（经济法学专业论文）房地产投资信托的基础法制构建.pdf

中文摘要 我国目前房地产市场的供给和需求，明显处于不对称的发展状态，供 给方面受到相当程度的限制，国家近期来通过一系列宏观调控措施抑制房 价，控制房地产投资的增长速度，包括金融政策、土地政策和销售政策， 房地产企业在资金的供给源和资金的回笼上都受到了严格的限制。然而， 从需求层面上看，房地产市场的需求量远未得到满足。如果单从供给上进 行控制，将更加扩大供给和需求之问的缺口，收效必然甚微。 金融自由化、国际化和证券化乃金融市场之三大潮流，受中国传统文 化的影响，一般民众在不动产投资方面，主要以购买不动产本身为投资方 式。然不动产本身的价值颇高，且流动性不足，如何将不动产之财产价值 加以重新包装转化，以提高其流动性已然成为当前极其重要的课题。故有 通过“不动产持分单位化”的方式，来吸引小额投资者。房地产投资信托 制度就是以馆托制度”为架构，将特定资产做架构上隔离，使得该资产 在法律上独立于资产原所有人，并以该资产为基础进行融资，并借助“证 券化”而提高不动产的流动性。在房地产市场资金短缺的现下，政府、企 业、学界都寄希望房地产投资信托制度能为不动产市场注入新的生命力， 并在增加流动性和稳定价格方面起到功效。信托是英美法系下的产物，其 在突破传统法律规制，实现法律创新过程中，一直扮演者重要的角色，以 信托为基础，构建房地产投资信托制度，对我国房地产业改变过去传统的 “圈地+ 卖楼”的经营模式，建立新型的“房地| 产建筑+ 物业经营”的运作 模式，无疑是一个新的突破。 本文共分为五个部分： 第一部分：房地产投资信托的法理基础和相关概念。该部分首先从信 托制度角色出发，对信托的起源，信托的目的、信托的定义和信托财产的 独立性作了一个概括性的叙述。英美法体系下的信托制度的独特架构，使 得信托财产区别于委托人、受托人、受益人的自有财产，具有相对的独立 性，免于三方债权的追偿，从而具有破产隔离功能，奠定了房地产投信托 这种安全的投资模式的基础法理。其次对不动产、房地产投资信托及其相 关概念作了一个比较和分析，明晰了相关的概念的界定，并阐述了我国对 “房地产投资信托”特有的定义。 第二部分：房地产投资信托制度的比较。美国是房地产投资信托的起 源地和发展最成熟的国家，该部分首先介绍了美国的房地产投资信托制度 的发展路径和运作模式，并着重介绍了支持美国房地产投资信托制度的相 关的法律制度支持。其次分析了台湾的不动产证券化制度，我国台湾地区 和大陆的法制结构和基础有着较多的相似之处，其在立法体例和运作模 式、制度设- i ：l - 上都有许多值得我们借鉴的地方 第三部分：我国房地产投资信托的环境分析和效用分析。该部分首先 阐述了我国房地产投资信托的市场环境和政策环境，从市场层面分析了房 地产投资信托的资金供给状况和房地产投资信托的交易平台、房地产投资 信托的产品类型，并认为目前我国已具备建立房地产投资信托制度的市场 契机；从政策层面而言，我国房地产投资信托制度的法制不稳定、不完善， 缺乏基础的法制构建。其次从效用层面分析了我国建立房地产投资信托的 必要性及在促进房地产业健康发展方面的积极作用。 第四部分：我国房地产投资信托的立法模式和运作模式。该部分首先 分析了我国房地产投资信托的立法模式，先对受托机构和受益凭证这两个 基本问题作了前置性的分析，并在立法体例上分析了我国房地产投资信托 法律制度的建立宜借鉴亚洲其他国家和地区的做法，采专项立法的形式， 对我国房地产投资信托组织结构、资产结构收入结构、分配结构等方面 作限制性的规定。其次从信托资金的募集方式和资产的管理模式等各个方 面，分析了我国房地产投资信托的运作模式宜设立以信托公司为发起人的 房地产投资信托基金管理公司，再引入专业的房地产管理公司共同运作。 第五部分：我国房地产投资信托基础制度构建。该部分认为我国房地 产投资信托制度建立首先需要建立相关的基础性、前提性的制度，主要从 房地产投资信托发展初期所需着手的几个方面入手，比如建立统一的房地 产评估制度、标准的信托财产的登记移转制度、完善的投资者保障制度等， 为房地产投资信托制度的建立搭建基础性的制度支持。 房地产投资信托制度是英美法系下的一个制度，和我国的法制基础上 存在较大的差距，但是各国房地产投资信托制度的实践证明其在提高不动 产的流动性，促进不动产市场资金流通等方面都具有重大的作用。本文试 图通过房地产投资信托制度的基础法理研究，可行性探讨，效用分析，探 索房地业新型的融资渠道，以实现资本市场和房地产市场的对接，以缓解 整个房地产市场资金短缺问题，满足一般投资者对低风险的投资产品的需 求，并达成以下目的： ( 一) 了解我国建立房地产投资信托的市场环境和政策环境 ( 二) 探讨我国房地产投资信托制度建立的基础制度 ( 三) 明确我国房地产投资信托的发展方向。 关键词：房地产投资信托；基础法制；构建 a b s t r a c t 1 1 1 es u p p l ya n dd e m a n do ft h er e a le s t a t em a r k e ti s n ti nb a l a n c e ；t h es u p p l y , t 0s o m ee x t e n d s a n di sl i m i t e d r e c e n t l y , t h eg o v e r n m e n tt a k eas e r i o u so fs t e p s i n c l u d i n gt h e l l a r l c e ，l a n ds a l ep o l i c y , t oc o n t r o lt h ep r i c eo fp r o p e r t yt o c o n t r o lt h es p e e do f i n v e s t m e n ti nr e a e s t a t e t 始s o u r c ea n dr e - b a c ko f c a p i t a li s s t r i c t l yl i m i t e d h o w e v e r , t h ed e m a n d o ft h ep r o p e r t yi s n ts a t i s f i e d i tw o n tb e e f f e c ta n dw i l le n l a r g et h e g a po fd e m a n da n ds u p p l yo ft h ep r o p e r t y , i fc o n t r o l o r a y i ns u p p l y l i b e r a l i z a t i o n ，i n t e r n a t i o n a l i z a t i o na n ds e c u r i t i e sa l et h r e em a j o rt r e n d so f j ! i n a l l c e u n d e rt h et r a d i t i o n a lc u l t u r eo fc h n a , t h ei n v e s t o ri n v e s t si nm a le s t a t e a l w a y sb yp u r c h a s i n gt h er e a le s t a t e b u tt h er e a le s t a t ei so f m u c h v a l u ea n dl a c k i nl i q u i d i t y i t sab i gp r o b l e mt oi m p r o v 9t h el i q u i d i t yo ft h er e a le s t a t eb y r e s t r u c t u r i n gt h ev a l u eo ft h ep r o p e r t y 田l es y s t e mo fr e a le s t a t ei n v e s l m e n tt r u s t w h i c hs e p a r a t e st h ep r o p e r t yf r o mt h eo r i g i no w n e ri so nt h et h e o r yo ft r u s t f a c e t ot h ep r o b l e mo fs h o r t a g eo ff u n d si nr e a le s t a t e ，t h eg o v e r n m e n t 、e n t e r p r i s e s a n dt h es c h o l a ra l lh o p et h er e n 忑w i l lb r i n gf r e s hb l o o dt ot h er e a le s t a t e m a r k e t t r u s ti su n d e rt h ec o m m o nl a w , w h i c hp l a ya ni m p o r t a n tr o l ei ns l r u c t u r e o ff l e wl e g a ls y s t e m 1 1 l ee s t a b l i s h m e n to f 尉巳n sw i l lc h a n g et h et r a d i t i o n o p e r a t i o nm o d e l ( e n c l o s u r ea n ds a l e ) ，a n db u i l dan e wm o d e lw h i c hi st h e c o m p l e xo f t h ea r c h i t e c t u r ea n dp r o p e r t ym a n a g e m e n t 田1 e p a p e r c o m p r i s e o f f i v e p a r t s ： p a r ti ：1 1 1 el e g a lp r i n c i p l eo f 斟麟a n dr e l e v a n tc o n c e p t s f i r s t , p a r ti s u m m a r i z e t h e t h e o r y o f t r u s t w h i c h i s f o c u s o n t h e o r i g i n 、p u r p o s e ，d e f i n i t i o n o f t r u s ta n dt h ei n d e p e n d e n c yo f t h et r u s tp r o p e r t y l es t r u c t u r eo f t r u s ts e p a r a t et h e t r u s tp r o p e r t yf r o mt h ep r o p e r t yo ft h ec o n s i g n e r 、c o n s i g n e e 、a n db e n e f i d a r y , w h i c hi so u to ft h er e l ；o l l r s eo ft h ec r e d i t o ro ft h et h r e ep a r t i e s ，1 1 1 es p e c i a l s t r u c t u r eo ft r u s te n s u r e st h e 硒麟a sas a f ei n v e s t m e n tm o d e l t h e n , t h ep a p e r a n a l y z e a n dc o m p a r et h ec o n c e p to fr e a le s t a t e 、r 哪a n dr e l e v a n tc o n c e p t , c l e a r t h e d e f i n i t i o n o f t h e c o n c e p t o f t h e r e n s i n c h i n a p a r tl i ：n ec o m p a r eo ft h er e mi no u t s i d e a m e r i c a nw h i c hi st h e o r i g i n a lc o u n t r yo fi h e 髓mh a sm u c he x p e r i e n c ei no p e r a t i n go ft h er e i t s 1 1 1 i sp a r tf i r s ti n t r o d u c e st h ep a t ha n dp a t t e r no ft h er e m ，e s p e c i a l l yt h el e g a l s y s t e mw h i c hs u p p o r tt h ed e v e l o p m e n to ft h er e l t s i na m e r i c a n t h e ns h o w t h es e c u r i t yo ft h er e a le s t a t ei nt a i w a no fc h i n a , n l es t r u c t u r eo fl a wi ss i m i l a r b c t w e c nm a i n l a n da n dt a i w a no fc h i n ab e c a u s eo fb e l o n g i n gt ot h ec i v i ll a w c o u n t r y t h ep r i n c i p l eo f1 e g i s l a t i o na n dt h ep a t t e r ni n1 撕w a no fc h i n ad e s e n ，e f o r u st o l e a r n p a r t ：7 n l ea n a l y s i so ff u n c t i o na n dm a r k e to fr e i t si nc h i n a t h i sp a r t p r e s e n t st h es u r r o u n d i n go ft h em a r k e ta n dt h ep o l i c yo fr e m i nc h i n a t ot h e v i e wo f m a r k e t , i ta i l a l y z e st h es u p p l yo f c a p i t a lo f r e l t s ，a n dr e g a r d st h a tt h e c o n d i t i o n so ft h ee s t a b l i s h m e n to fr e n i sm a t u r e t ot h ev i e wo fp o l i c y , t h e l e g a lb a s i c so fr e 订si si n s t a b i l i t ya n di n c o m p l e t e t ot h ev i e wo fe f f e c t , i t a n a l y z e st h ea c t i v er o l eo fr e i t si np r o m o t i n gt h eh e a l t hd e v e l o p m e n to ft h e p r o p e r t yi n d m t r ya n dt h en e c e s s a r yo ft h ee s t a b l i s h m e n to ft h er e i t si no u r c o u n t r y p a r t j 田l em o d eo fl e g i s l a t i o na n do p e r a t i o no fc - 翮巳b m l i sp a r tf i r s t d i s c u s s e st w ob a s i sp r o b l e m sa b o u tt h en a t u r eo ft r u s t e ea n dc e r t i f i c a t eo fb e n e f i t b e f o r eb u i l d i n gt h ef r a m e w o r ko ft h er e 璐i t saw i s ea c t i o n 幻u s et h e e x p e r i e n c eo fo t h e ra s i ac o u n t r ya n da r e ai n 列巳t t sf o rr e f e r e n c eb yas p e c i a l l e g i s l a t i o nw h i c hs t r i c t l yr e g u l a t et h er e i t si na s c e p t so f s t r u c t u r e 、a s s e t 、i n c o m e a n dc o n t r i b u t i o nt e s t t h e ni ta n a l y z e st h eo p e r a t i o nm o d eo f r e i t se s p e c = i a a yo i l t h ef u n - r a i s i n gm e t h o d so fr 肌a n dt h em a n a g e m e n to ft r u s tp r o p e r t y , a n d s u g g e s t ss e u i n gu pt h ef u nm a n a g e m e n tc o m p a n yb yt r u s tc o m p a n ya ss p o n s o r a n dr e a le s t a t em a n a g e m e n tc o m p a n ya sp m f e s s i o n a lp r o p e r t ym a n a g e r s p a r tvn ee s t a b l i s h m e n to fl e g a lb a s i cs y s t e mo fc - r e i t s 1 1 1 i sp a r t c o n s i d e rt h a ti nt h ep r o c e s so ft h ec o n s t r u o j o no fc - r e i t ss y s t e m ，t h ef i r s ts t e p i st h eb u i l d i n go fr e l e v a n ta n db a s i cs y s t e m sw h i c h s u p p o r tt h er e l t se s p e c i a l l y a b o u tt h er n i f o r l ne v a l u a t i o n so fr e a le s t a t e 、s t a n d a r dr e g i s t r a t i o na n dt r a n s f o r m o f t r u s tp r o p e r t y 、c o m p l e t ei n v e s t o rp r o t e c t i v em e c h a n i s m s c o m p a r e w i t hc h i n a , r e i t si sb a s e do nc o m m o n1 a ww h i c hi sd i f f e r e n ti n l e g a ls y s t e m b u tt h ep r a c t i c eo fr e i t s i no t h e rc o u n t r i e sp r o v e dt h a tr e i t s p l a y a l li m p o r t a n tr o l ei ni n c r e a s i n gt h el i q u i d i t yo fr e a le s t a t ea n ds p e e d i n gt h e c i r c u l a t i o no ft h ec a p i t a li nr e a le s t a t em a r k e t t h i sp a p e rt r yt os e a r c han e w p a t h w h i c hl i n kt h ec a p i t a lm a r k e ta n dr e a le s t a t em a r k e tb yt h es t u d yo ft h el e g a l s y s t e m 、f e a s m i l i t ya n df u n c t i o n , t or e s o l v et h ec a p i t a lp r o b l e mi nr e a le s t a t ea n d s a t i s f yt h ed e m a n d o f i n v e s t o r si nl o w r i s k p r o d u c t , a n da l s ot h ef l o w i n gg o a l s ： ( i ) f i n d o u t t h e s u r r o u n d i n g o f m e g 砌! 璐i n m a r k e t a n d p o l i c y ( 豇) p r o b ei n t ot h eb a s i ss y s t e mo f t h ec - r e i t s d e s i g n a t et h ed i r e c t i o no ft h ec - r e i t s k e y w o r d ：r e r 砖，l e g a lb a s i s ，e s t a b l i s h m e n t 引言 在住房制度改革的背景下，房地产业在促进消费，扩大内需，提供就 业机会，推动住房商品化等方面做出了巨大的贡献，房地产业已经成为新 阶段国民经济的支柱产业。自1 9 9 9 年以来，我国房地产开发投资一直以 每年1 0 0 0 亿元人民币以上的速度增长，年均投资增速高达2 2 ，其产业 相关度高，带动性强，据统计被带动的直接相关和问接相关的产业有6 0 多个。但是，我国房地产金融市场存在融资错位和融资梗阻两个问题，这 种错位和梗阻的结果是，一方面开发商急需资金，但资金却在银行处梗阻 住了因此房地产金融市场在繁荣景象的背后，隐藏着潜在的金融危机。 当前，房地产业面临的首要问题就是开辟新的融资渠道，实现房地产市场 和资本市场的对接，抢占市场。 2 0 0 6 年金融市场全面开放，未来房地产市场除了传统的银行资金外， 境外基金多渠道进军内地楼市。在实现住房私有化和提高居住品质的政策 导向下，房地产市场仍然具有较大的发展空间。房地产业与金融业具有共 生共荣的互动关系，能使房地产业的发展效应借助金融活动的超强渗透力 而对经济整体起到全方位的影响。 r e a ie s t a t ei n v e s t m e n tt r u s t ”( 以 下简称r e i t s ) 口是近年炙手可热的一个名词，就是在这种背景下的“舶来 品”，它是一个以信托为架构的集合投资计划，被认为是将掀起中国房地 产市场新的融资风暴的工具，信托”被誉为英国在法律领域最伟大和最 杰出的贡献，“从最庞大的战争赔款到最简单的遗产继承，从华尔街上最 具创新的金融计划到对子子孙孙的关爱，都可以看到信托的影子。信托在 整个人类为了自我生存所付出的各种努力中，无处不在：梦想和平、开创 商业帝国，扼杀竞争或升入天堂，埋下仇恨的种子或乐善好施、热爱家庭 或争夺遗产。信托是盎格鲁撒克逊的守护天使，冷漠地、无所不在地陪伴 着他们，从摇篮到坟墓。”。 。曹振良编著：房地产经济学通论，北京，北京大学出版社，2 0 0 2 年版，第2 0 页 。我国普遍翻译为“痨地产投资信托4 。 英 d j 海顿著： 信托法第凹版，周翼王吴译，北京：法律出版社，2 0 0 4 年版，第7 页 一、r e i t s 的法理基础和相关概念 ( 一) r e i t s 的法理基础 信托作为纯粹英美法系下的制度产物，与我国的法钫在基础构建上的 并没有共通的背景基础和历史溯源，甚至还存在着原则性的冲突。r e i t s 是以欧美盛行的信托制度为基础架构，实现不动产的所有权、经营权与受 益权相分离的一种新型的不动产投资的新模式，亦即透过信托方式将特定 资产( 信托财产) 独立出来，而使得该特定资产之权利义务关系与该主体 本身之权利义务关系分离，转而由专业的受托机构进行经营、管理。分析 房地产投资信托制度，必然要先引入信托这个前提陛的理论，对信托的概 念、起源和发展作一个概括性的介绍，否则就如无源之水，无本之木： 1 、信托的起源 信托被誉为英国在法律领域最伟大和最杰出的贡献，虽然几易其主要 功能和服务对象，但因英富有高度弹性空间两一直得以传承。英国信托起 源于中世纪之用益”设计( u s e ) 中古世纪英国封建制度系由国王、领 主( l o r d s ) ，及佃户( t e n a n t so fl a n d s ，佃户因转租再转租本身可细分 为好几个阶层) 组成。此制度下上位阶层者取得下位阶层者奉养之方式系 透过税金之缴纳及劳役之负担。士地是维系各阶层之间的物质基础，国 王分封土地给领臣，并承诺保护，领臣宣示效忠，并向国王提供赋役，土 地上的权利可以被自由地刨设，并且被分割而由不同的主体享有。此种封 建制度的起源，引导了产权人( t e n a n t ) 可以分别拥有各种不同形式的利 益的制度的产生，因为领臣也如同国王般地将土地分给其部下和佃农，因 此每个人拥有土地的权利都是部分而非全部。用益设计产生的主要原因 是当时英国封建法律对财产( 尤其是土地) 转移与处分所加的限制和负担， 而透过用益翩度则能予以有效规避。用益设计的结构是：甲将富己的财 产移转给乙，由乙为丙的利益管理处分该财产，依据当时的普通法，乙即 成为法律上的财产所有权人，但依约定要为丙的利益而持有财产权。自用 益制度产生至十五世纪前半期，受益人权利被单纯以道德上权利保护时 2 坊崭麟著：信托法之理论与实务，北京：中国政法大学出版社，2 0 0 4 年版，第5 4 页。 。 我国台湾地区 谢哲胜著： 信托之起源与发展，中正大学法学集刊，第1 4 9 页 h t t p ：m r * 1 a w b a n k c t * i n d e x p h p 2 0 0 6 1 卜1 0 锎小明：信托制度比较法研究，北京：法律出版社，1 9 9 6 年版，第7 7 页。 2 期，委托人和受托人之间是一种以信赖为基础的民事关系，且当时尚未有 契约法的一般原理，用益设计仅为? 君子协定”，受益人并不能要求法院 强迫受托人履行其承诺。直至衡平法院基于正义和良，p 介入，使受托人为 受益人利益管理财产的义务具有效力，并赋予受益人依衡平法院程序请求 受托人履行这一义务的权利，同时也承认受托普通法上所有人的地位。“法 律上之所有权”被朔益权”架空，以法律上所有权”为基础的限制和 负担，就失去了其存在的基础而被巧妙地规避。但这种制度构建必然损害 了上位阶层的既得利益。因此1 5 3 5 年亨利八世颁布了佣益法”( s t a t u t e o fu s e s ) ，直接将受益人衡平法上的受益权转化为法律上所有权，用益制 度下财产的移转产生直接转让的法律效果，受益人成为普通法上的所有 人，而无法再规避所有权变动时所需缴纳之税金。用益法典之制定无可否 认地使得用益设计之功效遭到相当之限制。但衡平法院在具体适用时将 “用益法”解释为只适用于“不动产用益”，而不动产用益也被解释为仅 仅包括完金保有土地( f r e e h o l dl a n d ) 上的利益，使得其他不动产【例 如房子和非完全保有地一一租借地( 1 e a s e h o l d ) 和经官册登记的土地 ( c o p y h o l d ) 周益】得以排除佣益法”的适用。因“用益法”适用的 狭窄，积极用益( a c t i v eu s e ) 、双层用益( u s eu p o nu s e ) ，在法律限制 的夹缝中顽强地生存、发展。双层用益的构造为：甲将土地转让给乙，规 定乙为丙的用益，丙又为丁的用益而占有土地，实质上丙的用益为第一层 用益，但只是名义上的用益，丁的用益为实际上的用益。佣益法”只适 用第一层名义上的用益，而“第二层用益”则作为信托”的起源而被传 承。 2 、信托的目的 信托最初系为规避法律”雨设的，这种游走于法律边缘，企图反映 自当时社经政策之法律束缚及负担下挣脱的特质一直存在于信托基本理 念与架构中。函信托最原始的目的是为了将财产留给家人或将财产移转给 不得享有产权的人，但信托的弹性使其得以运用达到各种目的。早期的 信托( 即用益制度) 只是借用受托人名义上所有权”，而为实质上的财 。周小明：信托制度比较法研究，北京：法律出版社，1 9 9 6 年版，第8 3 页- 。方嘉瞬著：信托法之理论与实务，北京：中国政法大学出版社，2 0 0 4 年版，第5 4 页。 。 我国台湾地区 谢哲胜著：信托之起源与发腥，中证大学法学集制- 第1 5 6 页 h t t p ：w w w 1 a w b a n ke o m t _ i n d e x p h p2 0 0 6 1 1 一1 0 3 产移转，即“人头”受托人本身仅消极地握有所有权，而不享有实际上的 利益。信托作为为他人管理、处分财产的制度设计，最初一般体现的都是 一种民事关系( 即民事信托) 。然而美国将信托制度应用在商业活动中， 进而产生了诸如“证券投资信托，、“房地产投资信托”、“共同基金”、“资 产证券化”等商事信托，从而使得信托的功能迅速扩张。现代的信托设计 系为促使财产权的运用9 4 c q 言托a 最大的信托效益，由受托入取得对于信 托财产的管理、处分权，基于物的财产权与受益权分离的制度设计，而以 信托财产的占有人及财产名义上的所有人地位，提供专业、有效的管理， 并将信托利益分配于所指定的信托受益人。 3 、信托的定义 信托，系源自英国法之一种为他人利益管理财产之制度，英美法系多 采用判例，对概念的界定并没有大陆法系严谨。u n d e r h illa n dh a y t o n 在 其所著作的“l a wo ft r u s t sa n dt r u s t e e s ”提到：信托是受托人负有衡 平法上的义务，为了受益人的利益处理其所管理的信托财产，同时受益人 有要求受托人执行的权利。g e o r g eg l e a s o na n dg e o r g et a y l e rb o g e r t 则认为：信托是当事人间的一种信赖关系，乃一方为了他方的利益而拥 有财产所有权，同时依衡平法的规定，善尽管理或处分该财产的义务。 信托( t r u s t ) 是建立在“普通法上的所有权”与“衡平法上的所有 权”相分离的基础上，本质上是古老的周益( u s e ) 以新的面貌出现，信 托和用益二者本是同事物的不同面向，而非不同事物。信托关心的是形式 上的所有权( n o m i n a lo w n e r s h i p ) ，用益关心的是享受的利益( b e n e f i c i a l i n t e r e s t ) 。信托的成立必须有债权契约( 信托契约) 的达成，再加之 物权的移转，从而把物的财产权转化为受益权，以达到信托利益分配或特 定目的的一种法律行为。在大陆法系的框架结构中，所有权是一个绝对抽 象的概念，这种建立在“分割所有权”基础上的法律制度，与大陆法系的 “一物一权”是完全冲突的。财产所有权的享有，需要所有权人具有所有 权上的各种权利，如处分、管理和使用的权利。所以，信托制度的引进必 n d r wl w o b i ( e s s e n t i a lt r u s t l t h i r de d i t i o n ( a u t o m a t i c a l l yt r a n s l a t e dt e x t ) ，武汉人学出 版社。2 0 0 4 ，p l l o 同上书。 o 我国台湾地区】谢哲胜著；信托之起源与发展，中正大学法学集刊 ，第1 5 3 页， h t t p ：m 1 a v b a n k c t w i n d e x ，p h p 2 0 0 6 1 11 0 、 4 然对我国传统的法制基础造成很大的冲击。 中华人民共和国信托法中，对信托进行了如下定义：信托是指委 托人基于对受委托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托 人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定的目的，进行管理域者 处分的行为。该定义中，财产权的所有权归属并未明确，因为嵴财产权 委托给受托人”中“委托”一词并不能体现所有权的移转，受托人并不是 真正信托法意义上的信托财产的所有人。这种措辞体现了我国在法律移植 过程中囿于传统的法制基础的谨慎态度，也使得信托在我国实践中遭遇基 础法理支持的不足。 4 、信托财产的独立性 信托是一种以财产权为中心之法律关系，信托成立后，信托财产名义 上虽属受托人所有，但是该信托财产是区别于受托人的自有财产而具有独 立性质的受益权标的，即信托财产具有独立性。信托财产的独立性是指信 托一旦有效设立，信托财产即从委托人、受托人和受益人的固有财产中分 离出来而成为一项独立的财产，7 从而使信托财产处于委托人、受托人、受 益人三方债权人追及范围之外。投资过程中，投资者权益保护问题是法 律所欲实现的目标，信托制度设计一一尤其是信托财产的独立陛，可以较 好的解决这个问题，这也是房地产投资信托受到众多投资者青睐的一个主 要原因。信托财产的独立性使得投资者只要关注投资项目本身的状况，而 不用较多地关注投资项目主体的信用评价，而且信托财产免受委托人、受 托人、受益人三方债权人的追及，可以保证信托财产的安全，确保信托功 能的实现。 ( 二) 不动产和不动产投资信托 1 ，不动产 “r e a le s t a t e ”的英文解释为 l a n d ，i n c l u d i n ga llt h en a t u r a l r e s o u r c e sa n dp e r m a n e n tb u il d i n g so nit ”( 即不动产：土地，包括土 地上的所有自然资源和永久性建筑) 。牛津法律大辞典对“r e a le s t a t e ” 的解释：“不动产，1 9 2 6 年以前，它系任何永久保有之土地，地产及其中 。邹颐湘；从中h 信托法立法差异的比较看我国信托法的不足，江西社会科学( 法学研究) ，2 0 0 3 年，第1 4 9 页。 5 的权益，但年限权益( t e r m so fy e 齄s ) 除外，在1 9 2 5 年之后，它包括 产生准不动产和所有的土地权益，但不包括产生于土地信托买卖的金钱， 也不包括对土地的担保或土地抵押的金额。”。我国与“r e a le s t a t e ”对 应的词是傍地产”，所以我国一般将“r e a le s t a t ei n v e s t m e n tt r u s t ” 译为“房地产投资信托”，其它许多国家和地区译为“不动产投资信托”。 2 、不动产投资信托 “不动产投资信托”是以取得不动产投资收益为信托意图的私人信 托，可视作一项以信托方式组成的集体投资计划，目的是透过固定目标的 投资活动，投资在一个可以赚取收入的房地产组合( 例如购物商场、写字 楼、酒店及服务设施住宅) ，从而向投资者提供经常收入。在不动产投资 信托中，投资者以购买信托法上产权证书的方式将资金交给受托人，从而 取得受益人地位；受托人有权将该资金用于不动产经营，并将不动产收益 分配给投资的受益人。不动产投资信托常常被投资者作为减少纳税或延缓 纳税的手段。 ( 三) 房地产投资信托与相关概念的比较 1 、资产证券化和不动产证券化 资产证券化泛指金融机构或一般企业透过特殊目的机构之创设隔离 风险之功能，从持有之资产中节选出可能产生未来现金流量，信用品质易 于干预、具有标准特眭之资产作为基础或担保，经由信用增强及信用评等 机制配合，将资产重新组群包装成为小额化、单位化之证券形式。如不 动产抵押贷款债权、汽车贷款债权、信用卡债权等流动性差，收益稳定的 债权往往藉由资产证券化以提高其流动性及变通性。资产证券化依其性质 的不同，可分为金融资产证券化和不动产证券化。在金融自由化、国际化 的趋势下，资产证券化作为一种直接的融资方式，以满足企业资金所需的 不断扩张。借此企业资金取得由传统的通过银行等金融机构担任中介而贷 放资金的间接融资方式，转而成为企业直接向广大社会投资大众募集资金 的直接融资方式。 。 英 戴维m 沃克著：牛津法律大辞典，李双元等译，北京；法律版社，2 0 0 3 年版，第4 2 7 页。 。相对于法律上的定义，民间一般称“不动产”为“房地产”，在本文“不动产投资信托”和“房地产 投资信托”其内涵是一致的只是表述不同。 。 我国台湾地区 转志吉：我国金融资产证券化之法律设计，全国律师，2 0 0 2 8 ，第5 页。 6 不动产证券化乃专指不动产所有权或债权的证券化，将传统不动产之 直接投资转变为证券形态的投资，使投资者与标的物之间，由直接之物权 形态，转变为持有债券性质的有价证券，使不动产的价值由固定的资本形 态转化为具有流动功能的资本性证券，同时运用自社会大众购买有价证券 所募集的资金，透过不动产专业开发或管理机构进行不动产开发、管理或 处分，以有效开发不动产，提高不动产价值，充分结合不动产市场与资本 市场的特陛以达“地利共享，钱畅其流”的目标。换而言之，不动产证券 化系将一个或数个庞大而不具流动性的不动产，透过细分为较小单位并发 行有价证券予投资人的方式，达到促进不动产市场及资本市场相互发展的 目标。同时，证券化可将若干资产及相关的债务从资产负债表中移除，因 而可以节省资金成本，矫正资产与债务的不对称，并分散贷款的集中度。 2 、房地产投资信托基金 。 我国台湾地区的“不动产证券化条例”第四条第七项把傍地产投资 信托基金”定义为房地产投资信托契约之信托财产，其范围包括因募集或 私募房地产投资信托受益证券所取得之价款、所生利益、孳息与其它收益 及以之购入之各项资产或权利。而内地一般把“房地产投资信托基金”等 同于美国的房地产投资信托公司，如李健飞在美国房地产信托基金研究 及对我国的启示) ) 一文中，就将房地产投资信托基金( r e a le s t a t e i n v e s t m e n tt r u s t ) 解释为：从事房地产买卖、开发，管理等经营活动的 投资信托公司。具体而言，是由房地产投资信托基金公司公开发行受益凭 证( 如基金单位、基金股份等) ，将投资者的不等额出资汇集成一定规模 的信托资产，交由专门的投资管理机构加以管理，获得的收益由受益凭证 持有人按出资比例分享，风险共担的一种融资模式。 上述对“房地产投资信托”相关概念作了一个简略的分析和比较， 但是我国的“房地产投资信托”与国外的r e i t s 还存在较大的差距。美国 r e i t s 是由房地产投资信托基金公司公开发行受益凭证( 如基金单位、基 金股份等) ，将投资者的不等额出资汇集成一定规模的信托资产，交由专 门的投资管理机构加以管理，获得收益由基金券持有人按出资比例分享， 风险共担的一种融资模式。国内的房地产信托计划的业务模式，则是由信 托公司发起设立一个信托计划，向社会大众发行，然后将募集来的资金投 。李健飞：美国房地产信托基金研究及对我国的启示，国际金融研究，2 0 0 5 1 ，第4 8 页。 7 资到房地产行业，委托人按照信托计划的约定来分享投资收益。目前国外 主流的r e i t s 是权益类r e i t s ，由专业的基金管理人管理，真正实现了所 有权与经营权的分离。而我国的房地产信托计划基本上属于债权投资，主 要由房地产开发商通过信托投资公司获得信托贷款后，进行项目投资与开 发，信托公司一般不参与对项目的直接管理。 我国目前并没有相关的法律、法规对“房地产投资信托”做一个明确 的界定。2 0 0 4 年中国银行业监督管理委员会起草的信托投资公司房地产 信托业务管理暂行办法) ) ( 征求意见稿) 中第二条规定：本办法所称房地 产信托业务，是指信托投资公司通过资金信托方式集中两个或两个以上委 托人合法拥有的资金，按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或 者特定目的，以不动产或其经营企业为主要运用标的，对房地产信托资金 进行管理、运用和处分的行为。前款所称不动产，包括房地产及其经营权、 物业管理权、租赁权、受益权和担保抵押权等相关权利。从征求意见稿中， 可以看出，我国的房地产投资信托业务相当于我国台湾地区“不动产证券 化条例”规定的“不动产投资信托”，并不包括不动产资产信托”回。 ( 四) 房地产投资信托的法律关系 房地产投资信托法律关系，系指依信托契约或信托相关法令规范的信 托当事人之间的权利义务关系以及信托财产之地位。房地产投资信托就是 以信托契约为基础的法律关系，当事人的权利义务关系都是围绕着信托财 产而由信托契约确定的。由上述房地产投资信托的定义，受托机构于向投