（法学理论专业论文）从经验主义到经验的自然主义——卢埃林法律规则观及其启示.pdf

内容摘要 在关于司法审判中法律规则所占地位和所起作用的论述中，卢埃林的 法律规则观具有极强的代表性。卢埃林前期坚持极端的“规劂怀疑论”，将 法律规则贬得一无是处；后期语气逐渐缓和，开始肯定法律规则的地位。 这种转变反映在哲学上，便是由经验主义向经验的自然主义的转变。抓住 了这种转变，便抓住了卢埃林法律规则观发展的脉络，有助于对其进行全 面的了解与研究。 除去引言与结语，全文共由四大部分组成，即卢埃林法律规则观的背 景，卢埃林法律规则观的主要内容，对卢埃林“规则怀疑论”的批判以及 卢埃林法律规则观对我国审判实践的启示 第一部分，卢埃林法律规则观的背景。首先分析了卢埃林法律规则观 的社会历史背景，包括经济、文化和法律制度三个方面。经济上，罗斯福 新政奉行一种敢于打破传统束缚，立足当代求真务实的理念。这种理念与 卢埃林为代表的现实主义法学的主张是十分吻合的。文化上，“美国精神” 是现实主义法学赖以产生和发展的温床。法律制度上，美国的法律制度自 身就内含着一股批判与创新的张力。接下来论述卢埃林法律规则观的思想 背景，这一方面是其他学者对卢埃林法律规则观的影响，另一方面是他们 学说的相互比较。其中有古希腊先贤柏拉图、亚里士多德的现实主义法学 思想萌芽，也有与卢埃林同时代的霍姆斯、庞德、卡多佐等人的真知灼见。 第二部分，卢埃林法律规则观的主要内容。首先阐明了卢埃林法律规 则观的哲学根基一一约翰杜威的实用主义哲学，杜威的实用主义哲学思 想可以概括为“经验的自然主义”，它强调经验与自然之间的连续性，反映 了经验主义与理j i 生主义的融合。卢埃林法律规则观的核心内容包括两大部 分，即前期的“规则怀疑论”与后期对法律规则地位的肯定“规则怀疑论” 分散地渗透在卢埃林的各种观点之中，共同表现出一种怀疑、贬低以致否 认法律规则的倾向。卢埃林认为法律不是规则构成的体系，而是官员解决 纠纷的行为。进而对以传统法律规则和概念来说明法院和人们的实际行为 抱怀疑态度，对法律规则在法院判决中起重要作用的学说也抱怀疑态度。 在司法审判中起决定性作用的不是法律规则，而是法官个人的经验，因此 卢埃林前期的规则怀疑论是经验主义的卢埃林后期对法律规则地位的肯 定，主要体现在他后期的代表作( ( 普通法传统一书中。该书通过对“司 法原则”“程式化闶，格? “宏大风格”等术语的论述，阐明了法律规则的功 能在于指导判决，在纠纷解决中处于一种不可替代的从属地位。 第三部分，对卢埃林“规劂怀疑论一的批判。首先是西方学者对卢埃 林“规则怀疑论一的批判，其中又以啥特的批判为重点。“规则怀疑论”忽 视理眭归纳在法律制度中的作用，没有看到法律与官员之外的作为社会真 正主体的广大民众的密切关系，同时没能看到法律中道德因素的作用。接 下来结合司法实践分析了卢埃林“规则怀疑论，面临的主要问题，对其欠 妥之处进行了反思。 第四部分，卢埃林法律规则观对我国审判实践的启示我国目前在审 判实践中轻视法律规则，滥用法官自由裁量权的现象时有发生。卢埃林的 法律规财观能够为我们正确认识法律规则在审判实践中的地位提供理论武 器。总的来说，卢埃林法律规则观对我国审判实践的启示便是，在审判中 应该坚持有法必依，充分尊重法律规则的基础性地位，同时应该通过完善 体制、提高法官素质等措施，让法官的自由裁量权得到正确的、合理的发 挥。 关键词：法律规劂规则怀疑论经验主义经验的自然主义自由裁量权 a b s t r a c t i nt h ee l a b o r a t i o nw h i c h 吐犯l e g a lr u l e so c c u p ya n dp l a yt h er o l ei nt h e j u d i c i a lp r a c t i c e , l l e w e u y n sv i e wo ft h el e g a lr u l e sh a sag r e a tr e p r e s e n t a t i o n l l e w e l l y ni n s i s t e dt h ee x t r e m ev i e wo fm l e - s k e p l i ci nh i se a r l i e rp e r i o d h e c e n s u r e dt h el e g a lr u l e sc o m p l e t e l y i nh i sl a t e rp e r i o d , h i se x p r e s s i o ng r a d u a l l y r e t a x e d , h eb e g a nt oa t f i r mt h es t a t u so f t h el e g a lr u l e s t h i st r a n s f o r m a t i o nw h i c h r e f l e c t e di nt h ep h i l o s o p h yi sf r o mt h ee m p i r i c i s mt ot h ea 【p 既豳1 0 e 瑚加r a i i 鲫【li f w eh o l dt h i st r a n s f o r m a t i o n , w ec a nh o l dt h ed e v e l o p r m mo fl l e w e l l y n sv i e w a b o u tt h el e g a lr u l e s i th e l p su su n d e r s t a n dh i sv i e wa n d 面s o l l l e s e a i r h e so ni t e x c e p tt h ei n t r o d u c t i o na n dt h ec o n c l u s i o n , t h ef u l lt e x ti sc 0 蝴p o s e do ff o u r p a 衄 t h ef i r s tp a r ti st h eb a c k g r o u n d o f l l e w e l l y n sv i e wa b o u tl e g a lr u l e s f i r s ti a n a l y z e dt h eh i s t o r i c a lp e r s p e c t i v eo fl l e w e u y n sv i e wa b o u tl e g a lr u l e s , i t i n c l u d e st h ee c o n o m i c a la 似t h ec a f l t u r a la s p e c ta n dt h el e g a la s p e c t i nt h e e c o n o m i c a la s p e c t , t h er o o s e v e l fsn e wd e a lc a r r i e do u tt h ei d e aw h i c ho n ec a n b r e a ko u tt h et r a d i t i o n a lf e t t e r a n di ta l s oc a r r i e do u tt h ei d e aw h i c ho n es h o u l d b a s e1 3 1 1t h ep r e s e n tp r a c t i c et o1 ) u t s t l et h er e a lo n e i h o s ek i n d so fi d e a sa l e c o n s i s t e n tw i t ht h el e g a lr e a l i s mw h i c hi sr e p r e s e n t e db yl l e w e l l y n i nt h ec u l t u r a l a s p e c t , l ea m e r i c a ns p i r i ti st h ef o u n d a t i o no fl e g a lr e a l i s mw h i c h i tp r o d u c e d a n dd e v e l o p e d i nt h el e g a la s p e a , a m e r i c a nl a wo n e s e l fc o n t a i n sac r i t i c a la n d i n n o v a t i v et e n s i t y t h e nie l a b o r a t e dt h et h o u g h t sb a c k g r o u n do fl l e w e l l y n s v i e wa b o u tl e g a lm l e s i ti n c l u d e st h ei n f l u e n c e so fo t h e rs c h o l a r sa n dt h e c o n l p a r i s o n o ft h e i rt h e o r y r n 把s c h o l a r si n c l u d ep l a t o , a r i s l o t l e , h o l m e s p o u n d , c a r d 0 吼e t c ，i l 七s e c o n dp a r ti st h ep r i m a r yc o v e r a g eo fl l e w e u y n sv i e wa b o u tl e g a l r u l e s f i t s tie l a b o r a t e dt h ep h i l o s o p h yf o u n d a t i o no f h e w e l l y n sv i e wa b o u tl e g a l r u l e s j o h nd e w e y sp r a g m a t 妇p h i l o s o p h y d e w e y sp r a g n l a t i s mp h i l o s o p h i c m o u g h t sm a y s u m m a r i z ea se x p e r i e n c en a t u r a l i s m i te m p h a s i z e st h ec o n t i n u i t y b e t w e e nt h ee x p e r i e n c ea n dt h en a l u l e i tr e f l e c t st h ef u s i o no ft h ee m p i r i c i s ma n d t h er a t i o n a l i s r nf n l ec o l ec o n t e n to fl l e w e l l y n sv i e wa b o u tl e 帮lr u l e si n c l u d e s t w om a j o rp 撒t h o s ea l er o l e - s k e p t i ci nh i se a r l i e rp e r i o da n dt h ea f f i r m a t i o no f l e g a lr u l e si nh i sl a t e rp e r i o d r u l e - s k e p t i cs e e p sd i s p e r s i b l ei nl l e w e l l y n sw o r k s i te x p r e s s e sat e n d e n c yw h i c hs u s p e c t s , d e p r e c i a t e sa n dd e l l i e st h el e g a ln d e s l l e w e l l y n s 缸丘i m a d o no f s t a t u so nl e g a lr u l e si nh i sl a t e ro e d o dm a i n l ym a n i f e s t s i nh i sr e p r e s e n t a t i v ew o r k s c o n t a i nl a w 肠d i t i o r l i nh i sl a t e rp e r i o d t h r o u g h t h ee l a b o r a t i o nt ot h e j u d i c i a lp r i n c i p l e ，t h es t y l i z a t i o ns t y l e , t h eg r e a ts t y l ea n ds o o n i n t h i s w o r k s , i e x p o u n d e d t h e f u n c t i o n o f l e g a lr u l e s w h i c h g u i d e s j u d g m e n t s n l el e g a lr u l e sa t ei nt h es u b o r d i n a t es t a t u si nt h es o l u t i o no f , t i s o u t e sw h i c h 讲七 c o u l dn o tb es u b s t i t u t e d l et h i r dp a ai st h ec r i t i q u eo nl l e w e u y n sr u l e - s k e p t i c f i r s ti sf l a ec r i l i q u e o f t h ew e s t e ms c h o l a r st ol l e w e l l y n sr u l e - s k e p t i c 1 1 砖h a r t 8c r i t i q u ei sa k e y p o i n t t h e n i n l o d o w n t h e j u d i c a t u r e p l 翻2 t i c e t o a n a l y z e t h e m a i n q u e s t i o n w h i c h l l e w e l l y n sr u l e - s k e p t i cf a c e d a n dir e c o n s i d e r e di t si m p r o p e rp l a c e s l ef o u r t hp a r ti st h ee n l i g h t e n m e n to f l d e w e l l y n sv i e wa b o u tl e g a lr u l e so n j u d i c i a lp r a c t i c et o 伽rc o u n t r y a i 1 1a 1 1 t h ee n l i g h t e n m e n to fl i e w e l l y n sv i e w a b o u tl e g a lr u l e si st oi n s i s td e p e n d i n go nt h el a w a n di ti st of u l l yr e s p e c tt h e f o u n d a t i o n a ls t a t u so fl e v a lr u l e s s i m u l t a n e o u s l yw es h o u l dd 0s o m en 埒a s u i e s s u c h 鹬t oc o n s u m m a l es y s t e r ma n dt oi m p r o v et h ej u d g e sq u a l i t yt ol e tj u d g e s d i s c r e t i o nd i s 0 1 a yc o r r e c t l ya n dr e a s o n a l b l y k e yw o r d s ：i 卫蜊r o l e s , r u l e - s k e p t i c , e m p i r i c i s m , e x p e r i e n c en a t u r a l i s m , d i s c r e t i o n 2 引言 卡尔尼可森卢埃林( k a r ln i c k s o nl l e w e ll y n ，1 8 9 3 - 1 9 6 2 ) ，美国 著名的法学家，现实主义法学的创立人，曾任美国耶鲁大学、芝加哥大学 及哥伦比亚大学法学教授，美国( ( 统一商法典起草人之一。卢埃林身处 的2 0 世纪上半叶，正是美国在经济、政治，军事、文化等方面都全方位发 展的关键时期，能人辈出，法学领域更是百家争鸣，百花齐放，观点纷呈， 学派林立：概念法学的迷雾尚未完全散去，新自然法学、社会学法学等法 学流派都已经独树一帜，自成气候，现实主义法学则在卢埃林、弗兰克等 人的努力下蓬勃发展，盛行一时，与庞德领军的社会学法学在美国本土占 据主导地位，成为2 0 世纪对整个美国法律制度和法学教育产生深远影响的 法哲学思潮，。卢埃林也由此被誉为“2 0 世纪美国四大杰出法学家”。之一 能够取得如此巨大的学术成就，卢埃林法学思想的能量究竟何在? 在现实主义法学家内部，卢埃林是规则怀疑论者的代表，他对法律规 则能够指引法官判决的观点表示怀疑。然而，在他1 9 5 0 年之后的著述中， 他却转而强调规范性概括在法律中的重要性。从贬低以致否认法律规则转 向强调规则部分在法律制度中的地位，从相对极端的现实主义转向稳健、 缓和、中庸。这种转变，反映了两种不同法学思潮的博弈与争锋。对于卢 埃林个人来说，他是真正找到了回答司法过程何种性质的正确答案，还是 机敏地发现了自己早期思想中的漏洞，从而适时地做出妥协与调整，以便 在自己的逻辑体系中自圆其说? 为了回答这一问题，本文将围绕卢埃林的 法律规则观展开论述。 如前所述，卢埃林的法律规则观经历了个从贬低、否认法律规则到 强调法律规则重要性的转变过程，写作本文的脉络正蕴涵在这种转变之中。 对现实主义法学产生过极大影响的美国实用主义哲学家约翰杜威曾经指 出：“当人们习惯于去信赖经验，就如同是自然天性在现实面的显露从这 会发现蓟，自然天性和经验并非敌 或异类。经验并非让一个人从自然本 性中被关闭起来的帷幕；经验是可以让我们对于自然本性的核心去做持续 性深究的方法。对于人类这样的角色来说，经验不是指向不可知论的结论， 。参见段红：“现实主义法学代表卢埃林”，深圳法制报，2 0 0 2 年1 月2 7 日。第9 版。 。沈宗灵：现代西方法理学，北京；北京大学出版社，2 0 0 4 年版，第4 8 页。朗- 富勒的传记作者、美 国康奈尔大学法理学教授r ，萨默斯在他的法学理论家富勒传略中将富勒和霍姆斯、庞德、卢埃林四 人并列为美国近百年来最重要的法学理论家 i 而是对于自然本性之本身的自我省思的渐进成长。”。杜威实用主义哲学的 基本观点便被称为“经验的自然主义”或“自然主义的经验论一，此种观点 反对把人与经验同自然截然分开，主张确立“经验与自然”之间的连续性， 由此建立一个“统一的经验整体”。反观卢埃林的规则怀疑论，强调习惯 和实践的重要性，宣扬传统和经验的优点，把建立在理陛归纳基础上的法 律规则的作用降到最低限度，割裂了经验与自然之间的联系。从这一点来 说，卢埃林早期的法律规则观是经验主义的，是在批判概念法学的同时从 一个极端发展到了另外一个极端。再看卢埃林晚年对自己思想的修正，承 认了规则在法律中的重要性。由此得出结论，卢埃林的法律规则观，经历 了从极端的经验主义向经验主义与理性主义相融合的转变过程。当然，这 里的理陆主义与杜威“经验的自然主义”中的自然主义有着很大的区别， 但它的哲学根基正隐含在后者之中。因此，本文的标题才会借用杜威的“经 验的自然主义”一词。从经验主义到经验的自然主义，两种不同的思维倾 向，两种不同的方法论依托，卢埃林是如何实现的呢? 为了回答这一问题， 本文将首先从卢埃林法律规则观的背景入手，进而分析卢埃林法律规则观 的主要内容及其受到的批判，最后对卢埃林法律规则观对于我国审判实践 的启示进行反思。经历一个从哲学基础到法学思想，再从法学思想到司法 实践的逻辑进路。 哪曾建元等：1 9 2 7 ：吴经熊与霍姆斯的心灵对话，博客网， h t t p ：c o l u m n b o k e e c o r n p r i n t 9 7 7 0 4 h t m l ，发布日期：2 0 0 5 年1 1 月1 日，最后访问日期：2 0 0 7 年3 月2 8 日。 o 杜威的代表作i 经验与自然展现了。经验的自然主义”这一世界观。这种世界观用一元论取代了把 物质与耪神，主观与客观相分离的二元论世界观。它把人的实践活动与作为人的实践活动对象和环境的 自然界看作一个统一的整体，即“统一的经验整体”。 2 卢埃林法律规则观的背景 卢埃袜的法律规则观，绝非无源之水、无本之木，而是当时特定社会 背景与时代精神的产物此外，卢埃林的法律规则观，也经历了一个对他 人思想吸收、借鉴与批判的过程，有着其深刻的思想根源。 ( 一) 卢埃林法律规则观的社会历史背景 1 经济上，罗斯福新政要求打破传统束缚 内战结束后，美国经济开始起飞。生产力的进步，国内统一市场的形 成，使美国经济在短短几十年内获得了巨大的发展：铁路的铺设使美国西 部地区得到了前所未有的开发，新兴工业不断崛起，国家矿产资源得到了 充分利用。此段经济大腾飞的历史，通常被称为美国的镀金时代”。经 济的繁荣，对公司、保险、运输、信贷、银行和股票交易等领域法律的创 造陛提出了新的要求。这些法律的创立自然反映了那个时代所流行的关于 如何管理经济和社会的思想：第一，保障文明、进步和大多数人最大幸福 的唯一途径就是让企业家和企业享有尽可能多的活动自由，最大范围地实 行个人主义；第二，认为政府为了保护弱者的利益而干预经济过程是错误 的；第三，为了经济的进步与发展，个人必须忍受牺牲。这些思想，不仅 是法律的实质，而且应该是法律在满足企业主需要方面的表现和适用方式， 即金融家、工业家和投资家所追求的司法判决的预见性和稳定性。- t - 龚：到 了1 9 世纪末，美国出现了类似于德国概念法学处于高峰时那样的情况：法 律采取较为固定的形式，法官认为他们的主要任务是把现存的法律规则整 理成有条理的规范；他们倾向于从现存的法律规则中推导出法律结果。这 使法官产生一种幻觉，由此他们可以超脱当时的政治和社会冲突，成为不 受时间限制的伸张正义者。”母这种脱离现实，将法律规则视为万能的观点， 后来成为卢埃林“规则怀疑论”攻击的标靶。 1 9 世纪末、2 0 世纪初，随着美国锻金时代”的结束，福利主义国家 开始缓慢出现。从2 0 世纪初开始，为了防止可能给公民个人带来难以承受 的苦难，国家加强了对企业活动自由的限制，将经济活动置于自己的监督 。镀金时代。的名称源自马克吐温的同名小说。这个时期充满了掠夺、贪婪和对物质享受的狂热追 求。工业的极大发展，使曾经以农村和农业为依托的美国的理想、特点和道德观念成为往事。本文之所 以要追溯此段历史，是因为它孕育了卢埃林为首的现实主义法学批判的主要对象之一概念法学在美 国的兴盛。 。【德1 k 茨威格特、h 克茨；比较法总论k 潘汉典等译，北京：法律出版社，2 0 0 3 年版，第3 5 7 、3 5 8 页。 3 之下。政府在社会保障方面开始立法，螂是一个巨大吸管，它攫取税收 和权力，吐出财富：金钱、福利，服务设施、契约、特许权和许可证。”。经 济基础的转型，预示了在上层建筑领域，尤其是法律制度与法律思想方面 的变化即将到来。 1 9 2 9 年，美国的经济大萧条时期开始，股票市场大崩溃，银行信用骤 降，失业率剧升这对于长期沐浴在经济暖阳中的美国人来说，从生存状 态到思想观念都无疑是一记沉重的闷棍。加之第一次世界大战的影响，美 国2 0 世纪初所标榜的诸多真理一个接一个地被当着谬误遗弃，幻想和现实 之间的差距从来没有如此巨大。1 9 3 3 年开始，富兰克林罗斯福总统开始 实行新政，以振兴美国经济，度过大危机。但新政的许多主要措施，如维 持银行信用，实现美元贬值；实施社会保险和广泛的公共工程计划，以扩 大就业等，却被最高法院宣布为违宪行政机关竭力于摆脱传统桎梏，锐 意进行改革的雄心遭到了最高法院的压制，后者手握的武器便是宪法的权 威。尽管如此，罗斯福新政仍然传达出了一种敢于打破传统束缚，立足当 代求真务实的理念。这种理念与当时登上历史舞台的现实主义法学的主张 是十分吻合的。 2 文化上，“美国精神”注重实效，推崇创新 众所周知，美国是一个典型的移民国家。来自不同地域、不同民族、 不同阶级、不同宗教信仰的人们带来了各自的文化传统，他们在这块新大 陆上混杂相居，彼此交融。从某种意义上说，美国文化的形成就是对各地 民族文化的扬弃。在这块新大陆内，新文化的形成是对旧传统和习惯的否 定和发展，任何一种旧的文化传统都失去了原来的判断标准，只有在开拓 新大陆的过程中取得成功的，证实为有效用的，才能生存下来。对此托克 维尔曾有过精辟的总结：美国人虽然根本不重视哲学，但是却有一个共通 的确定哲学的哲学方法，摆脱一统的思想、习惯的束缚、家庭的清规、阶 级的观点，甚至在一定程度上摆脱民族的偏见；只把传统视为一种习得的 知识，把现存的事实视为创新和改进的有用学习材料；依靠自己的力量并 全凭自己的实践去探索事物的原因；不拘手段去获得结果；不管形式去深 入本质一这切就是我称之为美国人的哲学方法的主要特征”。对各种 文化扬弃的结果就是形成了一种新的文化一一“美国精神”o 这是一种不 。【美1 伯纳德旄瓦茨：美国法律史，王军等译，北京；中国政法大学出版社1 9 9 0 年版，第1 8 6 页。 。【法l 托克维尔：论美国的民主( 下) ，董果良译北京：商务印书馆2 0 0 4 年版，第5 1 8 页。 。关于“美国精神”的内涵，我国学者指出，它是一种独特的美国思想、性格和行为方式，基奉内涵包 4 拘泥于旧传统、不屈从权威的独立自主的精神；一种敢于创新进取、自强 不息的拼搏精神；一种面向实际，注重实效的实干精神。这种精神不仅是 美国独特的社会历史条件的产物，而且是现实主义法学赖以产生和发展的 温床。而现实主义法学的领军人物卢埃林毫无疑问是位具有美国精神的 法学家，他将这种精神带到了自己对法律规则的学术研究之中。 3 法律制度上，美国强调根据社会需要不断发展法律 尽管大部分时间都在法学院度过，但卢埃林并不是一个只知道缩在象 牙塔里闭门造车的学究。他曾在纽约市国家城市银行做过房产法律顾问， 并在多家律师事务所从事过律师工作，此外，他从2 0 世纪2 0 年代起就为 “统一州法律委员会”起草法案，并于2 0 世纪4 0 年代参加了著名的美国 统一商法典的起草工作。丰富的法律实务工作经验，为卢埃林提供了 充分的深入了解美国法律制度的机会，这对于他法律规则观的形成是大有 裨益的。那么，美国法律制度的与众不同之处究竟何在呢? 首先，美国的普通法来源于英国但却并不照搬。当今世界，有近三分 之一的人生活在其法律制度不同程度受到过普通法影响的地区。英国曾是 世界上最大的殖民宗主国，上述结果正是这一事实的遗产。北美洲作为英 国最重要的“移民的殖民地”。，实行的是移居者携入的普通法自动生效的 原则。但这一原则在北美独立战争以来的两百多年里逐潮被打破，新兴的 美国经历了独特的法律发展过程，在许多方面已经把英国的模式抛在一边 第一，与英国不同，美国拥有成文宪法，它规定了美国的联邦制结构，并 对基本的公民权利加以列举。第二，与英国法常常过分宠爱和袒护自己的 传统不一样，在美国，国家创始人特定的政治理想，因种族、宗教和文化 的差异而带来的人口构成上的多样陛，广大的领土和作为其中最为重要因 素的促进美国社会和经济高速发展的力量之源一一“美国精神”，所有这一 切都促使美国法设计了自己独特的解决办法第三，与英国普通法奉行严 格遵循先例”原则相比较，美国则“有限的遵循先例”。判例法是普通法的 主要法律渊源，而遵循先例”。则是判例法的基础。早在1 9 世纪上半叶， 括八个方面的内容：个人主义个人自由，美国式民主，平等意识，自由竞争，爱国主义，勤奋工作 讲求实际。参见李其荣：美国精神，武汉：长江文艺出版社，1 9 9 8 年版。 o 参见何勤华主编：( - - 十世纪百位法律家，北京：法律出版社，2 0 0 0 年版，第1 3 页。 of 德1 茨威格特、h 克茨：比较法总论，第3 2 6 页。所谓“移民的殖民地“，意为在开始殖民时。那 里无人居住，或者虽有人居住但当地居民尚处在文明的早期阶段，还没有形成政治组织。 o 苗金舂：语境与工具：解读实用主义法学的进路，济南：山东人民出版，2 0 0 4 年版，第6 8 页。“遵 循先例”的含义就是，法官在审理案件时。应考虑上级法院、甚至是本院在以前类似案件判决中所包含 5 英国普通法理论中就形成了严格遵循先例”的原则，而在司法实践中， 英美两国存在明显的差别：在美国不像英国那样严格，美国普通法中的遵 循先例”原则受到很大限制，是一种有限的遵循先例。严格遵循先例无非 是根据已有先例进行逻辑推理，做出判决。而美国的有限遵循先例，则有 利于根据社会的需要不断发展法律，这就是美国普通法的精神”。 其次，美国的联邦与各州拥有各自独立的立法权，且同时存在自成一 体的司法系统。根据美国宪法，国会立法权只限于某些特定领域：除了有 关货币、征税、外交和防卫，还包括公民资格、贸易保护和版权、破产、 海商以及管理对外和州际贸易。而除此之外的私法核心领域，如家庭、继 承、契约、侵权行为法，土地法，合伙、保险和流通票据等方面，各州则 拥有非常大的立法权限。各州的立法机构不仅有权通过自己的制定法，而 且各州的法院还通过判决向不同的方向发展自己的法律，这使得美国仿佛 成了一间庞大的法律政策试验室。与立法的多点开花相照应，各州法院系 统千差万别，情况复杂，难以作出一般陛概括。难怪有学者认为：在人类 为管理自己而设计的全部有效制度中，美国的司法结构可能是最复杂的司 法结构。”。 综上所述，美国法律制度的特点可以简单概括为复杂、多变：对外， 它没有重蹈自己“导师”英国的覆辙，而是探索出了一条符合自身特点的 新路；对内，各州也都实现了因时因地制宜这与美国纷繁复杂的社会现 实是相契合的美国的法律制度自身就内合者一股批判与创新的张力，在 这样的环境下成长起来的法学家们，思想之活跃也就可想而知了。作为法 律制度重要组成部分的法律规则，历来都是法学家们研讨和论辨的热门话 题，他们的真知灼见，构筑起了卢埃林法律规则观的思想背景。 ( 二) 卢埃林法律规则观的思想背景 1 古希腊的现实主义法学思想萌芽 古希腊的法学思想，在哲学上具有强烈的自然主义倾向，认为法律只 有具有道德基础才能具有正当性。尽管自然法思想占据着主导地位，但从 当时先驱们的一些言辞中，已经可以触到现实主义法学思想的最初萌芽 柏拉图就曾提醒道：继律从来不能签署一条对所有人具有约束力的命令， 的法律原则或规则。换句话说，前例具有约柬力。 o 苗会春：语境与工具：解读实用主义法学的进路第6 9 页。 。【美l 格里斯沃尔德：美国的法律和法律职业者，压力下的普通法，第3 页。转引郇德】k 茨威格特、 i l 克茨：比较法总论) ，第3 6 5 页 6 这条命令能使每个人处于最佳状态，也不能精确地规定社会每一成员在任 何时刻都知道什么是好的，怎样做是正确的。人与人之间有差异，人的行 为有差异，人的经历各不相同，由此造成的不稳定使得无论何种技艺，无 论何种统治，想要在所有时候良好地处理所有问题都是不可能的。”。亚里 士多德也意识到了人类预见力和表达力的有限眭给法律造成的局限，他说 道：“法律始终是一种一般陛的陈述，但也存在着为一般陛的陈述所不能包 括的情形法律所考虑的是多数案件，亦即典型的和一般的情形，但法律 对特殊的情况却无法加以说明；在独特的案件中法律常常不能做到公正。” 。从亚里士多德开始，如何根据正义的考虑减轻现行法律规则可能带来的严 酷和僵化就成为法律理论与实践所面临的一个长期性问题。 由此可见，尽管现实主义法学作为一场运动直至2 0 世纪上半叶才蓬勃 开展，但它思想的火苗在两千多年前的古希腊就已经点燃。毕竟时光的流 逝不能抹杀人类社会生活的某些共性，那就是与法律规则所力所能及的范 围相比，现实的变化总是显得迅猛与无常。 2 美国之外的觉醒：从利益法学对概念法学的批判到自由法运动 对概念法学的批判，为卢埃林等现实主义法学家提供了一个展示自家 观点的平台，但概念法学的敌人并非仅此一家，以德国的菲利普一赫克为 代表的利益法学也曾对其展开过猛烈的攻势。 概念法学究竟造了什么孽，以致成为众矢之的呢? 先来总结一下概念 法学具有的特征：第一，在法源问题上，独尊国家制定的成文法，以成文 法为唯一法源，排斥习惯法和判例。第二，关于法律是否存在漏洞的问题， 强调法律体系具有逻辑自足性，社会生活中无论发生什么案件，均可依逻 辑方法从成文法中获得解决，不承认法律存在漏洞。第三，在进行法律解 释时注重形式逻辑的操作，强调文义解释和体系解释，排斥解释者对具体 案件的利益权衡。第四，关于法官的作用，概念法学否认法官的能动作用， 将法官视为适用法律的机器，只能对立法者制定的法律进行三段论式的逻 辑操作，遇有疑义时强调探求立法者的意图，。以立法者的意图为准，否定 法官的司法活动具有造法功能。总的来说，概念法学的实质便是法律规则 定位上的理想主义加上实际司法运作中的概念主义，规则主义和形式主义。 赫克及其追随者认为，概念法学的许多观点都是虚幻的，与事实不相 。【古希腊】柏拉图：柏拉图全集第三卷，王晓朝译，北京；人民出版社，2 0 0 3 年版，第1 4 5 页 。【古希腊l 亚里士多德：政治学，北京：商务印书馆，1 9 8 6 年版。转引自田成有：“法社会学视野中的 法官造法”，现代法学) ，2 0 0 3 年第3 期，第8 1 页。 7 符合的，因为任何一种实在的法律制度都存在一定的缺陷，不可能十全十 美，并且仅仅运用逻辑推理的方法并不总能从现存法律规范中得出令人满 意的结论。在有关法律规则的问题上，赫克针见血地指出概念法学法律 规则观的问题所在：过分强调法律规则对概念的依赖，即认为从一般的概 念中，可以推导出特殊的概念；从逻辑演绎中，可以推导出适用于一般案 件的法律规则。因此，法律科学的主要功能是从既定的法律规则中推出可 能性的概念，将这些概念精确化，或运用技术性的术语解释这些概念，然 后将这些概念体系化并使它们隶属于新的法律规则。在批判概念法学法律 规则观的同时，赫克提出了自己利益法学的法律规则观，即法律规则构成 了立法者为解决种种利益冲突而制定的原则和原理。为了做出一个正义的 判决，法官的首要任务便是搞清楚立法者通过某条特定的法律规则所旨在 保护的利益。因此，“赫克及其追随者大肆宣扬法官对成文法和制定法的依 附j 陛。他们拒绝为法官提供实在法所未规定的任何价值标准，甚至在作为 整体的法律制度没有为解决利益冲突提供任何根据的情况下，他们也没有 告诉法官应当如何行事。”。 总的来说，尽管同为概念法学的主要批判者，但现实主义法学比利益 法学更加激进，也走得更远。同概念法学一样，利益法学也强调法官对成 文法与制定法的恪守，只不过立论的基点由法律概念变为了社会利益。此 外，赫克的法律规则观仍然坚持了立法本位，而卢埃林的法律规则观，无 论是前期还是后期，都是以司法，以法官为本位的。 自由法运动产生于2 0 世纪初的德国，它强调审判过程中的直觉因素和 情感因素，要求法官根据正义与衡平去发现法律。较之利益法学，自由法 学在倡导赋予法官广泛的司法自由裁量权这一点上，与现实主义法学靠得 更拢。然而，在对待法律规则的态度上，同利益法学相似，自由法运动的 法学家们并不想解除法官忠实于制定法的一般义务但他们同时又指出， 当实在的法律规则不清楚或不明确的时候，法官就应当根据占支配地位的 正义观念来审判案件；如果何者为支配性的正义观念也无法确定，那么法 官就应当根据其个人主观的法律意识来做出判决。 由此可见，自由法运动虽然提倡法官自由裁量权，但这种自由裁量权 只是在法律规则不清楚”或者不明确”时起一种补充的替代性作用， 。i 美】埃德加博登海默：法理学：法律哲学与法律方法，邓正来译，北京；中国政法大学出版社，1 9 9 8 年版，第1 5 1 页。 8 法律规则仍然是案件审理的主宰。而卢埃林的“规则怀疑论”则是从一开 始就将法律规则扫地出门 3 霍姆斯：法律的生命在于经验 奥利弗温德尔霍姆斯是对现实主义法学、对卢埃林影响最为重大 的法学家之一。1 8 8 1 年，霍姆斯发表了美国法学史上最为著名的普通法， 全面系统地阐述了实用主义法学的基本理论，体现“美国精神”的实用主 义法学自此诞生。霍姆斯的实用主义法学，以实用主义、经验主义、法律 预测为其三大理论支柱，为庞德的社会学法学和现实主义法学运动奠定了 思想基础。卢埃林甚至直接认为霍姆斯就是位现实主义法学家，他指出： “霍姆斯的思想在两代中留下的影响是极深远的。因为有霍姆斯的著作在 先，主张法官享有一定成a ，立法执法权不在被视为妖言邪说，那种认 为天空上的黑云浓雾不会无处不在而只有法律才是无处不有的说法，也不 再视为大逆不道了。”。此番赞誉之词足以窥见霍姆斯对卢埃林的影响之大。 在普通法的历史上曾流行过一种说法，认为“普通法是高级理性的永 恒的体现，它盘旋于现实这种波涛汹涌的水面上，可以通过聪明而超然的 法官运用逻辑和演绎推理的原则这种感性活动而获得个别案件的解决办 法”。针对这种观点，霍姆斯在普通法的开篇进行了反驳：“法律的 生命是经验而不是逻辑。被感受到的该时代的需要，流行的道德和政治理 论，公认的或无意识的对公共政策的直觉知识，甚至法官与他们同胞所持 有的偏见，在确定支配人，们的规则应是什么时，都比演绎推理显得更重要 法律所体现的乃是一个民族经历的诸多世纪的发展历史，因此不能认为它 只包括数学教科书中的规则和定理。”。霍姆斯所称的“法律”，“主要不是 指立法机关制定的成文法，而是法官制定的判例法。”。“经验”则是指“法 官在遵循先例的前提下，充分根据变化中的社会生活，给予先例以新的生 命”。遵循先例的前提是对先例要有全面、充分耳透彻的了解，不仅需要 回顾先例自身发展沿革的历史，而且需要考察先例所处社会环境演进的历 史。因此，霍姆斯强调法律学习中的历史学习，他度也曾信仰过历史法 。付池斌：现实主义法学) ，北京：法律出版社，2 0 0 4 年版，第9 3 页 oi 德】瓦茨威格特、h 克茨：比较法总论，第3 6 1 页。 9 0 l i v e rw e n d e uh o l m e s ，力kc o m m o nl a w 。 h t t p ：b i o t e c h 1 a w 1 s u e d u b o o k s h o l m e s c l a w - c h t m 转引自苗金春：语境与工具：解读实 用主义法学的进路。第4 6 页。 o 张乃根：西方法哲学史纲) ，北京；中国政法大学出舨社，1 9 9 3 年版，第2 5 1 页 o 同上书，第2 5 3 页。 9 学。遵循先例的目的则是要“给予先例以新的生命”，使其能够适应“变化 中的社会生活”，最大限度地实现社会利益可见霍姆斯的实用主义法学综 合了历史法学派和功利主义法学派的观点，“以经验来看待法律就是一方面 关注传统，另一方面关注工具性的社会政策。”函 霍姆斯的另一个学术成就在于他对法律概念的独特见解。他不是从理 论上对法律下定义，而是从具体的司法角度去总结法律的含义，即一个坏 人对法院将做出何种判决的一种预测。在法律的道路中，霍姆斯说道： “如果你只想知道法律而非其他什么，那么你就一定要从一个坏人而非一 个好人的角度来看法律，坏人只在乎法律知识以使他能够预测实际后果， 而好人则总是在比较不明确的良心许可状态中去获得自己行为的理由，不 管这种理由是在法律之中还是在法律之外。如果我们站在我们的朋友一一 那个坏人的角度，我们就会发现，他毫不在乎公理或演绎的结论，他只想 知道马萨诸塞州或英国的法院事实上将做什么。我同意这种人的观点。我 所指的法律，就是对法院实际上将1 ；l j 叶么的预测，而不包含其他任何夸夸 其谈。”。不可否认，霍姆斯对法律概念的表述，严格区分了法律与道德的 界限，因袭了边沁、奥斯丁法律实证主义的进路，但霍姆斯又与实证主义 划清了严格的界限，他的法律预测说已经深入到社会现实中个体的心理层 面。博登海默对此的评论是国外简明的法律定义成了某些美国法律现实 主义者信条中的一项最基本的原则”。 虽然霍姆斯没有专门就法律规则展开论述，但其实用主义法学思想对 卢埃林法律规则观的形成却具有重大的方法论意义。这种意义主要表现在： 其一，卢埃林前期与后期的法律规则观尽管存在较大差异，但都是将经验 摆在尤为突出的地位，这不能说没有受到霍姆斯“法律的生命是经验而不 是逻辑”的影响。其二，霍姆斯的实用主义法学综合了历史法学与功利主 义法学的观点，开辟了一条语境与工具相结合的研究理路，这种理路被研 究法律规则的卢埃林所延续，使卢埃林重视社会环境而不是法律规则对法 官行为的影响，并关注司法的现实效果。其三，霍姆斯的法律预测说给了 卢埃林一点启示，即在审视司法过程时坚持对行为科学和心理学的运用， 这导致的结果是卢埃林将注意力集中于法官行为和这些行为的政治、社会 。苗金春：语境与工具解读实用主义法学的进路，第2 6 页。 回o l i v e r - e n d e l lh o l m e s j