民的一项不可剥夺的政治权利，民间社会组织也成为 社会结构中举足轻重的社会组织力量。随着被称为“全球社团革命的 运动的的 兴起，有学者认为，“有组织的私人自愿性活动也即大量的公民社会组织代表了 2 0 世纪最伟大的社会创新 。1 3 它的产生源于资本主义国家发展中的市场与政府 的双重失灵。事实上，无论是自由资本主义时期的“市场自由主义 论还是垄断 资本主义时期的“国家干预主义 论，背后的逻辑都是国家与社会、权力和权利、 自由与干预的二元对立。而随着当代社会的高速发展，国家与社会、权力与权利、 自由与干预关系已不再是“零和 对立的状态，复杂的混合经济、国家社会化与 社会国家化、公共领域与私人领域交叉渗透相继出现，实现了由分离抗衡向互动 合作的转型。人们逐渐意识到，政府和市场只是两种必须的但是并不完善的选择， 而且经常是在这两者的不同组合中的选择，以及资源配置的各种方式的不同程度 上的选择。 民问社会组织因此兴起，一方面，随着国家社会化与社会国家化、公共权力 领域与私人权利领域交叉互渗趋向的加重，使得“公共权威覆盖到私人领域之上， 与此同时，国家权力为社会权利所取代 ，1 4 这就形成了横亘于两者之问的广阔 的社会公共领域平台，其活动主体只能是即非国家又非私人的民间社会组织，由 其来承担和行使社会公共领域所赋予的使命与权力，以维持国家与社会、权力与 权利、自由与干预的互动和平衡。民间社会组织是国家与社会之间重要的桥梁与 纽带，它的自助互助、自由自主、自律协同和民主管理的方式不仅能够体现“民 i i 胡各尔特等：发展社会学 ，自桦等编译，四川人民出版社1 9 8 7 年版，第7 9 页。 1 3 【美】莱斯特萨拉蒙、赫尔穆特安海尔：公民社会i l l l f - l i ，周红云译，载何增科：公民社会与第三部 门) ，社会科学文献出版社2 0 0 0 年版。 【德】尤尔根哈贝马斯：公共领域的结构转型，曹卫东等译，学林出版社1 9 9 9 年版，第1 7 1 页 7 主制 和国家权力向社会的回归，还人类自古追求的“自觉自为活动的体现。 另一方面，市场与政府的各自失灵与缺陷使其难以有效应付各种复杂的社会问 题，在混合经济、经济自由化、利益多元化和全球化进程中表现的格外突出。而 民间社会组织的非营利性、志愿性、消费性者保护性要优于市场，自助互助性、 民主参与性和多元代表要优于政府，承担起那些社会经济发展急需而市场却难以 提供、政府又做不好的事务，履行一定的提供公共物品、弥补契约失灵、强化消 费者监督、代行政府职能、促进社会公正等职责，从而能够在一定程度上克服市 场失灵和政府失灵因素，推进当代社会政治变革中由自上而下型的“统治 ( g o v e r n m e n t ) 模式向上下结合型的“治理( g o v e r n a n c e ) 模式的转变。 3 由“统治一到“治理一 再次回到国家产生的问题上。卢梭通过“社会契约论创造了一个“自然状 态 。在他看来，为了脱离“自然状态 ，人们通过理性的思考及交涉“自愿”、 “同意 ( 契约的应有之义) 结成联盟，形成“人民 ，再由“人民 的公共意志 创建了国家制度。因此，国家制度的建立在“社会契约论一中是人们理性选择的 结果。马克思唯物史观中没有这样一个设想的“自然状态 ，但是，在他看来， 人类社会出现剩余产品和社会分工后便出现了个人利益或家庭利益与所有相互 家交往的人们的共同利益的矛盾，而这些特殊利益的斗争使得以国家姿态的出现 的抽象的普遍利益来对特殊利益进行干涉和调和成为必要。于是，国家就建筑在 个人利益与公共利益、私人生活与社会生活的矛盾基础上。所以马克思认为国家 制度应该是“人民的自我规定 ，他的真面目是“人的自由产物。 但事实上，国家制度并没有便显出它本来的面目。国家权力无限制扩大，吞 噬一切，渐渐脱离原来公共权力的初始状态；国家职能逐渐扩大，但是却没有服 务于人民的整体利益，而是成为官僚阶层谋取私利的平台。在西方中世纪，人与 人的依赖关系是一种权力关系，单个的人从主体降为客体，沦为依附别人、受别 人摆布的“政治动物”。资产阶级革命的胜利带来了“人的解放”，成为“人 的 人们在市场中争夺私利，国家不是被社会重新收回，而是被社会所放逐，市民社 会与政治国家的分歧与对立始终不能消弭。在马克思看来只有“民主制一才能解 决这一问题，实现“普遍与特殊的真正统一 。很重要的一个方面就是建立或者 保留一个“小政府”，将原来庞大的政府职能还原为社会成员普遍平等、自由权 8 利，使人民为着自己的利益重新掌握自己的社会生活，但是又不能像自由资本主 义那样个人为私利而“厮杀 ，造成“市场失灵一。而通过社会成员进行自由结社、 组织社会团体的权利，实现其在市场经济条件下的自由联合和自主管理，表现出 国家公共事务管理和社会秩序维持的统一，变政府单一的、垂直的行政“统治一 模式为人人参与的民主“治理架构。 从“统治一( g o v e m u n e n t ) 到“治理 ( g o v e r n a n c e ) ，意味着治理的权威不仅 仅来自于政府，标志着私人机构的参与或者是私人机构与公共机构的合作。在管 理过程中权利得运行向度上不再是利用政府的政治权威，通过发号旌令、制定政 策和实施政策的“自上而下 ，而是通过合作、协商、伙伴关系、确立认同和共 同的目标等方式的“上下互动 。治理作为一种政治管理方式，具有以下四个特 征： ( 1 ) 治理不是一整套规则，也不是一种活动，而是一个过程 ( 2 ) 治理过程的基础不是控制，而是协调；治理既涉及公共部门，或包括 私人部门； ( 3 ) 治理不是一种正式的制度，而是持续的互动。 民间社会组织( 民间社团) 在“治理的过程中扮演者重要的角色。民间团 体可以是私人部门也可是国家辅助设立的公共部门，在私人部门与公共部门的互 动与协作中达到人们对于“善治 ( g o o dg o v e m m 锄t ) 的向往。对于西方国家来 说，民间社会组织的兴起是对福利国家、政府和市场“双重失灵 及全球化进程 带来的法杂多变的社会问题的一种反应，根本上是展现个人自主能力和共同参与 精神的尝试与努力。如果所西方的民间治理是国家与社会协作的模式，那么对于 中国来说却有着不同的意义。国家与社会的协作是建立在国家与社会分离的基础 上，但是中国在给个开放以前中央集权体制是国家权力渗透到社会生活的每一个 角落，并成为权利和资源分配的唯一的动力和依据，从而形成了国家社会一 体化的局面。改革开后，随市场经济的发展和民主化改革的深化，出现了民间社 会组织兴起、公共领域扩张和社会自治诉求提高的趋势。民间社会组织作为现代 市民社会的主导力量，其兴起是打破国家社会一体化的生力军，从而能够促 进国家与社会的结构分化。在中国社会的转型期间，民间社会组织又作为国家与 社会分化后联系的桥梁和纽带，作为国家权力缩减后社会管理和服务的替代者， 9 对于强化政府和社会力量的合作、减缓国家权力向社会权力位移的动力、化解社 会变革的震荡、保障社会秩序和建立自主自律的社会运行机制有着巨大的作用。 二、国家法秩序与民间治理秩序对法治的影响 1 。法律中心主义一的释义 国家与法律共同产生。自国家产生后，就制定法律实现其阶级统治及社会公 共事务的管理，实现法律秩序。对于社会契约论，与其说是国家的产生结束了“自 然状态 ，不如说是法律的制定与实旌使人们脱离了“自然状态 。法律秩序是依 然是一种状态，是“通过法律规范制度系统对社会关系的规范性调整而实现 的社会关系的序列化状态和社会主体行为的规则化状态，是规范制度所设定 的社会主体的权利与义务关系在现实生活中的实现 。1 5 这种状态的形成基础是 “法律规范制度系统的调整，而“法律规范制度系统”是以国家立法 机关依照法律程序制定法律而形成的，所以国家以法律对社会关系进行调整，而 社会成员通过自觉地遵守法律，达到法律的实现，是国家法秩序形成的路径。但 是在社会秩序这种整体性客观事态的形成过程中，国家法的调整只是形成社会秩 序手段的一种，过分的依赖法律就有可能导致“法律中心主义”的滋生。 “法律中心主义 者往往认为政府的作用就是个体间法定权利之操作规则的 唯一创造者。罗纳德科斯( r o n a l dh c o a s o ) 在1 9 6 0 年发表的一篇名为社 会成本问题的文章中，通过对一位牧主与相邻的一位种植植物的农民之间的冲 突，证明了当交易费用为零时，责任规则的改变不会影响资源配置，而这就是后 来有名的“科斯定理。在科斯的精辟分析中，人们自然得出一个结论，就是在 真实世界中，当交易费用不为零时，产权的初始界定就是重要或是起作用的。埃 里克森( r o b e r te l l i c k s o n ) 认为科斯在文章中分析法律改变会对人们互动有何结 果时，实际还暗示了重要的一点，即政府对规则制定职能有一种垄断，科斯认为 似乎强调应当由国家法律来界定初始产权。1 6 科斯在埃里克森的眼中就是一位“法律中心主义 者，他把法律，即国家以 合法的立法程序制定颁布的成文法律规则，视为社会秩序和发展的前提。科斯实 格公丕祥主编：法理学，复旦大学出版社2 0 0 2 年版，第4 8 0 页。 1 6 参见【美】罗伯特c 埃里克森：无需法律的秩序邻人如何解决纠纷 ，苏力译，中国政法大学出版 社2 0 0 3 年版，译者序第2 页 1 0 际延续了一个至少是可以追溯至霍布斯的错误。霍布斯认为，如果没有一个利维 坦( 政府) 来发布和执行命令，一切都会是无休止的内部争斗。而事实上，在国 家没有形成之前，人类仍然会在一个规则的体系下有秩序的活动，这种秩序也不 会因为国家的诞生