（诉讼法学专业论文）公诉权制约机制研究(1).pdf

摘要 公诉权的出现是法制文明和进步的表现。公诉权是国家权力的种，是国 家公权力介入诉讼的标志，是控审职能分离的产物。作为公诉权的主要执行主 体检察机关，正确行使公诉权不仅是其法定职权，也是其职责所在。随着起 诉便宜主义的发展，世界各国普遍赋予检察机关对特定案件起诉与否的自由裁 量权。从权力本身所具有的强制性、扩张性及手段的多样性来看，旦权力的 行使失去制约，将会绘国家、社会和当事人利益造成不可弥补的损失，公诉权 也不例外。公诉权的国家权力属性决定了公诉权的运作必须受到其他权力( 利) 主体的制约。否则，公诉权很可能蜕变成检察机关专断的权力，成为滋生腐败 的温床，也有可能异化为国家单纯追诉犯罪的工具，而丧失其应有的品质和功 能。如何规制公诉权的运作是公诉制度的重要内容，因而构建合理的公诉权制 约机制对于保障公诉权的良性运作、维护司法公正、真正实现控制犯罪与保障 人权的统一具有重要意义。 当今世界两大法系主要国家在进一步完善检察机关内部监督制约机制的同 时均注重加强对公诉权运作的外部髓督制约机制，纷纷设置了司法审查机制， 即由法院运用审判权对检察机关公诉权的行使予以制约，以达到防止公诉权滥 用的目的，有效地保证公诉权运作的公开性、合理性和科学性。由于各国的法 律传统、诉讼模式、价值取向不同，各国的公诉权制约机制也各具特色。英美 法系国家较为尊重自由，强调程序的正当性与人权的保障，对检察枧关公诉权 的积极行使设置较多限制，面对其不起诉决定则殊少制约大陆法系国家较为 注重安全，强调实体真实的发现和犯罪的控制，不仅对于公诉的提起设置了司 法审查机制，而且对检察机关的不起诉决定也规定了较为全面和完备的制约机 制。 相比之下，我国对公诉权制约的制度设计存在诸多不合理或不完善之处。 主要体现在以下几个方面：检察机关发动公诉几乎不受司法控制；我国现有的 庭前公诉审查程序不具有抑制不当起诉、保护被告人合法权益、提高庭审效率 的功能；对于检察机关的公诉变更权，现行刑事诉讼法未做明确规定，造成检 察机关行使公诉变更权的随意性；检察机关不起诉决定的制作过程具有单方性、 秘密性的特点；“公诉转自诉”的制度设计不合理；检察机关自侦案件的不起诉 决定缺少外部制约等等。 西方国家公诉权制约机制的立法与司法实践可以为我国相关制度的建立和 完善提供有益的经验。针对我国公诉权制约机制的现状和存在的问题，可以考 虑从以下几个方面加以改革和完善：建立预审程序，取消原有的庭前公诉审查 程序，以真正收到抑制不当公诉之功效；完善变更公诉的立法规制，保障被告 人的程序参与权等诉讼权利；建立不起诉听证制度，使不起诉的决定过程更加 公正、透明；取消“公诉转自诉”制度，赋予被害人司法审查请求权；进一步 完善人民监督员制度，切实加强对检察机关自侦案件不起诉的监督。 关键词：公诉权 制约机制 a b s t r a c t t h ee m e r g e n c eo f p u b l i cp r o s e c u t i o np o w e ri st h ep e r f o r m a n c eo f l e g a ls y s t e m s c i v i l i z a t i o na n dp r o g r e s s t h ep u b l i cp r o s e c u t i o np o w e ri st h ek i n do f n a t i o n a lp o w e r s i ti st h es y m b o lt h a tu a t i o n a p u b l i cp o w e r sg e ti n v o l v e di n l i t i g a t i o n ti st h e o u t c o m eo fs e p e r a t i o nb e t w e e ni n d i c t m e n ta n dj n s t i e e 。a st h em a i np e r f o r m a n c e s u b j e c tf o rp u b l i cp r o s e c u t i o np o w e r - - - p r o c u r a t o r a t e s ，t h ec o r r e c te x e r c i s eo fp u b l i c p r o s e c u t i o np o w e ri sn o to n l yi t sl e g a la u t h o r i t y , a l s oi t sr e s p o n s i b i l i t y a l o n gw i t ht h e d e v e l o p m e n to fd i s c r e t i o n a r yp r o s e c u t i o n , t h ev a r i o u sc o u n t r i e si nt h ew o r l d g e n e r a l l ye n t r u s tp r o c u r a t o r a t e sw i t hd i s c r e t i o n a r yp o w e r st op a r t i c u l a ro a s e sb e t w e e n p r o s e c u t i o na n dn o u p r o s e e u t i o n i nv i e wo ft h ef a c t st h a tp o w e r sh a 、；ec o m p u l s i v e a t t r i b u t e ，e x p a n s i v ea t l r i b u t ea n dd i v e r s em e a n s , o n c et h ee x e r c i s eo fp o w e r sl o s e r e s t r i c t i o n , i tw i l lr e s u l ti nt h el o s s ，w h i c hc a l l tm a k eu p ，t ot h eb e n e f i t so fn a t i o n , s o c i e t ya n dp a r t i e sc o n c e r n e d t h ep u b l i cp r o s e c u t i o np o w e ri sn oe x c e p t i o n t h e n a t i o n a lp o w e r s a t t r i b u t eo fp u b l i cp r o s e c u t i o np o w e rc o m e st oad e c i s i o nt h a tt h e o p e r a t i o no f p u b l i cp r o s e c u t i o np o w e rm u s tb es u b j e c t e dt or e s t r i c t i o nf r o mt h eo t h e r p o w e r s ( r i g h t s ) s u b j e c t s o t h e r w i s e , t h ep u b l i cp r o s e c u t i o np o w e rv e r yp o s s i b l y t r a n s m u t e sp r o c u r a t o r a t e s a r b i t r a r ya u t h o r i t y , b e c o m i n gh o t b e dw h i c hm u l t i p l i e s c o r r u p t i o n , a l s ov e r yp o s s i b l yd i s a s s i m i l a t i n gt h et o o lt h a tc o u n t yp r o s e c u t e sc l i m e p u r l y , l o s i n gt h eq u a l i t ya n dt h ef u n c t i o nt h a ti ts h o u l dh a v e h o wt or e g u l a t et h e o p e r a t i o no f p u b l i cp r o s e c u t i o np o w e r i st h ei m p o r t a n tc o n t e n t so f p u b l i cp r o s e c u t i o n s y s t e m , a c c o r d i n g l yc o n s t r u c t i n gar e a s o n a b l er e s t r i c t i o nm e c h a n i s mh a sav i t a l s i g n i f i c a n c et og u a r a n t e et h ep o s i t i v eo p e r a t i o no f p u b l i cp r o s e c u t i o np o w e r , m a i n t a i n t h ef a rj u d i c a t u r ea n dr e a l i z et h eu n i f i c a t i o no fc r i m ec o n t r o la n dh u m a nr i g h t s p r o t e c t i o n n o w a d a y s ，m a i nc o u n t r i e so ft w og r e a t e s tl e g a ls y s t e m si nt h ew o r l df l l r t h e r p e r f e c ts u p e r v i s o r ya n dr e s t r i c t i v em e c h a n i s mi np r o c u r a t o r a t e s i n t e r i o r , i nt h e m e a n t i m e ,a l lp a y i n ga t t e n t i o nt os t r e n g t h e u n i n gt h eo u t s i d es u p e r v i s o r ya n d r e s t r i c t i v em e c h a n i s mt oo p e r a t i o no fp u b l i cp r o s e c u t i o np o w e r , e s t a b l i s h i n gt h e c o u r t sj u d i c i a le x a m i n a t i o nm e c h a n i s mi ns u c c e s s i o n , n a m e l y , t h r o u g ht h er e s t r i c t i o n o fc o u r t sj u r i s d i c t i o nt o w a r d st h ee x e r c i s eo fp r o e u r a t o r a t e s p u b l i c p r o s e c u t i o n p o w e r , f o rt h ep u r p o s eo fp r e v e n t i n gf r o mt h ea b u s eo fp u b l i cp r o s e c u t i o np o w e r , g u a r a n t i n gt h en a t u r eo fo p e n n e s s ，r a t i o n a l i t ya n ds c i e n c et ot h eo p e r a t i o no fp u b f i c p r o s e c u t i o np o w e re f f e c t i v e l y a sar e s u l to f t h ed i f f e r e n c e so f v a r i o u sc o u n t r i e s l e g a l t r a d i t i o n , l a w s m tp a t t e r na n dv a l u eo r i e n t a t i o n ，t h er e s t r i c t i v em e c h a n i s mo fp u b l i c p r o s e c u t i o np o w e ri nv a r i o u sc o u n t r i e sh a v es p e c i a lf e a t u r e s c o u n t r i e si nc o m m o n l a ws y s t e mr e s p e c tf r e e d o mc o m p a r a t i v e l y , e m p h a s i z i n gd u ep r o c e s sa n dh u m a n r i g h t sp r o t e c t i o n , e s t a b l i s h i n gm o r er e s t r i c t i o nt ot h ea c t i v ee x e r c i s eo fp r o e u r a t o m t e s p u b l i cp r o s e c u t i o ni n s t e a do fb a r e l yr e s t r i c t i o n t on o n p r o s e c u f i o n c o u n t r i e si n c i v i ll a w s y s t e mp a ya t t e n t i o nt os e e u r i t yc o m p a r a t i v e l y , e m p h a s i z i n gt h ed e t e c t i o n o fo b j e c t i v et r u t ha n dc r i m ec o n l r o l ，n o t o n l ye s t a b l i s h i n gj u d i c i a le x a m i n a t i o n m e c h a n i s mt ot h ei n i t i a t i o no fp u b l i cp r o s e c u t i o nb u ta l s oi n s t i t u t i n gc o m p a r a t i v e l y c o m p r e h e n s i v ea n dc o m p l e t er e s t r i c t i v em e c h a n i s mt on o n p r o s e c u t i o n i nc o m p a r i s o n , t h es y s t e md e s i g no f p u b l i cp r o s e c u t i o np o w e ri no u rc o u n t r y e x i s t sm a n yu n r e a s o n a b l eo ri m p e r f e c tp l a c e i tm a i n l ym a n i f e s t si nf o l l o w i n gs e v e r a l a s p e c t s ：t h ei n i t i a t i o no fp r o e u r a t o m t e s p u b l i cp r o s e c u t i o ni sa l m o s tf r e ef r o m j u d i c a t o r yc o n t r o l ；e x i s t e n tp r e - t r i a li n v e s t i g a t i o np r o c e s st op u b l i cp r o s e c u t i o nd o n t p e r f o r mf u n c t i o n s a s f o l l o w s , r e t r e s s i n gi n a p p r o p r i a t ep r o s e c u t i o n , p r o t e c t i n g d e f e n d a n t s l e g a ll i g h t s ，p r o m o t i n g t h e e f f i c i e n c y o ft r i a l ；w i t h r e g a r d t o p r o c u r a t o r a t e s a l t e r a t i o no fp u b l i e ep r o s e c u t i o np o w e r , t h e r ee x i s t sn oe x p l i c i t p r o v i s i o n s i nc u r r e u tc r i m i n a lp r o c e d u r a ll a w , w h i c hl e a d st op r o c u r a t o r a t e s a r b i t r a r y e x e r c i s ea b o u tt h ea l t e r a t i o no fp u b l i cp r o s e c u t i o np o w e r ；t h ep r o c e s so f p r o c u r a t o r a t e s d e c i s i o na b o u tn o n p r o s e c u t i o nh a v eo n e s i d e d , s e c r e tc h a r a c t e r i s t i c s ； t h es y s t e md e s i g no ft r a n s f o r m a t i o nf r o mp u b l i cp r o s e c u t i o nt op r i v a t ep r o s e c u t i o ni s u n r e a s o n a b l e ；t h e r ei sd e f i c i e n c yo fs u p e r v i s i o nt o w a r d s n o n p r e s e c u t i o n o f p r o c u r a t o r a t e s s e l f - i n v e s t i g a t i o nc a s e sa n ds oo n ，l e g i s l a t i v e a n dj u d i c i a l p r a c t i c e a b o u tr e s t r i c t i v em e c h a n i s mo fp u b l i c i v p r o s e c u t i o np o w e ri nw e s t e r nc o u n t r ym a yp r o v i d et h eb e n e f i c i a le x p “e n c e sf o rt h e e s t a b l i s h m e n ta n dp e r f e c t i o no fo u rc o u n t r y sc o r r e l a t es y s t e m i nv i e wo fc u r r e n t s i t u a t i o na n de x i s t e n tp r o b l e m sa b o u tr e s t r i c t i v em e c h a n i s mo fp u b l i cp r o s e c u t i o n p o w e ri no u rc o u n t r y , it h i l 】1 【i tn e e dt ob er e f o r m e da n dp e r f e c t e df r o mf o l l o w i n g s e v e r a la s p e c t s ：e s t a b l i s h i n gt h ep r e l i m i n a r ye x a m i n a t i o np r o c e d u r e ，w h i c hc o n t f i b u t c t or e p r e s s i n gi n a p p r o p r i a t ep u b l i c p r o s e c u t i o nt r u l y , i n s t e a do fo r i g i n a lp r e - t r i a l i n v e s t i g a t i o np r o c e s st op u b l i cp r o s e c u t i o n ；p e r f e c t i n gt h el e g i s l a t i v er e g u l a t i o n s a b o u tt h ea l t e r a t i o no fp u b l i cp r o s e c u t i o nt og u a r a n t e et h ed e f a n d a n t 。sf i g h t so f l a w s u i ti n c l u d i n gt h ef i g h to f p r o c e d u r e sp a r t i c i p a t i o n ；b u i l d i n gu ph e a r i n gs y s t e mo f n o n p r o s e c u t i o nt om a k et h ed e c i s i o np r o c e s so fn o n p r o s e c u t i o nm o r ef a i ra n d t r a n s p a r e n t ；c a n c e l l i n gt h es y s t e mo ft r a n s f o r m a t i o nf r o mp u b l i cp r o s e c u t i o nt o p r i v a t ep r o s e c u t i o n t oe n t r u s tv i c t i m sw i t ht h er i g h to f a s k i n gf o r j u d i c i a le x a m i n a t i o n ； f t l r t h e rp e r f e c t i n gt h es y s t e mo fp e o p l e ss u p e r v i s o r st os t r e n g t h e nt h es u p e r v i s i o nt o n o n p r o s e e u t i o no f p r o e u r a t o r a t e s s e l f - i n v e s t i g a t i o nc a s e sp r a c t i c a l l y k e yw o r d s ：p u b l i cp r o s e c u t i o np o w e r r e s t r i c t i o n m e c h a n i s m v 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其 他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得蜘聋或其他教育机构 的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均 已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名：吾，1 节 签字日期：& 鲫7 年肛月玎日 l l 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了拙嘻 有关保留、使用学位论文的规定， 有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和 借阅。本人授冬兽捅融和以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行 检索，可以呆用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 月 学位论文作者签名：言、l 分导师签名：嘉1 号1 吾 签字目期：和7 年垆月珂日签字日期：伊7 年蚌月；召 举付论女作者毕、去向： 工作单位 通讯地址 电话： 邮编： 引言 己l 吉 ，1日 公诉权作为国家权力的一种，从其产生之日起就具有了不同于私诉权的特 点和运作形式。公诉权的运作涉及多方主体的利益、体现多种价值目标的平衡。 公诉权的行使既要考虑到准确、及时地惩罚犯罪，又要保障无罪的人不受刑事 追究；既要维护国家和社会公共利益，又要保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权 益不受非法侵犯；既要维护被害人的利益，又要考虑到对犯罪嫌疑人、被告人 的教育改造。从权力的属性来看，公诉权同其他国家权力一样也存在着滥用的 可能。因此，对公诉权的运作进行有效的监督制约，既是权力制衡的需要，也 是人权保障的要求。然而，仅靠检察机关系统内部的监督制约是远远不够的， 在加强内部监督制约的同时，必须建立相对完备的外部监督制约机制，以保证 公诉权的行使不偏离正确的轨道。 相对而言，西方法治国家普遍建立了较为完备的公诉权制约机制。然而， 在我国，有关公诉权制约机制的立法不完善，加之长期以来受“重实体、轻程 序”、“重打击、轻保护”办案思想的影响，公诉机关往往将案件实体真实的 发现作为刑事诉讼的首要目标。公诉权被视为发现实体真实的有效手段，在运 作过程中很少受到制约。检察机关随意发动公诉、随意变更公诉、滥用不起诉 裁量权的现象时有发生，不仅侵害了当事人的合法权益，而且严重影响了司法 公正。对公诉权的制约问题进行系统的研究，无疑于理论和司法实践都具有重 要意义。笔者正是基于对公诉权制约机制重要性的认识和思考，尝试运用比较 分析的方法对我国公诉权制约机制的改革和完善进行探讨，以期对司法实践有 所裨益。 公诉权制约机制研究 一、公诉权及其制约机制概述 ( 一) 公诉权的历史演变 公诉权脱胎于诉权，是诉权的一种发展形态。公诉权的产生是国家权力强 制介入特定类型纠纷的结果，是人类法制文明尤其是诉讼文明发展的产物。在 原始社会时期，没有阶级和国家，不存在犯罪，也无诉讼和法官，人们解决纠 纷的方式主要是血亲复仇和同态复仇。随着国家的出现、法律的产生，犯罪行 为有了法律上的界定，国家权力开始介入私人纠纷。但是，在奴隶社会，犯罪 被认为仅仅是对个人利益的侵犯，刑事诉讼与民事诉讼并无本质区别，作为行 使国家审判权的法院并不主动、积极地追究犯罪，而是处于消极、被动的地位， 实行“不告不理4 原则，只有在当事人提出控告的情况下，法院才能受理案件 并作出判决，这种诉讼方式被称为弹劾式( 也称为控告式) 。在这种诉讼模式中， 受害人通过提出控告的方式从而引发审判程序，并没有一个专门的公诉机关履 行控诉职责，因此，仅有私诉而无公诉。但是，与原始社会的纠纷解决方式一 血亲复仇和同态复仇相比，人们通过公力救济取代了私人报复，是人类文明进 步的标志。而且，从诉讼的角度来看，弹劾式的诉讼模式实现了控诉职能与审 判职能的分离，已具备了诉讼构造的基本形态。 进入封建社会以后，随着社会的发展，人们的认识水平不断提高，对犯罪 的认识也不断深化。犯罪不再被认为仅仅是对被害人个人利益的侵犯，而是对 统治阶级利益和社会公共利益的侵犯，统治阶级需要借助国家强制力介入私人 之间的纠纷。“大量的刑事行为不受惩罚的事实，促使国家权力恍然省悟到追究 犯罪不应仅要受害人参与，国家本身也有责任参与。”国家不应消极等待公民 对犯罪行为提出控诉，而是应主动、积极地发动诉讼、开展审判、追究犯罪， 纠问式诉讼程序应运而生。“纠闯程序的功绩在于使人们认识到追究犯罪并非受 害人的私事，而是国家的职责。其严重错误则在于将追究犯罪的任务交给法官， 从而使法官与当事人合为一体”o 纠问式诉讼模式提高了惩罚犯罪的效率，国 家对犯罪的控制力增强。但是，由于法官集侦查、公诉、审判于一身，导致法 。【德】拉镍布鲁赫著：法学导论，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1 9 9 7 年第t 舨，第1 2 0 页 。i 馐日拉锯布鲁赫著；法学导论 ，来健朱林译，中国大百科全书出版社1 9 9 7 年第1 舨，第1 2 1 页 2 二：垒堡壑墨茎墅竺墨型坠 官权力的膨胀和司法的专横。在这一历史时期，虽有公诉但无专门履行控诉职 能的公诉机关，公诉权与审判权合二为一，公诉仅是附属于审判的行为，并不 具有独立的价值和意义。因此，以控审分离为基础的现代意义上的公诉权并没 有产生。 现代意义上的公诉权是在资产阶级革命胜利后产生的。各国资产阶级夺取 政权后对原有的纠问式诉讼程序进行改造，重新确立了以不告不理为核心，以 控审分离为原则的诉讼制度。“现代的刑事程序吸取了纠问程序中国家、官方对 犯罪追诉的原则( 职权原则) ，同时又保留了中世纪的无告诉即无法官原则( 自 诉原则) ，并将这两者与国家公诉原则相联结，产生了公诉人的职位：检察官。” o 专门的公诉机关和公诉人的出现，是现代公诉制度形成的标志。现代意义上的 公诉权已不再依附于审判权，而具有独特的功能和价值，是分权制衡原则的体 现，是制约侦查权和审判权，实现司法公正，保障人权的重要力量。公诉权由 最初的当事人的请求权发展成为国家权力，并最终从审判权中分离出来成为专 门机关所掌握的刑事追诉权，这一演变过程反映了程序法的日益发达和人类法 治观念的进步。 ( 二) 公诉权的概念和性质 公诉权这个概念首见于1 8 0 8 年法国的拿破仑刑事诉讼法典。该法典在第l 条规定：“请求定罪科刑的刑事公诉权，专由依据法律授予这种职权的官吏行 使。”o 公诉权作为国家权力的一种，是指特定机关代表国家以公正惩罚犯罪、 保障人权为目的，依法决定是否将犯罪嫌疑人交付审判以追究其刑事责任的权 力。公诉权具有以下特性： 第一，公诉权是一种国家权力。从公诉权的产生和发展历史来看，公诉权 是国家基于对犯罪的深刻认识，为了实现国家刑罚权，维护公共利益的需要而 产生的。只不过最初的公诉权是与审判权合二为一，而后又从审判权中分离出 来并由专门机关行使。因此，公诉权从产生之日起就具有公权力的性质，是国 家权力不可分割的组成部分，以国家强制力作为其后盾。公诉权专属于国家， 只有国家才有权进行公诉或放弃公诉。国家是公诉权的唯一权力主体，绝大多 。【德】拉德布鲁赫著：法学导论 i 米健，朱林译，中国大百科全书出版社1 9 9 7 年第1 版，第1 2 3 页 。黄文著：刑事诉审关系研究 ，西南师范大学出版社2 0 0 6 年第1 版，第1 4 页 坌堡壑型丝垫型堕塞 数国家规定检察机关是公诉权的执行主体，代表国家行使公诉权。 由于公诉权是国家公权力，因此，正确行使公诉权既是检察官的权力又是 其职责，不能随意放弃，也不能滥用，而必须严格按照法律规定行使。另外， 作为“法律守护人”的检察官在刑事诉讼活动中不应只是被害人利益的代表， 而是公共利益的代表。检察官不能同被害人一样，不能将个人的感情色彩带入 公诉活动中，而应当站在客观、公正的立场来履行职责，不应只片面地追诉犯 罪，而要同时注意保障被告人的诉讼权利。 第二，公诉权是国家对犯罪行为的追诉权。国家对犯罪的惩罚是以刑罚权 的实现为目的，而刑罚权的实现是法院审判活动的结果。基于“不告不理”和 “控审分离”原则，即便发生了犯罪，法院也不能依职权主动予以追究。刑罚 权的实现必须依赖于公诉权的积极行使。公诉权的积极行使表现为公诉机关对 于犯罪事实清楚、证据确实充分且有追诉必要的案件依法提起公诉，并在审判 过程中通过支持控诉、提出量刑建议等活动进一步行使对犯罪的追诉权法院 由于公诉的发动而启动审判程序，继而通过对案件的正式审理，在控辩双方举 证、质证和辩论的基础上对被追诉者的罪责问题作出最终裁判。与审判权的被 动性、中立性相比，公诉权对犯罪的追诉具有积极性、主动性的特点，追诉犯 罪的功能是公诉权的基本功能。在实行检警一体化模式的国家，检察机关具有 侦查指挥权，侦查活动是公诉的准备，服从和服务于公诉。因此，在这些国家， 公诉权的积极性、主动性特点表现得更为突出。 第三，公诉权主要是一种程序性权力。公诉权是连接侦查权与审判权的桥 梁，同时又对侦查权与审判权予以制约。公诉权是实现刑罚权的手段和必经程 序。公诉权的程序性体现在启动审判程序，推动诉讼程序的进行。从公诉权的 运作来看，除了不起诉和撤销案件以外，其本身不具备终结性，即最终判定性 和处罚性，而是国家刑罚权实现的准备和条件，在刑事司法过程中具有承前启 后的作用，它所包含的实体性要求只有通过审判才能最终实现。o 公诉权不象审 判权那样具有最终的实体处置功能，检察机关不能独自处罚违法犯罪行为，不 能对犯罪嫌疑人决定罚款、没收财产、科处刑罚等带有实体权利判定的权力。o 。徐静村主编：刑事诉讼法学 ( 上) ，法律出版社2 0 0 4 年第3 版，第2 5 2 - - 2 5 3 页 。王新环著；公诉权原论 ，中国人民公安大学出版社2 0 0 6 年第1 版，第1 3 0 页。 4 = ：坌塑壑墨茎型竺! ! 型竖堕 因此，公诉权本质上是一种诉讼请求权，即请求法院启动审判程序，对特定对 象( 被告人) 进行有罪判决的权力。它包括审判发动请求权和有罪判决请求权 两项内容。o 该请求权的行使正确与否，直接关系到被告人的人权保障和社会公 正的实现，因此，有必要对公诉权的行使予以制约。 ( 三) 公诉权制约机制的内涵 按照现代汉语词典的解释，“制约是指一事物的存在和变化以另一事物的 存在和变化为条件。”o “机制是指一个工作系统的各部分之间相互作用的过程和 方式。”囝由上述解释可知，制约机制是指特定的系统内部各要素之间约束和制衡 的制度设计。制约是分权的结果。在刑事诉讼这样一个大系统中，作为国家权力 分解后的产物公诉权，必然也必须受到其他权力( 利) 的约束和制衡。因此， 公诉权制约机制就是为了保障公诉权的依法正确行使，而对公诉权的运作进行约 束和制衡的制度设计。 公诉权制约机制应当涵盖以下几个方面： 第一，公诉权制约机制的目的。公诉权的国家权力属性决定了公诉机关必须 以维护社会公共利益为出发点，以人权保障为己任，严格按照法定条件来行使公 诉权。但是，从权力的本性来看，“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不 易的一条经验。”“有权力的人们使用权力，一直到遇有界限的地方才休止。” 因 此，建立公诉权制约机制的目的是保障公诉权的依法正确行使，防止公诉机关滥 用公诉权侵害当事人的合法权益，实现刑事诉讼打击犯罪、保障人权的目的。 第二，公诉权制约机制的规制对象。公诉权制约机制主要是通过对公诉机关 滥用、怠用公诉权的情形予以制约，从而使得公诉权的运作既合法又合理。公诉 机关滥用、怠用公诉权的情形主要有：( 1 ) 无犯罪嫌疑、犯罪嫌疑不足而提起公 诉或作出证据不足不起诉决定后无新的事实、证据再次起诉。这是案件不符合起 诉条件时，公诉机关滥用起诉权、随意发动公诉的表现。( 2 ) 滥用不起诉决定权。 这包括两种情形：应当提起公诉却作出不起诉决定；应当作出法定不起诉或存疑 不起诉却作酌定不起诉。这两种情形均是怠用和滥用公诉权的表现，有违公诉权 。龙宗智；刑事公诉权与条件说 。人民检察 ，1 9 9 9 年第3 期 。现代汉语词典，商务印书馆1 9 9 6 年修订第3 版，第1 6 2 2 页 。现代汉语词典，商务印书馆1 9 9 6 年修订第3 版，第5 8 2 页 。【法】盂德斯鸠著：论法的精神) ，张雁深译r 商务印书馆1 9 6 1 年第1 版，第1 5 4 页 垒堡壑塑丝塑型竺塞 设立的初衷，是对国家和社会公共利益以及被害人合法权益的践踏，有损司法公 正和司法权威。( 3 ) 随意变更公诉。包括出于害怕败诉承担责任的心理，随意改 变、追加、撤回起诉，或撤诉后无新事实和证据再次起诉等情形。对于变更公诉， 我国现行刑事诉讼法无明确规定，造成公诉机关随意变更公诉，以达到拖延诉讼 或其他非法目的，使得被告人的权利处于不确定状态，有违控辩平衡原则，既不 利于办案质量的提高，也不利于人权保护。 第三，公诉权制约机制的具体形式。由于各国的历史传统、诉讼模式、价值 取向以及司法体制存在差异，因此，公诉权制约机制的具体形式也各具特色。从 各国的立法和司法实践来看，公诉权制约机制的具体形式主要有：法院的司法审 查机制，如英、荚的预审程序；被害人的起诉机制，如法国的受害人成为民事当 事人从而发动公诉的制度以及我国的“公诉转自诉”制度；社会公众的制约机制， 如美国联邦和部分州的大陪审团审查起诉制以及日本的检察审查会制度；特定机 构的审查机制，如法国上诉法院预审庭对重罪案件的二级预审制；上级检察机关 的监督制约机制，如法、德、日等国的不起诉制约；当事人通过申诉启动司法审 查机制，如日本的准起诉制度和德国的强制起诉制度等。 第四，公诉权制约机制的内容。公诉权制约机制的内容是与公诉权的权能相 对应的。尽管各国对公诉权应包含那些权能看法并不一致，但一般认为，公诉权 的权能在形式上包括起诉权、不起诉权以及抗诉权( 或上诉权) 。起诉权又包括提 起公诉权、支持公诉权、变更公诉权( 追加、改变、撤回公诉) 。因此，公诉权的 制约机制也应涵盖上述内容。限于篇幅，本文仅探讨一审程序中提起公诉、变更 公诉、不起诉的制约机制。 ( 四) 建立公诉权制约机制的必要性 公诉权是国家权力的重要组成部分，是国家权力分解后的产物。同其他国家 权力一样，公诉权也存在滥用的可能。构建合理的公诉权制约机制对于保障公诉 权的良性运作、维护司法公正、真正实现控制犯罪与保障人权的统一具有重要意 义。可以从以下几个方面来理解建立公诉权制约机制的必要性： 第一，建立公诉权制约机制是起诉法定主义向起诉便宜主义发展的要求。1 9 世纪以前，传统的大陆法系国家公诉原则上采用起诉法定主义，即只要有足够的 6 一，公诉权及其制约机制概述 证据证明有犯罪嫌疑，并且符合起诉条件的案件，检察机关必须提起公诉，而无 自由裁量的余地。起诉法定主义是与刑罚目的的报应主义理论紧密相连的。该理 论认为，犯罪是对国家法律的挑战，是对整个社会秩序的破坏，为了维护法律的 权威，弘扬社会正义，恢复被破坏的社会秩序，就必须对犯罪者进行惩处，通过 对犯罪人科处刑罚来达到惩恶扬善、遏制犯罪的目的。不可否认，起诉法定主义 原则对于防止检察官滥用公诉裁量权、维护法律的稳定性和严肃性、排除政治因 素对公诉活动的干扰，起到了积极作用。但是，起诉法定主义在排除检察官自由 裁量权的同时，使得检察官成为适用法律的机器操作工，对于符合起诉条件的案 件不分犯罪行为的轻重和和犯罪人的年龄、性格、悔罪表现等具体情况一律提起 公诉，不利于犯罪人的改造和刑罚特殊预防目的的实现。 1 9 世纪后期，随着“教育刑”和“目的刑”理论的兴起，刑罚不再被认为仅 仅是惩罚犯罪的手段，而是兼具教育和改造犯罪人的功能，刑罚是保护法益和维 护法秩序的最后屏障，如果通过其他替代方式也能达到保护法益和维护法秩序的 目的，则应放弃刑罚手段。因此，起诉便宜主义逐渐取代起诉法定主义而在世界 范围内得到普遍承认。 起诉便宜主义认为，对于有足够的犯罪嫌疑并已具备起诉条件的案件，检察 官仍然可以根据犯罪人和犯罪事实的具体情况斟酌决定是否起诉，如果认为没有 起诉必要的，可以决定不予起诉。起诉便宜主义赋予检察官对于符合起诉条件的 案件是否起诉的自由裁量权，弥补了起诉法定主义原则的不足，更有利于犯罪入 的改造和诉讼经济的实现。但是，所有的自由裁量权都可能被滥用，这仍是至理 名言。o 自由裁量权是一柄双刃剑，它在保护正义的同时又极容易伤害正义，甚至 如果被心术不正的人滥用将成为其作恶的工具。o 如果检察官在行使公诉裁量权 时，缺乏相应的制约机制，就可能使这种裁量权成为检察官独断专行的工具，背 离公诉裁量权设立的初衷。由于公诉权的行使涉及到国家和社会利益、被害人利 益、被告人利益，一旦公诉权的运作偏离正确的轨道，将会给多方利益主体造成 不可弥补的损失。因此，通过建立公诉权的制约机制，可以促使检察机关按照法 律的原则和精神行使裁量权，综合考虑多种因素，保证公诉权行使的公正性和准 。【英】威麋韦德著：行政法 ，楚建译，中国大百科全书出版社1 9 0 7 年第1 版，第7 0 页 。彭东、张寒玉著；检察机关不起诉工作实务 ，中国检察出版社2 0 0 5 年第l 版。第4 1 页 7 垒篓壑墅丝墨型翌塑 确性。 第二，建立公诉权制约机制是实现人权保障的需要。刑事诉讼的目的是惩罚 犯罪和保障人权的统一。一方面，国家要通过刑事诉讼活动，查明案件事实真相， 公正地适用刑法，解决被告人是否应负刑事责任的问题；另一方面，国家又必须 保障公民在刑事诉讼过程中的合法权益不受非法和无理的侵害。o 尽管学界对刑事 诉讼中人权保障的主体有不同认识，但是，被追诉人与被害人的人权保障是其核 心内容几成共识。公诉机关行使公诉权就是对侦查阶段搜集、调查的证据材料进 行审查判断，从而确定是否有充分证据证明嫌疑人实施了犯罪行为，是否有发动 追诉的必要以及如何发动追诉。公诉机关一旦提起公诉，就意味着将被追诉者置 于国家和社会的对立面，被追诉者可能面临被审判机关判处刑罚的风险。尽管提 起公诉并不意味着被告人有罪，被告人的行为是否构成犯罪、构成何罪还需要法 院通过正式的审判作出裁决，但是，提起公诉却往往会使